Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2016 г. N 12АП-13061/15

г. Саратов

19 января 2016 г.

Дело N А57-14256/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Курышовой Е.В.,

при участии в заседании:

от филиала закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в г. Саратове - Крепица Валерий Юрьевич, действующий по доверенности от 22.04.2014 N 4Д-1435,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Михайлов Дмитрий Анатольевич, действующий по доверенности от 28.12.2015 N 03/2-8739,

от Леликова А.А. - Анохина Дарья Алексеевна, действующая по доверенности от 25.09.2015 N 3Д-991,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу филиала закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в г. Саратове (г. Саратов, ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 02 ноября 2015 года по делу N А57-14256/2015 (судья Калинина А.В.)

по заявлению филиала закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в г. Саратове (г. Саратов, ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620)

заинтересованные лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г. Саратов),

Леликов А.А. (г. Саратов),

Федеральная антимонопольная служба России (г. Москва)

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

в арбитражный суд Саратовской области обратилось закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" (далее заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее УФАС по Саратовской области, антимонопольный орган, Управление) от 20.01.2015 г. по делу N 59-14р.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: Леликов А.А., Федеральная антимонопольная служба России.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 02 ноября 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 09 декабря 2015 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей Федеральной антимонопольной службы России, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в УФАС России по Саратовской области поступило заявление (вх. N 5466 от 22.08.2014) о нарушении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" законодательства о рекламе.

Из заявления следует, что в доме по месту жительства Леликова А.А. распространялись рекламные буклеты ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", содержащие информацию: "Интернета хватит на всё! 100 Мбит/с за 350 Р на год". По мнению Заявителя, данная реклама является недостоверной и содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости услуги ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" по предоставлению доступа к сети Интернет: 350 рублей на год, в то время как согласно информации, предоставляемой специалистом Общества по тел 8-800-333-700, стоимость указанной услуги составляет 350 рублей в месяц.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС России по Саратовской области принято решение от 20.01.2015 г. по делу N 59-14р и вынесено предписание от 20.01.2015 г. по делу N 59-14р.

Не согласившись с решением и предписанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 20.01.2015 г. по делу N 59-14р, АО "ЭР-Телеком Холдинг" обратилось в арбитражный суд Саратовской области с вышеизложенными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из того, что оспариваемые решение и предписание являются законными и не нарушают прав и законным интересов заявителя.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что распространяемые буклеты ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" носит информационный характер, рекламой не является и рекламы не содержит.

Апелляционный суд считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.05.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе), реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В письме ФАС России от 05.04.2007 г. N АЦ/4624 даны разъяснения, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования.

В соответствии с пп. 2 ст. 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Статьей 2 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) определено, что данный Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. Положения Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.

Согласно п. 5, 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Под ненадлежащей рекламой, в соответствии с пунктом 4 указанной статьи, понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора, на территории г. Саратова в жилых домах посредством буклетов распространялась реклама ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", содержащая информацию: "Интернета хватит на всё! 100 Мбит/с за 350 Р на год", а также поясняющий текст:

"HD (High Definition) - высокое разрешение. SD (Standard Definition) -стандартное разрешение.

1. Доступно только при приобретении дополнительного оборудования - HD-приставки или САМ-модуля. Доступ к ТВ-порталу и видеотеке доступен только при подключении HD-приставки Дом-ru. Доступ к видеотеке предоставляется через портач Дом.rи TV. Контент видеотеки предоставляется владельцам интернет-ресурсов.

2. Количество каналов при подключении пакетов "Базовый HD" и "Умка". В пакет "Умка" входят каналы: Nickelodeon HD, Мультимания HD, Радость моя. Тееп TV, Nick Jr, Boomerang, Baby TV. Подробнее www, domru., ru/domru-tv/bundles. Пакет каналов доступен к подключению за плату на всех тарифах HD.

3. Цена по акции "Дом.rи Праздник HD New" на первые 3 месяца при подключении с 01.06.2014 по 31.08.2014 к интернет по тарифу "Дом.ги 100", цифровому телевидению Дом.rи TV по пакету услуг "Базовый HD" далее на условиях и по ценам акции "Комплексное предложение".

