Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2016 г. N 17АП-11695/15

Требование: о взыскании убытков

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

27 января 2016 г.

Дело N А71-5410/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем МастельЯ.И.,

при участии:

от истца - ЗАО "Ижевский опытно-механический завод": Штейников С.П. (директор); Майфат А.В. по доверенности от 19.01.2016 N 1;

от ответчика - ООО "Каури": Шаколина Н.А. по доверенности от 24.12.2013; Чередникова М.А. по доверенности от 24.12.2013; Шадрин А.П. (директор);

от третьего лица - ОАО "Ижсталь": Лукьянчиков С.С. по доверенности от 10.12.2015 N ЮР-16;

от третьих лиц - ООО "Мечел-Сервис", ОАО "Алнас", АО "Новомет-Пермь", BGH Edelstahl Freital GmbH: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ЗАО "Ижевский опытно-механический завод",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 29 июня 2015 года

по делу N А71-5410/2013,

принятое судьей Ветошкиной М.А.

по иску ЗАО "Ижевский опытно-механический завод" (ОГРН 1021801438196, ИНН 1832028112)

к ООО "Каури" (ОГРН 1021801162800, ИНН 1831061156),

третьи лица: ОАО "Ижсталь" (ОГРН 1021801435325, ИНН 1826000655), ООО "Мечел-Сервис" (ОГРН 1057746840525, ИНН 7704555837), ОАО "Алнас" (ОГРН 1021601624021, ИНН 1607000081), акционерное общество "Новомет-Пермь" (ОГРН 1025901207970, ИНН 5904002096), BGH Edelstahl Freital GmbH,

о взыскании убытков, причиненных нарушением патентных прав,

установил:

Закрытое акционерное общество "Ижевский опытно-механический завод" (далее - ЗАО "ИОМЗ", истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Каури" (далее - ООО "Каури", ответчик) о взыскании 102 526 377 руб. 54 коп. убытков, причиненных нарушением патентных прав; запрещении ответчику ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление и заключение договоров в целях изготовления, а также применение, совершение предложений к продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение, признаки которого приведены в независимых пунктах патентов RU 2270268, RU 2270269; обязании ответчика опубликовать в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определениями суда первой инстанции от 25.06.2013, 09.06.2014, 12.12.2014 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Ижсталь" (далее - ОАО "Ижсталь"), BGH Edelstahl Freital GmbH, общество с ограниченной ответственностью "Мечел-Сервис" (далее - ООО "Мечел-Сервис"), открытое акционерное общество "Алнас" (далее - ОАО "Алнас"), закрытое акционерное общество "Новомет-Пермь" (далее - ЗАО "Новомет-Пермь").

Решением суда первой инстанции от 29.06.2015 в удовлетворении иска отказано.

Дополнительным решением суда первой инстанции от 24.09.2015 частично удовлетворено ходатайство Хорошкеева Владимира Александровича и Андреевой Марии Юрьевны о взыскании судебных издержек, связанных с участием экспертов в судебном заседании. Суд взыскал с ЗАО "Ижевский опытно-механический завод" в пользу Хорошкеева Владимира Александровича 20 440 руб., в пользу Андреевой Марии Юрьевны - 20 855 руб. судебных издержек.

Истец с принятым решением не согласен, обжалует его в апелляционном порядке, просит отменить, иск - удовлетворить. Апеллянт полагает, что в основу решения положено заключение экспертов, относительно которого существуют сомнения в обоснованности выводов, существуют также и противоречия в выводах комиссии экспертов; вывод экспертов об отсутствии в химическом составе вольфрама и молибдена, как составных элементов формулы изобретения, противоречит показаниям данных экспертов, данных в ходе судебного заседания 22.06.2015; эксперты произвольно установили нижний предел наличия в составе молибдена и вольфрама, провели сравнение химического состава стали не с формулой изобретения, а с ГОСТом; эксперты отнесли легирующие элементы, входящие в состав формулы изобретения, а именно молибден+3-вольфрам к категории "функционально не самостоятельных", при этом произвольно установили, что молибден и вольфрам не использован как легирующий элемент; такой вывод противоречит материалам дела, в частности, заключению специалиста Жданова А.В.; деление элементов на основные и неосновные (примеси, случайные и т.д.) не имеет правового значения для данного спора; правовое значение имеет анализ того, является ли сочетание элементов частью формулы независимого пункта изобретения или нет; судом сделан неверный вывод о том, что если молибден и вольфрам попадают в сталь из шихтовых материалов, то они не вводятся специально, и соответственно, являются остаточными (случайными), что противоречит патенту, принадлежащему истцу, поскольку формула изобретения защищается независимо от того, каким именно образом указанные элементы оказываются в химическом составе стали, на каком этапе выплавки и от источника появления вольфрама и молибдена; утверждение экспертов о том, что молибден и вольфрам в химический состав специально не вводились, противоречит показаниям самих экспертов; ответчик не опроверг произведенный истцом расчет убытков; необоснованно судом первой инстанции отклонено ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, а также отказано в приобщении к материалам дела поступивших от ОАО "Алнас" прутков стали в количестве 11 штук.

