Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2016 г. N 17АП-17027/15

г. Пермь

22 января 2016 г.

Дело N А60-36646/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Балдина Р.А., Виноградовой Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Луканкиной И.С.,

при участии:

от истца, индивидуального предпринимателя Григорьева Евгения Ефимовича - Кирпичникова О.А., представитель по доверенности от 10.07.2015;

от ответчика, ООО "Специалист" - Зонов И.Ю., представитель по доверенности от 25.12.2015 N 1;

от третьего лица, ООО "Строй-Заказчик" - Гатауллин Р.Х., представитель по доверенности от 16.11.2015;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел апелляционные жалобы истца - ИП Григорьева Евгения Ефимовича, ответчика, ООО "Специалист", третьего лица, ООО "Строй- Заказчик",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 ноября 2015 года

по делу N А60-36646/2015

принятое судьей И.В. Липиной,

по иску индивидуального предпринимателя Григорьева Евгения Ефимовича (ОГРНИП 304661219600132, ИНН 666500312910)

к ООО "СПЕЦИАЛИСТ" (ОГРН 1069612021808, ИНН 6612021777),

третье лицо: ООО "Строй-Заказчик" (ОГРН 1026600934106, ИНН 6612009699),

о взыскании убытков, неустойки по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску ООО "СПЕЦИАЛИСТ"

к индивидуальному предпринимателю Григорьеву Евгению Ефимовичу

о взыскании задолженности по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Индивидуальный предприниматель Григорьев Евгений Ефимович (истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Специалист" (ответчик) о взыскании 4 884 464 руб. 52 коп. убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 01-2/08 от 01.08.2013, а также 113 000 руб. стоимости подготовки заключения специалиста и ведомостей объемов работ, 10 500 руб. расходов на составление сметной документации ООО "ЭнергоСтройПроект-Эксперт", 197 994 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 82 548 руб. 05 коп. договорной неустойки.

Одновременно с первоначальным иском определением арбитражного суда от 09.09.2015 принято встречное исковое заявление о взыскании с ИП Григорьева Е.Е. 327 821 руб. 31 коп. основного долга по договору N 01-2/08 от 01.08.2013 и 29 833 руб. 47 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 06.08.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на основании ст. 51 АПК РФ привлечено ООО "Строй-Заказчик".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.11.2015 (резолютивная часть от 27.10.2015) первоначальные исковые требования удовлетворены частично - с ООО "Специалист" взыскано 4 884 464 руб. 52 коп. убытков, 113 000 руб. расходов на получение заключения специалиста, 10500 руб. расходов, понесенных на подготовку сметной документации; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично - с ИП Григорьева Е.Е. взыскано 117 500 руб. основного долга, 10 740 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В результате произведенного взаимозачета с ООО "Специалист" в пользу ИП Григорьева Е.Е. взысканы денежные средства в размере 4 876 069 руб. 35 коп. (с учетом отнесенных на сторон судебных расходов по госпошлине).

Истец, ИП Григорьев Е.Е., не согласившим с вынесенным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами и договорной неустойки, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда представителем истца заявлен отказ от апелляционной жалобы.

Ходатайство об отказе от апелляционной жалобы рассмотрено апелляционным судом и удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ. Производство по апелляционной жалобе истца в соответствии с п. 1 ст. 265 АПК РФ прекращено, о чем вынесено отдельное определение суда.

Ответчик, ООО "Специалист", и третье лицо, ООО "Строй-Заказчик", также не согласились с решением суда первой инстанции и направили апелляционные жалобы.

ООО "Специалист" (ответчик) просит обжалуемое решение изменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, а встречные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что заключение специалиста, положенное в основу принятого судебного акта, является недопустимым и недостоверным доказательством. Ни ответчик, ни третье лицо не участвовали в осмотре объекта, что следует из акта осмотра от 16.10.2014, отметки об извещении ответчика отсутствуют. Для составления заключения специалисту не был представлен полный объем документов: отсутствовало дополнительное соглашение от 04.02.2014, исполнительная документация, переданная представителю истца - ООО "Строй Заказчик". Более того, в заключении специалиста отсутствуют указания на устранимость/неустранимость выявленных дефектов, их значительность/незначительность, явный или скрытый характер дефектов, физические параметры выявленных недостатков. В ведомостях определения работ без всякого обоснования указаны переделки 100% от договорного объема выполненных ответчиком работ. По мнению ответчика, заключение специалиста, ведомости объемов работ и локальные сметные расчеты, представленные истцом в качестве доказательств факта возникновения у него убытков и их размера, противоречат друг другу. Некоторые выводы специалиста о наличии дефектов носят вероятностный характер.