4. Абоненту предоставляются услуги по передаче данных для целей передачи голосовой информации в объеме 60 минут для соединения по сети передачи данных (сеансы связи) вне Сети Оператора связи на номера в пределах России в течение календарного месяца, с 61 минуты тарификация производится согласно стоимости соединений по сети передачи данных (сеансы связи) вне Сети Оператора связи на номера в пределах России.

5. Предоставляется бесплатно при подключении одновременно к Интернет на тарифе "Дом.rи 100" и подключении с декодером к цифровому телевидению Дом.rи TV для новых Абонентов. Данные условия действительны с 1 июня 2014 по 31 августа 2014. Условия предоставления Wi-Fi роутера на других тарифных планах смотрите на сайте www.domru.ru."

Таким образом, в оспариваемом решении суд пришел к правомерному выводу, что приведенная в рекламных буклетах под заголовком "Интернета хватит на все!" 100 Мбит/с за 350 Р на год" информация об услугах связи ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" по доступу в Интернет и к цифровому телевидению отвечает признакам рекламы и является рекламой услуг, оказываемых ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".

Факт распространения рекламы подтверждается прилагаемым к заявлению рекламным буклетом и не оспаривается обществом.

При рассмотрении спора судами установлено, что согласно условиям предложения в рамках акции "Дом.гu Праздник HD New", размещённым на сайте www.domru.ru, ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" предоставляет подключение к сети Интернет со скоростью 100 Мбит/сек за 350 рублей в месяц, а не год.

С учётом изложенного реклама ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" содержит информацию, которая не соответствует действительности в части размера платы за услугу связи. Указанная в рекламе информация вводит потребителей в заблуждение относительно условий оплаты за предоставляемую ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" услугу.

ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" указывает, что применение в рекламе предлога "на" в словосочетании "100 Мбит/с за 350 Р на год" имело целью указать на время, период стоимости тарифов со скоростью 100 Мбит/с. Кроме того. Общество сообщило в рекламе название сайта, на котором можно подробно ознакомиться о предоставляемых услугах.

Довод заявителя не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию при посещении его интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренной ст. 5 Федерального закона "О рекламе".

В силу ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных п. 4 ч. 3 ст. 5 данного закона несет рекламодатель.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг". Таким образом, ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", распространяло на территории г. Саратова в жилых домах рекламные буклеты, содержащие информацию: "Интернета хватит на всё! 100 Мбит/с за 350 Р на год", допустило нарушение п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"

Таким образом, в оспариваемом решении суда первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемая реклама является ненадлежащей. Антимонопольный орган в данном случае правомерно вынес в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" решение от 20.01.2015 по делу N 59-14/р по признакам нарушения пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что решение УФАС по Саратовской области от 20.01.2015 N 59-14 является незаконным, поскольку производство по делу должно быть прекращено на основании пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, в связи с тем, что указанная реклама была признана ненадлежащей решением ФАС России от 30.10.2014 по делу N 3-5-46/00-08-14 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Вышеуказанный довод общества являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанций, оснований для переоценки которого суд апелляционной инстанции не находит по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508 (далее - Правила), производство по делу может быть прекращено в следующих случаях:

а) неподтверждение в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) ликвидация юридического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если спорное правоотношение не допускает правопреемства;

в) смерть физического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

г) вступление в законную силу решения суда, арбитражного суда, в котором дана правовая оценка фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

д) принятие другим антимонопольным органом решения по фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

е) невозможность установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 27 настоящих Правил;

ж) отмена противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления до принятия антимонопольным органом решения.

Из материалов дела следует, что решением ФАС России от 30.10.2014 по делу N 3-5-46/00-08-14 реклама услуг связи по доступу в Интернет оператора связи "Эр-Телеком" под заголовком "Интернета хватит на всё!" была признана ненадлежащей, нарушающей пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

На основании своего решения ФАС России выдал ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" предписание от 30.10.2014 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением о наложении штрафа по делу N 4-14.3-787/00-08-14 об административном правонарушении ФАС России применил к ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" меры административной ответственности в виде штрафа за нарушение законодательства о рекламе в размере ста тысяч рублей.

