Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2015 г. N 15АП-18979/15

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2015 г.

дело N А53-32549/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Шимбаревой Н.В., Сулименко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ароян О.У.

при участии:

от конкурсного управляющего ООО "СБС-Центр": представитель Косолапов А.А. по доверенности от 03.03.2015

Борщевский И.И. лично

от ООО ТД "ТехноМолл": представитель Пономаренко Д.Г. по доверенности от 17.12.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Орские заводы" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 по делу N А53-32549/2014 об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торгово- промышленная компания "Орские заводы" о привлечении руководителя должника Борщевского И.И. к субсидиарной ответственности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СБС-Центр", принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СБС-Центр" в Арбитражный суд Ростовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Орские заводы" (далее заявитель) с заявлением о привлечении руководителя должника Борщевского И.И. к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 по настоящему делу в удовлетворении заявления о привлечении руководителя должника Борщевского И.И к субсидиарной ответственности отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Орские заводы" обжаловало определение суда первой инстанции от 12.10.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило его отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта применил нормы, не подлежащие применению. Кроме того, конкурсным управляющим должника Кононовым С.В. доказательств произведения расчетов с кредиторами должника, включенными в реестр требований кредиторов должника, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам в полном объеме в материалы дела не представлено. Следовательно, вывод суда о достаточности имущества в конкурсной массе должника является преждевременным и ошибочным, так как основан на неправильном применении норма материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий должника Кононов С.В. просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил для приобщения к материалам дела выписку Банка о движении денежных средств по расчетным счетам, из которой следует, что расчеты с кредиторами в указанный период производились, а также бухгалтерский баланс за 2014год, из которого следует, что должник по сравнению с концом 2013 года сократил размер кредиторской задолженности на 50 миллионов рублей, что свидетельствует об эффективных мерах управления.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный кредитор ООО "ТД "ТехноМолл" просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Борщевский И.И. просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, представил для приобщения к материалам дела копии товарных накладных и платежных поручений в обоснование возражений по доводам апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 по делу N А53-32549/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.02.2015 года по делу N А53-32549/14 ООО "СБС-Центр" признано банкротом как ликвидируемый должник, введено конкурсное производство по упрощенной процедуре, конкурсным управляющим назначен Кононов Сергей Викторович.

В соответствии с определением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-32549/14 от 01.06.2015 года ООО "Торгово-промышленная компания "Орские заводы" является конкурсным кредитором ООО "СБС-Центр" на сумму в размере 2 989 136 рублей, процентов в размере 54 800 рублей 83 копейки.

Обществом с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Орские заводы" подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника Борщевского Ивана Ивановича по обязательствам должника ООО "СБС-Центр" в размере 50 082 836,50 рублей; взыскании с Борщевского Ивана Ивановича в пользу ООО "СБС-Центр" сумму задолженности в размере 50082836,50 рублей, на основании пунктов 2 и 4 статьи 10 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)".

В дополнения к апелляционной жалобе ООО "ТПК "Орские заводы" указывает, что размер кредиторской задолженности, образовавшейся после 29.04.2014 г. составляет 28.513.745,99 руб.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя, исходя из следующего.

Согласно статье 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых названным Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного п. п. 2 и 3 ст. 9 Закона о банкротстве.

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств; неподача указанными в пункте 2 статьи 10 этого же Закона лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

По правилам п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, заявитель вправе претендовать на погашение в порядке субсидиарной ответственности лишь той задолженности, которая возникла после истечения месяца с даты возникновения у руководителя обязанности по подаче заявления о признании организации банкротом.

В силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны, согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Суд первой инстанции, оценив довод заявителя о неисполнении обязанности учредителями должника по обращению в суд с требованием о признании банкротом, правомерно указал, что данный довод заявителя не может служить достаточным основанием для привлечения учредителей должника к субсидиарной ответственности ввиду следующего.

Существенное значение для привлечения к субсидиарной ответственности имеет определение обязательств, возникших именно после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, поскольку сама величина субсидиарной ответственности соответствует вышеуказанным обязательствам должника, при том, что заявителем обосновываются требования именно неисполнением руководителем, учредителями должника обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Суд первой инстанции исследовав представленные в материалы дела доказательства пришел к выводу о том, что в нарушение требований статьи 65 АПК РФ кредитором не представлены доказательства в обоснование вышеуказанных обстоятельств, не раскрыты обстоятельства, как и не раскрыты обстоятельства, свидетельствующие, что после наступления срока на подачу заявления в суд, у должника возникли обязательства перед кредиторами.

В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в ред. от 23.06.2015), при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

Требования к указанным в настоящем пункте лицам, несущим субсидиарную ответственность, могут быть предъявлены конкурсным кредитором, в случае их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов.

Следует отметить, что Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ с 1 сентября 2014 года статья 56 ГК РФ изложена в новой редакции. Об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица отражено в статье 53.1 ГК РФ.

Таким образом, применение изложенных норм допустимо при доказанности следующих обстоятельств: надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия; факт несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявлении должником о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; наличие причинной связи между обязательными указаниями или действиями указанных лиц и фактом банкротства должника, поскольку они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Требования к указанным лицам, несущим субсидиарную ответственность, могут быть предъявлены конкурсным управляющим, кредиторами. В случае их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12 указано, что ответственность, предусмотренная ст. 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения гл. 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Таким образом, помимо объективной стороны правонарушения, связанной с нарушением обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, установленный ст. 9 Закона о банкротстве, необходимо установить вину субъекта ответственности. Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Возмещение убытков представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно при наличии предусмотренных законом условий ответственности, к которым относится: противоправность действий (бездействия) неисправного должника, причинная связь между его противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер убытков, понесенных кредитором, вина должника. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов; недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Применительно к обязательствам противоправность поведения неисправного должника выражается в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства; данное поведение нарушает норму статьи 309 ГК РФ, согласно которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Способы возмещения вреда установлены статьей 1082 ГК РФ, согласно которой требования о возмещении вреда могут быть удовлетворены в натуре или путем возмещения причиненных убытков по правилам пункта 2 статьи 15 ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт причинения убытков, наличие причинной связи между понесенными убытками и действиями ответчика, документально подтвержденный размер убытков.

Объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи между причиненными убытками и действиями ответчика не должна снижать уровень правовой защищенности лица, обратившегося за восстановлением своего нарушенного права.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено императивное правило, в силу которого каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу ст. 12, 15, 393, 1064 Гражданского кодекса РФ возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий такой ответственности, предусмотренных законом.

При этом обязанность доказывания факта неисполнения, ненадлежащего исполнения договорного обязательства (противоправности), наличия убытков (вреда), причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства и убытками возложена законом на истца.

Доказыванию подлежит каждый элемент убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Вместе с тем, материалами дела не доказана причинно-следственная связь заявленного ко взысканию размера субсидиарной ответственности с фактом неподачи контролирующим должника лицом заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом.

Наличие кредиторской задолженности в определенный момент само по себе не подтверждает наличия у руководителя обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

Кроме того, доказательств, свидетельствующих о том, что в случае своевременного исполнения руководителем должника обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника указанная задолженность могла быть погашена, в материалы дела не представлено.

Наличие лишь факта необращения в арбитражный суд в определенный период с заявлением о признании должника банкротом директора Борщевского И.И. не свидетельствует о том, что данные действия повлекли неплатежеспособность должника, установление задолженности само по себе не свидетельствует о совершении руководителем должника виновных и противоправных действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния должника, в связи с этим достаточных оснований для возложения субсидиарной ответственности на руководителя должника не имеется.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств, свидетельствующих о злонамеренности в действиях Борщевского И.И. а также отсутствие доказательств подтверждающих размер убытков причиненных должнику, невозможно сделать вывод о наступлении неплатежеспособности должника по вине указанного лица и соответственно о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.

Согласно п. 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно исходил из того, что по состоянию на дату рассмотрения заявления о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности в реестр требований кредиторов должника включены требования на общую сумму 35 925 262,20 рублей согласно выписке из реестра требований кредиторов, представленных в суд конкурсным управляющим.

В ходе работы проведенной конкурсным управляющим работы по взысканию дебиторской задолженности по состоянию на рассмотрения заявления о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности судебными актами установлена дебиторская задолженность более 40 000 000,00 рублей (копии судебных актов представлены). Решение арбитражного суда Ростовской области по делу N А53- 5838/2015 от 28 апреля 2015 года о взыскании с индивидуального предпринимателя Свирина С.В. в пользу ООО "СБС-ЦЕНТР" задолженности в размере 9 970 745,48 рублей, решение арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-10100/2015 от 15 июля 2015 года о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Домострой- 3" в пользу ООО "СБС-ЦЕНТР" задолженности в размере 6 023 944,60 рублей, решение арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-6557/2015 от 15 июня 2015 года о взыскании с индивидуального предпринимателя Савченко А.И. в пользу ООО "СБС- ЦЕНТР" задолженности в размере 16 406 136,88 рублей, решение арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-4727/2014 от 05 мая 2014 года о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "БТР" в пользу ООО "СБС-ЦЕНТР" задолженности в размере 235 740 рублей, а также неустойки и расходов, определение о включении в реестр требований кредиторов индивидуального предпринимателя Шумакова Л.В. с суммой задолженности в размере 4 524 603 рубля 70 копеек, а также неустойки и пени, по делу N А53-25/2015 арбитражного суда Курской области, определение об установлении размера требований к должнику и включении задолженности за реестр требований кредиторов индивидуального предпринимателя Балашовой Т.В. с суммой задолженности в размере 2 330 940 рублей основного долга по делу N А63-1560/2014 арбитражного суда Ставропольского края.

То есть, размер сформированной конкурсной массы значительно превышает размер требований кредиторов включенных в реестр требований кредиторов.

Заявителем жалобы не доказано наличие вреда причиненного Борщевским И.И.

По мнению заявителя, генеральный директор должника И.И.Борщевский должен был исполнить установленную ст. 9,10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве") обязанность по обращению должника в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в течение 30 дней, в срок не позднее 29.04.2014 года, однако данную обязанность не выполнил. Должник с 29.12.2013 г. перестал исполнять обязанности перед кредитором ООО "ИнтертехникаЮг", то есть с 29.03.2014 г. у должника появились признаки неплатежеспособности (банкротства), установленные п.2 ст.3 и п.2. ст.33 Федеральным законом от 26.10.2002 г N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве").

В связи с неспособностью удовлетворить требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам сроком свыше 3 месяцев, что обязывало руководителя ответчика обратиться в суд с заявлением о признании должника банкнотом, в срок не позднее 29.04.2014 года.

Заявитель поясняет, что как видно из определений арбитражного суда о включении в реестр требований кредиторов, И.И.Борщевский и после сокращения кредитования Сбербанком продолжал закупать у поставщиков товары с отсрочкой платежа, наращивать кредиторскую задолженность должника, не подкрепленную (не обеспеченную) собственными оборотными средствами и какими либо иными активами должника. В частности, в октябре-ноябре 2014 г. должник приобрел с отсрочкой платежа у ООО "ТД "ТехноМолл" товаров на 6 697 534, 83 руб.; в октябре-ноябре 2014 - у ООО "ИндезитРус" на 4 994 881,24 руб.; по накладной от 11 сентября 2014 г - у ООО "Реванш" на сумму 1 141 001,41 руб.; в октябре-ноябре 2014 г. приобрел товаров у ООО 6 10258_2875871 "ТД "Антарес" с отсрочкой платежа по накладным от 15.10.14г и 11.11.14г на сумму 3 003 900 руб.; у ООО "Грета" приобрел по накладным от 20.10.14г товаров на 1 005 695 руб.; а также у иных поставщиков, не получивших оплаты или возврата товаров и включившихся в связи с этим в реестр кредиторов. На момент принятия решения о самоликвидации и проведения инвентаризации 18.12.2014 г товаров поставщиков на складе у должника не было, следовательно, они были должником реализованы, денежные средства должником-получены, но поставщикам товаров не перечислены.

По мнению заявителя, надлежащей судебной работы по принудительному взысканию дебиторской задолженности за перепроданные должником товары с должников руководитель не организовал, каких либо иных мер по обеспечению финансовой устойчивости (платежеспособности) должника после прекращения финансирования Сбербанком не принимал, соответствующих доказательств суду - не представил. Указанные должником в заявлении в суд иски, предъявленные должником к своим дебиторам-должникам по оплате товаров по количеству исков и их суммам являются крайне незначительными (к ООО "БТР"- 235740 руб.; к ИП Шумакову Л.Н - 1 377 004,54 руб., к ИП Белосюк - 201 567 руб.; к ООО "ТД "Видеофон" - 88 479,03 руб)., в сравнении с оборотами должника по объемам и суммам закупаемых для продажи товаров, и суммами реализованных должником товаров. Сообщение руководителя в заявлении о признании должника банкротом о кассовом разрыве как причине остановки расчетов указывает на то, что руководитель осознавал рискованность своих хозопераций по приобретению и перепродаже товаров, но рассчитывал при этом на обеспечение своевременности расчетов с поставщиками за счет баланса и своевременности поступлений денежных средств от реализации товаров. При таких обстоятельствах страхование ответственности по обязательствам перед кредиторами и кредитными организациями в страховых компаниях, или какие-либо иные меры обеспечения безопасности ведения бизнеса являются необходимыми, но о таких мерах руководитель суду не сообщает.

Оценивая в совокупности заявленные доводы, кредитора, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", субсидиарная ответственность указанных в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве лиц по обязательствам должника может быть возложена на них при недостаточности имущества должника и ее размер определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника.

Согласно пункту 12 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", содержащиеся в настоящем постановлении разъяснения подлежат применению также при рассмотрении арбитражными судами дел о взыскании убытков с ликвидатора (членов ликвидационной комиссии), внешнего или конкурсного управляющих, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа отношений.

В соответствии с пунктами 6, 7 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, установленные статьей 9 названного Закона, влечет субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и по подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного статьей 9 Закона о банкротстве.

Условия, порождающие обязанность руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, предусмотрены статьей 9 Закона о банкротстве.

Как отмечалось выше, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания условий, предусмотренных в статье 9 Закона о банкротстве, возложено на лицо, обратившееся с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Статьей 2 Закона о банкротстве в предпоследнем абзаце дано понятие неплатежеспособности, под которой понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В обоснование своего заявления заявитель указал на то, что с 29.03.2014 Борщевский И.И. должен был установить (выявить), что удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторам и обратиться в арбитражный суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) должника.

Наличие у ООО "СБС-Центр" задолженности на указанную дату (по мнению заявителя) подтверждается накладными, спецификациями, определениями о включении в реестр требований кредиторов.

При принятии оспариваемого определения суд первой инстанции правомерно исходил из того, что задержка в погашении должником задолженности перед кредитором не свидетельствует о наличии вышеназванных обстоятельств, в том числе неплатежеспособности должника.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Заявитель не указал, какими конкретными доказательствами подтверждается факт отсутствия у должника возможности рассчитаться со своими кредиторами.

В обоснование возражений о наличии задолженности у должника перед ООО "Интертехника-Юг" Борщевский представил в материалы дела платежные поручения за период с 20.11.2013 г. по 29.04.2014 г. на общую сумму 9 635 559 руб., так в своих возражениях аргументировано указывает, что задолженность в размере 514 697 рублей образовалась только 21.07.2014 г., в связи с возвратом части нереализованного товара.

Из представленной в материалы дела выписки по банковскому счету должника за период с 31.12.2013 г. по 01.07.2014 г., следует, что должник вел обычную хозяйственную деятельность, из представленного в материалы дела бухгалтерского баланса за 2014 следует, что кредиторская задолженность должника по сравнению с 2013 годом была сокращена в два раза.

Судом первой инстанции установлено, что конкурсным управляющим проведена работа по взысканию дебиторской задолженности; конкурсный управляющий полагает, что за счет дебиторской задолженности, возможно пополнить конкурсную массу должника и погасить требования кредиторов.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для удовлетворения требования о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем. признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 по делу N А53-32549/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьёй 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Н.В. Шимбарева Н.В. Сулименко