Оспаривая объем недостатков и размер убытков истца (стоимость работ их устранению), ответчик доказывает, что использование при выполнении работ силикатного кирпича вместо керамического не является недостатком, поскольку не влияет на потребительские свойства результата работ; работы по демонтажу и замене окон, витражей и дверей (разделы N N 2, 15 ЛСР) не могут быть приняты в качестве убытков истца, поскольку заключение специалиста содержит вывод о выполнении данных работ соответствующим качеством (последний абзац стр.10 заключения); работы по замене кровли (раздел 5 ЛСР) также не могут быть приняты в качестве убытков истца, поскольку заключение специалиста содержит вывод о том, что замена материала и способ выполнения работ является "рациональным" (стр.9 заключения); в локальные сметные расчеты внесены сведения о недостатках в работах, которые ответчиком не выполнялись и истцом не принимались, поскольку не были предусмотрены проектной документацией.

Помимо этого, ответчик указывает, что в нарушение принципа равноправия сторон, суд первой инстанции безосновательно отказал в проведении почерковедческой экспертизы, лишись тем самым ответчика возможности доказать факт делегирования истцом полномочий на представление его интересов Васенину В.М. В этой связи ответчик полагает, что выводов суда о том, что 21.07.2014 сдача работ не производилась, не соответствует закону.

Также ответчик считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления истцом расходов на оплату услуг привлеченных им лиц, поскольку заказчиком этих услуг выступал не истец, а иное лицо.

Доказывая наличие оснований для удовлетворения встречного иска, ответчик указывает, что стоимость работ в рамках договора составила 20 410 321 руб. 31 коп. За выполненные работы истцом оплачено 20 082 500 руб., следовательно, задолженность истца перед ответчиком составляет 327 821 руб. 31 коп.

ООО "Строй-Заказчик" (третье лицо) в поданной им апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с ООО "Специалист" 4 884 464 руб. 52 коп. убытков, 113 000 руб. расходов на получение заключения специалиста и 10500 руб. расходов, понесенных на подготовку сметной документации убытков.

Доводы апелляционной жалобы сведены к доказыванию того обстоятельства, что спорные работы выполнены ответчиком в полном объеме и надлежащим качеством, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты приемки от 30.12.2013 N 145, 146, 147, 148, акт готовности законченного строительством объекта от 21.07.2014 и факт перечисления истцом в пользу ответчика денежных средств в размере 20 082 500 руб., а поименованные в экспертном заключении истца недостатки, являются исключительно следствием наличия в распоряжении эксперта неактуальной проектной документации, не отражающей фактически согласованные сторонами виды и объемы работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает, что обнаруженные истцом недостатки работ могут быть устранены в рамках гарантийных обязательств ответчика, и в целом настаивает на наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом.

Истец направил апелляционному суду письменный отзыв на жалобы, в котором указывает на безосновательность доводов ответчика и третьего лица.

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчика и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали, просили принять новый судебный акт.

Представитель ответчика заявил ходатайство на назначении по делу почерковедческой экспертизы, в котором просит поставить на разрешение эксперту следующий вопрос: "Внесена ли запись в п.8.1.1. договора подряда от 01.08.2013 N 01-2/08 "Васенин Максим Владимирович" Григорьевым Е.Е.".

Явившийся в судебное заседание апелляционного суда представитель против удовлетворения апелляционных жалоб и заявленного ответчиком ходатайства о назначении экспертизы возражал.

Ходатайство ответчика о назначении судебной почерковедческой экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст.159 АПК РФ и отклонено по следующим причинам.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (пункт 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

По смыслу ст.ст.64, 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы по делу осуществляется для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, с целью последующего установления обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении почерковедческой экспертизы, суд первой инстанции указал, что внесение соответствующей записи в договор не свидетельствует о наличии у Васенина М.В. полномочий на приемку работ.

Суд апелляционной инстанции оснований для признания вышеприведенных выводов суда первой инстанции необоснованными не находит. Принимая во внимание предмет и основания заявленных исков, характер приведенных участвующими в деле лиц доводов, объем представленных сторонами доказательств и условия пункта 8.1.1. договора, апелляционный суд полагает, что проведение экспертного исследования по вопросу о принадлежности спорной записи истцу к установлению какого-либо обстоятельства, имеющего значение для правильного рассмотрения спора, не приведет.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 01-2/08 от 01.08.2013, по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по проекту 03.07 Расширение магазина "ADIDAS" по пр. Победы, 40б в г.Каменск-Уральский, а заказчик обязался принять по акту приемки сдачи выполненных работ и в соответствии с графиком финансирования произвести оплату стоимости работ и материалов в порядке и на условиях, определенных договором (п.2.1).

Срок окончания работ - июнь 2014 года (пункты 5.1., 5.4. договора, дополнительное соглашение от 24.03.2014).

Цена договора определена сторонами в размере 20 200 000 руб. (п.3.1. договора). Стоимость работ и материалов является окончательной и изменению не подлежит (п.3.3. договора).

На основании дополнительных соглашений от 05.05.2014 подрядчик обязался также выполнить работы по переносу электрощитовой и облицовке лестничного марша на общую сумму 119 954 руб. 31 коп.

Расчеты между подрядчиком и заказчиком осуществляются в форме текущих платежей в соответствии с согласованным сторонами графиком финансирования (п.4.1. договора, дополнительное соглашение от 24.03.2014).

Не менее чем за 5 дней до окончания каждого этапа работ подрядчик предоставляет заказчику акты выполненных работ по форме КС-2. В течение 5 дней заказчик подписывает представленные подрядчиком акты или направляет подрядчику мотивированный отказ (п.4.3. договора).

После полного выполнения подрядчиком работ, входящих в объем обязательств по договору и устранения недоделок, выявленных заказчиком, подрядчиком производится сдача комплекса работ заказчику по акту окончательной сдачи-приемки работ (п.14.3. договора).

В случае отказа заказчика от приемки выполненных работ, он обязан четко оговорить все причины отказа и претензии к подрядчику, а также оговорить сроки устранения выявленных недостатков в письменном виде в "Рекламационном Акте". При возникновении между подрядчиком и заказчиком споров по поводу недостатков выполненных работ или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена независимая экспертиза. Все затраты (прямые и косвенные) по проведению экспертизы несут обе стороны. Непринятие выполненных работ или отказ заказчика от подписи актов КС-2 не освобождает заказчика от обязанности оплаты работ и материалов и понесенных расходов подрядчику в соответствии с условиями настоящего договора. В этом случае заказчик в соответствии с условиями настоящего договора оплачивает расходы подрядчика, понесенные на закупку материала, после устранения подрядчиком недостатков заказчик принимает и оплачивает выполненные работы по переделанному фронту работ (п.14.4 договора).

В рамках названного договора заказчик перечислил в пользу подрядчика денежные средства на общую сумму 20 082 500 руб.

16.10.2014 подрядчик вручил заказчику и представителю технического надзора (ООО "Строй-Заказчик") акт готовности законченного строительством объекта от 16.10.2014.

По результатам проверки предъявленных к приемке работ заказчик составил и направил в адрес подрядчика рекламационный акт от 23.12.2014, содержащий перечень обнаруженных недостатков, а также претензию с требованием об устранении обнаруженных недостатков и возмещении расходов, понесенных заказчиком в связи с привлечением к проверке качества работ экспертной организации (специалиста).

Подрядчик претензионных требований не исполнил, к устранению обнаруженных недостатков не приступил, в связи с чем заказчик 08.07.2015 уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора на основании ст.723 ГК РФ, после чего обратился в арбитражный суд с рассматриваемым первоначальным иском.

В свою очередь подрядчик, ссылаясь на то, что предусмотренные договором обязательства исполнены им в полном объеме на сумму 20 410 321 руб. 31 коп., результат таких работ принят заказчиком по акту от 21.07.2014, однако до настоящего времени заказчиком в полном объеме не оплачен, обратился со встречным иском.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на нее и пояснения представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По общему правилу о ненадлежащем качестве результата выполненных работ заказчик вправе заявить как в период приемки работ (ст.720 ГК РФ), и после такой приемки в переделах установленных ст.724 ГК РФ сроков (п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда).

В случае несоответствия результата работ требованиям качества подрядчик несет ответственность по правилам ст.723 ГК РФ.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (ч.3 ст.723 ГК РФ).

Материалами дела подтверждено, что после получения от подрядчика уведомления о готовности результата работ к приемке (акт о готовности законченного строительством объекта от 16.10.2014), заказчик в соответствии с требованиями ст.720 ГК РФ и установленного договором порядка сдачи-приемки работ (раздел 14) произвел осмотр выполненных подрядчиком работ, по результатам чего обнаружил недостатки (дефекты).

В доказательство факта наличия дефектов заказчик представил в материалы дела заключение специалиста N ЭК-02-2014-050 (ООО "Новая Экспертиза и Ко"), оформленное по результатам натурального визуального осмотра объекта, проведенного экспертом 16.10.2014 в присутствии заказчика.

Задачей экспертного исследования обозначена проверка качества строительно-монтажных работ, отделочных работ, внутреннего отопления, внутреннего водопровода, внутренней канализации, ливневой канализации и благоустройства, согласно представленному проекту 03.07.

По результатам проведенного исследования экспертом установлены многочисленные отклонения результата работ от проектной документации, в том числе по причине замены предусмотренных проектом материалов и видов работ на иные, что в ряде случаев привело к нарушению строительных норм и правил, а также не достижению проектных значений объекта (например, замена типовых конструкций фундамента исключила возможность устройства цокольного этажа, предусмотренного проектом).

Основываясь на результатах названного экспертного заключения, заказчик оформил и направил в адрес подрядчика рекламационный акт от 23.12.2014, в котором привел конкретный перечень обнаруженных недостатков, их характер и сроки устранения. Требования об устранении обнаруженных недостатков предъявлены заказчиком также претензионными письмами от 23.12.2014 и 16.06.2015.

Обстоятельства надлежащего вручения рекламационного акта и претензионных писем подрядчику подтверждены материалами дела и ответчиком не оспорены.

В нарушение принятых на себя обязательств и положений ч.1 ст.723 ГК РФ подрядчик к устранению обнаруженных дефектов не приступил, доказательств обратного арбитражному суду не представил, в связи с чем действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения договора следует признать обоснованными, соответствующими ч.3 ст.723 ГК РФ.

Относительно приведенных в апелляционной жалобе доводов ответчика о недопустимости и недостоверности экспертного заключения истца N ЭК-02-2014-050 как доказательства по делу суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Экспертное заключение истца подготовлено лицом, имеющим соответствующий уровень квалификации, содержит последовательное описание хода исследования, примененные методики исследования и их результаты; выводы эксперта изложены ясно, аргументировано и не допускают двоякого толкования.

Односторонний характер экспертного заключения истца и составление акта осмотра объекта в отсутствие представителя подрядчика, вопреки мнению ответчика, о недопустимости соответствующего доказательства не свидетельствуют. В указанной части судом апелляционной инстанции принято во внимание, что привлечение эксперта осуществлено истцом во исполнение требований п.14.4 договора, предоставляющего каждой из сторон право на проведение независимой экспертизы по вопросу о недостатках работ и их причинах. Условий, устанавливающих, что результаты независимой экспертизы, проведенной одной из сторон, являются допустимыми только в случае, если осмотр объекта осуществлен при участии другой стороной, в договоре не содержится, равно как и не содержится в договоре обязательств заказчика осуществлять осмотр и приемку результата выполненных работ исключительно в присутствии подрядчика.

Помимо этого, в ходе судебного разбирательства ответчик пояснил, что располагал сведениями о времени и месте осмотра объекта экспертом истца, однако не мог обеспечить свое присутствие по причине созданных к тому препятствий (не допущен на объект). Однако доводы ответчика о созданных ему препятствиях в допуске на объект материалами дела не подтверждены (ч.1 ст.65 АПК РФ); истец наличие таких обстоятельств отрицает; при этом апелляционным судом отмечено, что до начала судебного разбирательства по настоящему делу каких-либо возражений, связанных с ограничением допуска подрядчика на объект, ответчик заказчику не предъявлял.