Основанием для возбуждения ФАС России дела N 3-5-46/00-08-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе послужило распространение указанной рекламы в мае 2014 г. на рекламных конструкциях на территории Российской Федерации в 41 городе России, в частности, г. Екатеринбург, г. Ростов-на-Дону, г. Санкт-Петербург и пр.

В рекламе услуг связи по доступу в Интернет под заголовком "Интернета хватит на всё!" содержалась следующая информация:

"Интернета хватит на всё! 100 Мбит/с за 350 рублей на год", а также поясняющий текст: "Акция на Дом.ру Limited Edition действительна для новых абонентов до 31.08.2014 Скоростной бонус "до 100 Мбит/сек" предоставляется с тарифным планом "Дом.ру Интернет 10". Скоростной бонус действует круглосуточно с 1 по 12 месяц включительно с момента подключения услуги. Скорость складывается из скорости по тарифу скоростного бонуса "До 100 Мбит/сек" Стоимость подключения 30 рублей. Далее по условиям тарифного плана "Дом.ру ИнтернетЮ" Указанная скорость максимальная, фактическая зависит от используемого протокола обмена данными, характеристик абонентской линии, условий оказания услуг по тарифному плану, указанных в Описании услуги и может быть ниже. Подключение ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" при наличии технической возможности. Подробнее на www.dom.ru. Limited Edition- ограниченный тираж:".

Объектами рекламирования указанной рекламы, в понимании пункта 3 статьи 2 Федерального закона "О рекламе", выступают услуги ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" по предоставлению доступа в Интернет на условиях тарифного плана "Дом.ру ИнтернетЮ" в рамках акции на Дом.ру "Limited Edition".

Объектами рекламирования в рекламной листовке, оцененной Саратовским УФАС по смыслу пункта 3 статьи 2 Федерального закона "О рекламе", выступают пакеты услуг "Базовый HD" и "Умка" по предоставлению доступа в Интернет по тарифу "Дом.ru 100" и к цифровому телевидению "Дом.ru TV" в рамках акций "Дом.ru Праздник HD New" и "Комплексное предложение".

Таким образом, рекламные материалы, являющиеся предметом рассмотрения Комиссиями ФАС России и Саратовского УФАС России в рамках дел N 3-5-46/00-08-14 и N 59-14р, имеют различное содержание, объекты рекламирования и способы распространения, что позволяет рассматривать указанные рекламные материалы как различные факты распространявшейся рекламы.

То обстоятельство, что в обоих рекламных материалах сообщались недостоверные сведения об условиях оплаты услуг связи (в рекламе - 100 Мбит/с за 350 Р на год, в действительности - 100 Мбит/с за 350 рублей в месяц), и реклама выходила под одинаковыми заголовками, не делает данные рекламные материалы одной и той же рекламой.

Таким образом, довод заявителя о том, что предметом рассмотрения УФАС России по Саратовской области была та же реклама, что была признана ненадлежащей ФАС России, правомерно признан необоснованным. Следовательно, у УФАС России по Саратовской области отсутствовали основания для прекращения дела N 59-14р на основаниям пункта 36 Правил.

Довод заявителя о том, что предписание по делу N 59-14р выдано необоснованно, поскольку до вынесения предписания нарушение было прекращено, также является несостоятельным в силу нижеследующего.

Согласно пункту 44 Правил при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из содержания данной нормы следует, что целью выдачи предписания помимо пресечения выявленного нарушения является предупреждение аналогичных правонарушений в будущем.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 59-14р выдано ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" в целях прекращения нарушения требований пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", выразившегося в распространении рекламы, содержащей информацию "Интернета хватит на всё! 100 Мбит/с за 350 Р на год".

Указанное предписание содержит требование не распространять указанные сведения в дальнейшем и направлено на недопущение выявленного нарушения в будущем.

Таким образом, УФАС России по Саратовской области правомерно вынесло решение о признании рекламы ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" нарушающей требования пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" и обоснованно выдало предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленных ЗАО "ЭР - Телеком Холдинг" требований правомерно отказано.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Саратовской области от 02 ноября 2015 года по делу N А57-14256/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в г. Саратове без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской