Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2016 г. N 06АП-6663/15

г. Хабаровск

26 января 2016 г.

А80-120/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Балинской И.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от Акционерного общества "Чукотэнерого": представителей Шамайко А.В., Понуровского В.С.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу: представителя Смолягина И.В.;

от Общества с ограниченной ответственностью "Чукотская строительно-буровая компания": представителя Ковалева В.В.;

от Общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Темп": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Чукотэнерого", Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

на решение от 30.09.2015 по делу N А80-120/2015

Арбитражного суда Чукотского автономного округа

принятое судьей Дерезюк Ю.В.

по заявлению Акционерного общества "Чукотэнерого"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

о признании недействительными решения и предписания

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Чукотская строительно-буровая компания", Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Темп"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Чукотэнерго" (ОГРН 1028700586892, ИНН 8700000339; далее - общество, ОАО "Чукотэнерго") обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (далее - управление, антимонопольный орган) от 27.03.2015 и предписания от 27.03.2015 N 18/01-37/15.

К участию в дело привлечены: Общество с ограниченной ответственностью "Чукотская строительно-буровая компания" (далее - ООО "ЧСБК"), Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "Темп" (далее - ООО "ПКП "Темп").

Решением суда от 30.09.2015 требование общества удовлетворено частично: оспариваемое предписание антимонопольного органа признано недействительным в части подпункта 2.2 пункта 2, в остальной части требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом в неудовлетворенной части, ОАО "Чукотэнерго" подало апелляционную жалобу, в которой просило его отменить и признать недействительными решение управления и его предписание в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение всех обстоятельств спора и неправильным применением судом норм материального права.

В свою очередь, управление выразило несогласие с решением первой инстанции в части признания незаконным подпункта 2.2 пункта 2 предписания, указывая на неправильное применение Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона N 223-ФЗ).

В ходе судебного разбирательства, проведенного в режиме видео-конференцсвязи, представители заявителей жалоб поддержали свои доводы, при этом, отклонив позиции друг друга.

ООО "ПКП "Темп" участия не принимало, отзыв не представило.

ООО "ЧСБК" поддержало позицию антимонопольного органа.

Судебное заседание в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось.

Исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб и отзывов, выслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ обществом 28.03.2012 утверждено Положение о закупке продукции для нужд ОАО "Чукотэнерго" (далее - Положение о закупке).

На основании данного Положения 30.01.2015 опубликовано извещение о проведении конкурса на право заключения договора на оказание транспортных услуг по доставке угля для нужд ОАО "Чукотэнерго" ОП Анадырская ТЭЦ.

На участие в конкурсе поданы заявки двух участников - ООО "ЧСБК" от 18.02.2015 (с предложением 39 180 000 руб.), ООО ПКП "Темп" от 20.02.2015 (с предложением 40 881 584,75 руб.).

Согласно протоколу рассмотрения заявок и протоколу выбора победителя от 06.03.2015 и от 12.03.2015 победителем признано ООО ПКП "Темп".

ООО "ЧСБК" на действия общества в антимонопольный орган подана жалоба, по результатам рассмотрения которой принято решение от 27.03.2015 с учетом определения об исправлении описки, которым действия ОАО "Чукотэнерго" признаны нарушающими требования части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также указано нарушения части 1 статьи 3, части 2 статьи 4.1 Закона N 223-ФЗ, части 4 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ.

27.03.2015 обществу выдано предписание N 18/01-37/15, пунктом 1 которого предписано в срок до 07.04.2015 расторгнуть договор, заключенный обществом с ООО ПКП "Темп", пунктом 2 - до 20.04.2015 внести изменения в Положение о закупке в части установления срока заключения договора по результатам закупок (подпункт 2.1) и установления минимального, максимального размера обеспечения обязательств в процентах от начальной (максимальной) цены закупки (подпункт 2.2).

Посчитав указанные решение и предписание незаконными, ОАО "Чукотэнерго" обратилось в арбитражный суд, который удовлетворил требования частично.

Рассматривая доводы общества, которое в свой апелляционной жалобе настаивает на удовлетворении заявленных требований в полном объеме, апелляционный суд приходит к следующему.

Положения части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ.

Нормами части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются такими принципами, как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 6.3.8 Положения о закупке общества определено, что требования к участникам не должны накладывать на конкурентную борьбу излишних (необоснованных) ограничений, в том числе ограничений допуска к участию в закупке путем установления не измеримых требований к участникам.

В ходе рассмотрения жалобы "ЧСБК" антимонопольный орган пришел к выводу, что данное пункт Положения был нарушен заказчиком, поскольку тот определил, что обязательным требованием к участникам является представление протокола разногласий к договору, условия которого не подлежат корректировке, за исключением раздела 2 договора. При этом предоставил участникам закупки право в данном протоколе определить обязательные и желательные для него условия, а себе - право отстранить от конкурентной борьбы любого участника по своему усмотрению независимо от содержания технико-коммерческих предложений.

Исследовав конкурсную документацию, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу, что требования заказчика, изложенные в пунктах 4.1.16, 4.1.17, 5.7, 7.1.1 в их совокупности, в той части, в которой позволяют отклонить заявку любого участника, представившего протокол разногласий с предложением изменить условия договора (за исключением пунктов 2.3, 2.4 проекта договора), не соответствуют целям и принципам, указанным в Законе N 223-ФЗ, поскольку заказчик может произвольно и субъективно ограничивать состав участников закупки, что не способствует развитию добросовестной конкуренции и не направлено на эффективное расходование денежных средств.

Кроме того, указанные пункты конкурсной документации содержат противоречия. Так, пункт 5.7 предоставляет право участнику вносить любые предложения и изменения в договор, которые будут рассмотрены заказчиком. Вместе с тем, пункт 7.1 ограничивает содержание вносимых изменений и предложений лишь пунктами 2.3.,2.4 проекта договора. При этом пункт 2.4 в проекте договора конкурсной документации отсутствует.

Это позволило арбитражному суду прийти к обоснованному выводу, что такие требования конкурсной документации не позволяют участнику четко понимать, что обычное предложение об изменении условий предлагаемого проекта может повлечь отклонение заявки и невозможность участия в закупке и как следствие невозможность стать победителем.

Из материалов дела установлено, что заявка ООО "ЧСБК" содержала ценовое предложение более выгодное, чем у другого участника, и равные технические условия. Однако при рассмотрении поступивших заявок конкурсная комиссия оценила представленный ООО "ЧСБК" протокол разногласий в части пункта 5.4 проекта договора, в отношении остальных предложенных изменений решений комиссией принято не было.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции установлено, что ООО "ЧСБК" в составе конкурсной документации наряду с иными документами представила подписанный договор, в редакции общества (без предлагаемых изменений) и протокол разногласий. Таким образом, ООО "ЧСБК" выразило свое согласие с условиями договора, в случае непринятия изменений со стороны заказчика.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях общества нарушений, установленных частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, признается правильным.

В оспариваемом решении управления указано, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "ЧБСК" установило также нарушение в действиях заказчика части 12 статьи 4 и части 2 статьи 4.1 и пункта 13 части 10 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 этого Закона в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Аналогичное требование содержит пункт 7.2.2.3 Положения о закупке.

Пункт 6.11.2 Положения о закупке не допускает осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие по критериям и в порядке, которые не указаны в закупочной документации.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе не установлен.

Пунктом 2.8.3 конкурсной документации "Оценка и сопоставление конкурсных заявок" установлено, что оценка и сопоставление заявок проводится по степени предпочтительности для Заказчика исходя из критериев, указанных в пункте 4.1.21. Оценка по неценовым критериям, указанным в пункте 4.1.21 осуществляется в баллах по шкале от 3 до 7. Затем все оценки сводятся в единую оценку итоговой неценовой предпочтительности путем взвешенного суммирования.

Пунктом 4.1.21 установлены критерии оценки, к которым относятся: 1.предложение наименьшей цены перевозки угля; 2. неценовые критерии - техническое оснащение 40%, кадровое обеспечение и наличие материально-технической базы 20%, опыт работы по выполнению аналогичных договоров 20%, протокол разногласий 20%.

Из приведенных положений конкурсной документации следует, что порядок оценки заявок предусматривает бальную систему оценки. Следовательно, порядок оценки и сопоставления заявок участников при проведении конкурса в документации о закупке определен. Указанные критерии и соответствующий порядок были опубликованы и заранее известны участникам закупки.

Антимонопольный орган в решении указал, что закупочная комиссия проводила оценку и сопоставление заявок, что не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку заявка ООО "ЧСБК" была отклонена, а ООО ПКП "Темп" признан единственным участником, то оценка и сопоставление заявок не проводилась, о чем свидетельствует протокол оценки и сопоставления заявок от 12.03.2015.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение от 27.03.2015 в данной части не может быть признано обоснованным и сиротствующим пункту 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Относительно нарушения части 4 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, в связи указанием в Положении о закупке установлен недостаточного срока для обжалования участниками закупки действий (бездействия) организатора торгов в антимонопольный орган.

Как следует из материалов дела, протокол выбора победителя N ЧЭ-66.1/ООК/4 от 06.03.2015 опубликован на официальном сайте 12.03.2015.

По результатам осуществления закупки 12.03.2015 заключен договор с ООО ПКП "Темп" N 4/2015, то есть в день размещения протокола о подведении итогов конкурса.

Статьей 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также в антимонопольный орган.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ обжалование в административном порядке действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии допускается не позднее 10 дней со дня подведения итогов торгов либо со дня размещения результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

При этом в частях 18, 19 этой статьи указано, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе.

Положение о закупке должно соответствовать положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках, Закона о защите конкуренции, и должно содержать требования к закупке, в том числе, порядок заключения договоров, который должен обеспечивать участникам закупки возможность реализации их права на обжалование действий заказчика в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Представленное в материалы дела Положение о закупке заявителя по делу такой срок не установлен, а регламентированная возможность заключения договора в день размещения протокола подведения итогов конкурса (не позднее трех дней), безусловно, нарушает право участника на обжалование действий (бездействия) организатора торгов в антимонопольный орган.

При таких обстоятельствах, позиция управления признана обоснованной на законных основаниях.

Касательно нарушений части 12 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Данной нормой предусмотрено, что протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

Пунктом 4.1.22 информационной карты конкурсной документации заказчика установлены место и дата рассмотрения заявок и подписания итогового протокола - 27.02.2015.

Из материалов дела следует, что при проведении спорной закупки составлены протоколы: вскрытия конвертов от 25.02.2015 (размещен на сайте 25.02.2015), рассмотрения заявок от 06.03.2015 (размещен на сайте 12.03.2015), оценки и сопоставления заявок от 06.03.2015 (размещен 12.03.2015), о выборе победителя от 06.03.2015 (размещен на сайте 12.03.2015).

Арбитражным судом установлено, протоколы комиссии от 06.03.2015 размещены в установленный законом и Положением о закупке срок - на 3 рабочий день (с учетом выходных и праздничных дней) со дня их подписания. Следовательно, выводы антимонопольного органа о наличии выше указанного нарушения в оспариваемом решении являются ошибочными.

Также являются незаконными и противоречащими материалам дела выводы антимонопольного органа относительно нарушения пункта 1 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившиеся, по мнению антимонопольного органа, в отсутствии аудиозаписей заседаний, а также сведений о мете и дате проведения конкурса.

Законодательство о закупках и Положение о закупке общества не содержат требований о ведении аудиозаписи, а пунктами 4.1.18- 4.1.20, 4.1.22, 4.1.23 информационной карты определены место и даты для совершения всех предусмотренных закупкой действий.

В ходе судебного разбирательства в первой инстанции установлено, что протокол о результатах конкурса, предусмотренный пунктом 7.2.9.7, 7.2.9.12 Положения и закупке и пункте 4.1.23 информационной карты, обществом не составлялся и не подписывался, поскольку ООО ПКП "Темп" признан единственным участником. Антимонопольным органом доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах, в рассматриваемых действиях общества нарушение части 12 статьи 4 Закона N 223-ФЗ отсутствует.

Кроме того, Закон N 223-ФЗ не содержит обязательных требований к составлению такого протокола, определяя как обязательное требование в пункте 11 части 10 статьи 4 указание в конкурсной документации места и даты рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Из представленного протокола выбора победителя от 06.03.2015 следует, что в нем отражены сведения о предложениях участников, подведении итогов закупки, лице, с которым заключается договор и его условия, включая цену, сроки выполнения работ, условия оплаты.