Исходя из вышеизложенного, оснований для сомнения в относимости и допустимости экспертного заключения истца как доказательства по делу апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с ч.3 ст.71 АПК РФ доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оспаривая достоверность экспертного заключения истца, ответчик по существу ссылается на обнаруженные им неточности, некорректность формулировок, отсутствие тех или иных выводов или их предположительный характер.

Вместе с тем основной предмет экспертного заключения - выводы о ненадлежащем качестве работ - ответчиком не опровергнуты; контрдоказательств, свидетельствующих о надлежащем качестве выполненных работ, не представлено, в то время как в силу ст.ст.702, 721 ГК РФ бремя предоставления таких доказательств относится на подрядчика.

О назначении по делу судебной экспертизы по вопросу о качестве выполненных работ, перечне недостатков, их характере и причинах возникновения ни ответчиком, ни третьим лицом, поддерживающим позицию ответчика, не заявлено (ст.82 АПК РФ).

При разрешении вопроса о достоверности выводов эксперта и доказанности факта несоответствия результата выполненных работ требованиям качества, апелляционным судом также принято во внимание, что во исполнение судебного определения от 24.08.2015 (т.2 л.д.99) сторонами при участии третьего лица проведен совместный осмотр объекта, по результатам которого составлен акт от 03.09.2015, содержащий перечень и описание обнаруженных недостатков, состоящий из 58 пунктов (т.2 л.д.131-146).

Названный акт подписан со стороны ответчика директором Кузнецовым О.Ю., подписью которого также засвидетельствована каждая страница акта. При этом из имеющихся в акте собственноручных отметок Кузнецова О.Ю. следует, что возражений относительно действительного наличия на объекте поименованных в акте недостатков у представителя ответчика не имеется; разногласия ответчика сведены лишь к указанию на то, что часть обнаруженных дефектов не носит скрытый характер, а другая их часть возникла в ходе эксплуатации объекта.

Однако, в рассматриваемом случае результат выполненных работ заказчиком не принят, акт приемки работ (п.14.3. договора) между сторонами не подписан, а потому применительно к обстоятельствам настоящего дела явный характер обнаруженных недостатков не лишает заказчика права заявить о них и требовать применения мер ответственности, предусмотренных ст.723 ГК РФ

Доказательств того, что обнаруженные дефекты, и в первую очередь те, которые поименованы в акте рекламации от 23.12.2014, возникли в ходе эксплуатации объекта, в деле отсутствуют. Более того, согласно ст.ст.705, 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Доводы ответчика о том, что результат выполненных работ принят заказчиком в полном объеме по актам КС-2 от 30.12.2013 N N 145-148, а также по акту приемки законченного строительством объекта от 21.07.2014, судом апелляционной инстанции отклонены.

Так, по актам приемки от 30.12.2013 N N 145-148 (КС-2) заказчиком принята лишь часть работ на общую сумму 7 000 856 руб.

Акты приемки работ формы КС-2 в отношении остальной части работ между сторонами не подписаны. Имеющиеся в деле акты приемки (КС-2) от 27.05.2014 от 27.05.2014 N 27/05, N 28/, от 27.06.2014 N 38, N 39, N 40, N 41, N 42 носят односторонний характер, вручены заказчику лишь 17.07.2014 (после отказа заказчика от приемки работ и исполнения договора) и применительно к ч.4 ст.753 ГК РФ не могут быть признаны действительными.

Акт окончательной сдачи-приемки работ, поименованный в пункте 14.3. договора, в материалах дела отсутствует.

Представленный ответчиком акт законченного строительством объекта от 21.07.2014 со стороны истца не подписан. Наличие у Васенина М.В. полномочий на подписание соответствующего акта истец отрицает; доказательств, подтверждающих, что при подписании названного акта Васенин М.В. действовал от имени, по поручению и в интересах истца на основании доверенности, условия договора, иного правового основания или его полномочия действовали из обстановки, не представлено.

Относительно доводов ответчика о том, что полномочия Васенина М.В. на подписание названного акта основаны на положениях пункта 8.1.1. договора, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Пунктом 8.1.1. договора предусмотрено, что в целях оперативного решения вопросов, связанных с выполнение работ по договору, заказчик назначает на объекте своих представителей, которые от имени заказчика в пределах переданных им полномочий, оговоренных настоящим договором, будут осуществлять технический надзор и контроль за выполнение работ, производить проверку качества работ, соответствие использованных материалов и оборудования условиям договора, строительным нормам и правилам РФ, совместно с подрядчиком оформлять расчет текущих платежей. Данные лица назначаются заказчиком представителями на объекте, с полномочиями и обязанностями указанными в п.8.1.1 настоящего договора.

Оценив в порядке ст.431 ГК РФ положения пункта 8.1.1. договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поименованному в названном пункте лицу (кем бы оно ни было) полномочия на подписание от имени заказчика актов приемки работ, включая акт окончательной сдачи-приемки работ, не делегированы.

В этой связи, в отсутствие подписи истца или уполномоченного им в установленном порядке лица акт законченного строительством объекта от 21.07.2014 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства окончательной приемки результата выполненных работ.

Поскольку поименованное в п.8.1.1. договора лицо правом на приемку работ и подписание от имени заказчика соответствующих актов не наделено, постольку применительно к ст.ст.64,65 АПК РФ исследование вопроса о принадлежности Григорьеву Е.Е. собственноручной записи "Васенин Максим Владимирович", имеющейся в пункте 8.1.1. договора (экземпляр ответчика), существенного значения для правильного разрешения спора не имеет, в связи с чем предусмотренных ст.82 АПК РФ оснований для назначения по делу почерковедческой экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

То обстоятельство, что в течение срока действия договора заказчиком в пользу подрядчика перечислены денежные средства в размере 20 082 500 руб., вопреки мнению третьего лица, о приемке соответствующих работ не свидетельствует, поскольку перечисление соответствующих денежных средств осуществлялось заказчиком не в связи с принятием определенного результата работ (ст.711 ГК РФ), а во исполнение установленного договором порядка расчетов в качестве текущих (авансовых) платежей (п.4.1. договора, дополнительное соглашение от 24.03.2014).

Доводы ответчика и третьего лица о том, что при проведении исследования в распоряжении специалиста отсутствовала актуальная редакция проектной документации, а все обнаруженные специалистом отступления от проектной документации в действительности были согласованы с истцом, судом апелляционной инстанции отклонены вследствие недоказанности.

Согласно ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

По условиям пункта 6.1. договора ответчик обязался выполнить все работы на объекте согласно проекта 03.07 и рабочей документации, утвержденной сторонами.

Пунктом 8.4.1. договора предусмотрено, что заказчик имеет право вносить изменения в работы, для чего должен выдать подрядчику письменное распоряжение на выполнение таких измененных объемов работ, в том числе: сократить или увеличить объем работы, включенной в договора; внести изменения в техническую документацию; изменить характер, качество или вид любой части работ.

Вместе с тем, в материалах рассматриваемого дела каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что в проектную документацию 03.07 в действительности вносились изменения, в связи с чем истцом в адрес ответчика выдавалось письменное распоряжение на выполнение измененных видов работ (п.8.4.1 договора), не имеется.

Исходя из вышеизложенного, оснований для сомнения в достоверности экспертного заключения истца как доказательства по делу апелляционный суд также не усматривает.

В силу ч.3 ст.723 ГК РФ заказчик, отказавшийся от исполнения договора подряда по причине неустранения подрядчиком обнаруженных недостатков работ, вправе требовать возмещения причиненных убытков (ст.393 ГК РФ).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (ст.15 ГК РФ).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, для применения которой лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, с учетом требований ч.1 ст.65, абз.1 ч.1 ст.66 АПК РФ, а также ст.393 ГК РФ должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт причинения убытков, их размер, наличие противоправного поведения ответчика в виде ненадлежащего исполнения им принадлежащего ему обязательства, а также причинно-следственную связь между таким поведением и причиненными убытками.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч.2, 3 ст.401 ГК РФ).

Обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком принадлежащих ему обязательств по обеспечению соответствия результата выполненных работ требованиям качества и безвозмездному, своевременному устранению недостатков, обнаруженных заказчиком в ходе приемки работ, подтверждены материалами дела.

Доказательств отсутствия вины ответчика в допущенном нарушении договорных обязательств не представлено.

Несоответствие результата работ требованиям качества и отказ ответчика от устранения обнаруженных недостатков влечет на стороне заказчика необходимость несения дополнительных расходов на устранение соответствующих дефектов собственными силами или с привлечением третьих лиц, что применительно к ст.15 ГК РФ является убытком в виде расхода, которое потерпевший будет вынужден произвести для восстановления нарушенного права.

Размер заявленных к взысканию убытков (4 884 464 руб. 52 коп.) определен истцом в виде стоимости работ по устранению недостатков, рассчитанной ООО "ЭнергоСтройПроект-Эксперт" на основании представленного истцом заключения специалиста N ЭК-02-2014-050, проектной документации 03.07, исполнительной документации, ведомостей объемов работ с применением территориальных единичных расценок по методике, разработанной Госстроем России (т.2 л.д.1-45).

Ответчиком размер убытков не опровергнут; контррасчет не представлен (ст.65 АПК РФ), о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу о стоимости работ по устранению недостатков ответчиком не заявлено (ст.82 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в п.12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. При этом по смыслу п.1 ст.15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Оценив представленные истцом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленный к взысканию размер убытков определен истцом с разумной степенью достоверности, соответствует обстоятельствам дела и принципу полного возмещения причиненных убытков.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о доказанности факта причинения убытков, их размера и наличия причинно-следственной связи между ненадлежащим выполнением ответчиком условий договора и наступившими на стороне истца убытками, и взыскании в этой связи с ответчика 4 884 464 руб. 52 коп. суд апелляционной инстанции находит верными, соответствующими обстоятельствам дела и объему представленных сторонами доказательств.

Вопреки доводам ответчика, обстоятельства действительного несения истцом расходов на проведение независимой экспертизы (ООО "Новая Экспертиза и Ко"), а также на определение размера убытков (ООО "ЭнергоСтройПроект-Эксперт") подтверждены совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе платежными поручениями N 264 от 20.11.2014, N 83 от 15.04.2015, N 217 от 10.10.2014, N 53 от 05.03.2010, и подлежат отнесению на ответчика в заявленном истцом размере на основании п.14.4. договора, а также ст.ст.15, 393 ГК РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что в действиях истца имеется признаки злоупотребления правом (ст.10 ГК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. Приведенные в апелляционной жалобе доводы третьего лица об обратном апелляционный суд находит несостоятельными.

Выводы суда первой инстанции в части отказа во взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами и договорной неустойки участвующими в деле лицами не оспариваются (ч.5 ст.268 АПК РФ, п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части взыскания с ООО "Специалист" 4 884 464 руб. 52 коп. убытков, 113 000 руб. расходов на проведение независимой экспертизы и 10500 руб. расходов, понесенных на подготовку сметной документации (расчет размера убытков), является законным.

Оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции в части результатов рассмотрения встречного иска апелляционный суд также не усматривает.

Так, доводы ответчика о наличии на стороне заказчика задолженности по оплате работ в размере 327 821 руб. 31 коп. основаны на убеждении подрядчика в доказанности факта выполнения в пользу заказчика работ на общую сумму 20 410 321 руб. 31 коп.

Расчет задолженности определен ответчиком в виде разницы между определенной им на основании односторонних актов стоимостью выполненных работ (20 410 321 руб. 31 коп.) и произведенной заказчиком оплатой (20 082 500 руб.).

Между тем, вопреки мнению ответчика, факт действительного выполнения работ на сумму 20 410 321 руб. 31 коп. материалами дела не подтвержден. Акты приемки работ от 27.05.2014 от 27.05.2014 N 27/05, N 28/, от 27.06.2014 N 38, N 39, N 40, N 41, N 42, на содержании которых основаны требования подрядчика, заказчиком не подписаны; иных доказательств, подтверждающих, что стоимость работ, соответствующих условиям договора, составляет 20 410 321 руб. 31 коп. арбитражному суду не представлено.

В этой связи, принимая во внимание позицию истца (ч.2 ст.64 АПК РФ), исходящего из полного выполнения работ по договору и требующего возмещения расходов на устранение недостатков всех выполненных работ, суд первой инстанции, руководствуясь требованиями ст.709 ГК РФ и положениями п.3.1, 3.3. договора о твердой цене договора, пришел к верному выводу о необходимости определения размера числящейся за заказчиком задолженности в виде разницы между ценой договора и суммой проведенной заказчиком предоплаты.

Оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционные жалобы ответчика и третьего лица удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы на уплату государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 ноября 2015 года по делу N А60-36646/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Р.А. Балдин Л.Ф. Виноградова