В соответствии со статьей 4.1 Закона N 223-ФЗ Правительством Российской Федерации утверждены Правила ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки от 31.10.2014 N 1132.

Пунктом 2 Правил установлен перечень информации и документов, подлежащих включению в реестр договоров, которые в соответствии с положением части 2 статьи 4.1 Закона N 223-ФЗ подлежат опубликованию в единой информационной системе в течение 3 рабочих дней со дня заключения договора.

Применительно к пункту 3 постановления Правительства РФ от 31.10.2014 N 1132 с 01.01.2015 в Реестр договоров включается информация и документы, поименованные в пункте 2, за исключением документов, подтверждающих изменения договора, документов, касающихся результатов исполнения договора, в том числе оплаты договора, документов, подтверждающих расторжение договора, копии заключенного договора, подписанного с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Доказательств размещения указанной в Правилах информации и документов в полном объеме и в установленном порядке обществом не представлено (за исключением информации о заключении договора в разделе "информация о договоре"), в связи с чем, вывод о нарушении части 2 статьи 4.1. Закона N 223-ФЗ является правомерным.

В силу части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе, предусмотренная положением о закупке.

Пунктом 7.2.1.3 Положения о закупке установлено, что в извещении должна быть указана информация о форме, размере и порядке предоставления обеспечения исполнения обязательства, если таковое предусмотрено.

В пункте 4.1.26 информационной карты конкурса общество предусмотрело обеспечение исполнения обязательства в форме залога в размере 2 000 000 рублей, подлежащих внесению на основании договора о залоге, в срок - до направления конкурсной заявки. Следовательно, установленное требование конкурсной документации соответствует Закону 223-ФЗ.

Действующее законодательство о закупках не содержит требований о пределах установления размера обеспечения и порядка такого обеспечения, следовательно, доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, в данной части не могут признаваться обоснованными, поскольку носят предположительный и немотивированный характер, в связи с чем, признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в действиях общества отсутствуют.

Ссылка управления на судебно-арбитражную практику по аналогичному, по его мнению, делу, во внимание не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

Учитывая выше установленное, арбитражный суд правомерно признал оспариваемое решение антимонопольного органа в части наличия в действиях ОАО "Чукотэнерго" нарушений части 1 статьи 3, части 2 статьи 4.1 Закона N 223-ФЗ, части 4 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, и как следствие, нарушение части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, законным и обоснованным, в связи с чем отказал в заявленном требовании.

На основании решения антимонопольного органа и в соответствии с частью 1 статьи 23 Закона 135-ФЗ обществу выдано предписание, которым предписано в срок до 07.04.2015 расторгнуть договор с ООО ПКП "Темп", в срок до 20.04.2015 - внести изменения в Положение о закупке, в части срока заключения договора, а также установления минимального и максимального размеров обеспечения исполнения обязательств в процентах от начальной (максимальной) цены закупки.

Из материалов дела следует и установлено судом, что спорный договор с ООО ПКП "Темп" заключен 12.03.2015, то есть в день подведения итогов конкурса. Поскольку на момент выдачи оспариваемого предписания от 27.03.2015 договор начал исполняться, общество посчитало его расторжение невозможным.

Между тем, само по себе заключение договора по результатам конкурсной процедуры в день подведения итогов конкурса, без предоставления возможности иным участникам обжаловать действия организатора закупки в антимонопольный орган, в установленном порядке и сроки, является незаконным.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценив оспариваемое предписание с учетом выводов, касающихся спорного решения управления, во исполнение которого оно выдано, арбитражный суда не установил оснований для его отмены в части пункта 1 и подпункта 2.1 пункта 2, с чем соглашается и апелляционный суд.

Поскольку при рассмотрении дела суд пришел к выводу, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ о необходимости установления пределов размера обеспечения исполнения заявки не установлено, то правомерно признал незаконным подпункт 2.2 пункта 2 оспариваемого предписания.

Учитывая выше установленное, заявленные жалобы управления и общества подлежат отклонению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 30.09.2015 по делу N А80-120/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.И. Балинская Е.Г. Харьковская