Ответчик - ООО "Каури", представил в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, приводя при этом мотивы, по которым доводы апелляционной жалобы признаны данной стороной необоснованными.

Третье лицо - ОАО "Ижсталь", в своем отзыве также просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения. В целом, позиция данного лица соответствует выводам суда первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе; представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее; представитель третьего лица также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

От представителя истца поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу, мотивированное использованием при проведении экспертизы нормативных актов, не подлежащих применению, устаревшей литературы; по мнению апеллянта, в основу заключения экспертов положены неверные предположения, эксперты использовали нормативные акты, не регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности, в выводах экспертов имеются противоречия.

Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленного истцом ходатайства.

В силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту.

Ходатайство истца рассмотрено судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено на основании статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием оснований для проведения повторной экспертизы, поскольку отсутствуют сомнения в обоснованности первичного заключения экспертов, а также противоречия в их выводах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции, ЗАО "ИОМЗ" производит прутки для погружных электронасосов для добычи нефти, является патентообладателем: 1) патента на полезную модель "Изделие из стали" N 45998 по заявке N 2005102260, приоритет полезной модели - 01.02.2005; зарегистрировано в реестре полезных моделей Российской Федерации 10.06.2005; 2) патента на изобретение "Коррозийно-стойкая сталь и изделие из нее" N 2270268 по заявке N 2005102261, приоритет изобретения - 01.02.2005; зарегистрировано в Государственном реестре изобретений Российской Федерации 20.02.2006; 3) патента на изобретение "Сталь, изделие из стали и способ его изготовления" N 2270269 по заявке N 2005102263, приоритет изобретения - 01.02.2005; зарегистрировано в Государственном реестре изобретений Российской Федерации 20.02.2006; 4) патента на изобретение "Дисперсионно-твердеющая сталь (варианты) и изделие из стали (варианты)" N 2383649 по заявке N 2007135328, приоритет изобретения - 25.09.2007; зарегистрировано в Государственном реестре изобретений Российской Федерации 10.03.2010.

Ссылаясь на то, что в период с 01.06.2010 по 01.06.2013 ООО "Каури" был организован и осуществлен ввоз на территорию Российской Федерации (предположительно из Германии) и ввод в гражданский оборот металлопродукции из нержавеющей стали марки ХМ-12, состав которой охраняется патентами на изобретения N N 2270268, 2270269, 2007135328, патентом на полезную модель N 45998, неправомерно увеличивает на рынке коммерческое предложение таких изделий, в результате чего ответчиком, по мнению истца, нарушены права на результаты интеллектуальной деятельности (статьи 1229, 1345, 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации), истцом понесены убытки в виде упущенной выгоды, недополученных доходов, которые истец получил бы, если бы его право не было нарушено ответчиком в результате незаконного использования патентных прав, ЗАО "ИОМЗ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указывает, что марка стали ХМ-12 включена Американским институтом черной металлургии в стандарт ASTM А 564/А 564 М с 1966 года. Данный стандарт "Спецификация стандарта на горячекатаный и холоднотянутый сортопрокат и профили из дисперсионно твердеющей, нержавеющей и жаропрочной стали" регламентирует требования к различным маркам стали, в том числе стали марки ХМ-12 имеет с 1966 года стандартизированный химический состав, определенный Американским институтом черной металлургии (ASTM) в стандарте ASTM А 564/А 564 М и ASTM А 484/А484-М. ООО "Каури" не является производителем металлопродукции, а заказывает металлопродукцию в Германии, в том числе для изготовления изделий по собственным патентам. Ответчик получил лицензию на право использования международного стандарта и применение марки стали ХМ-12. Производителями металлопродукции являются немецкая фирма "BGH Edelstahl Freital GmbH" и российская компания ОАО "Ижсталь". Указанный стандарт и в частности марка стали ХМ-12 известны в мире с 1966 года, задолго до даты приоритета изобретений истца, соответственно, имеют право на независимое существование и по содержанию химических элементов в сплаве не могут соответствовать сталям по патентам истца. Изготовление и использование стали марки ХМ-12 по известному и общеупотребительному стандарту может быть правомерно осуществлено любым производителем на территории Российской Федерации. Патенты истца не могут поглощать известные технические решения, которые имели место открытого использования, в противном случае, изобретения истца не отвечали бы условию патентоспособности.

В материалы дела представлены две плавильные карты для плавок 1К8926, 1К3418 стали марки ХМ-12 с их полным химическим анализом, заказанные ООО "Каури" в ОАО "Ижсталь".

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан факт незаконного использования ответчиком изобретения и полезной модели, защищенных патентами истца; не представлены доказательства нарушения его прав ответчиком; истцом не доказан факт ввоза ответчиком на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель; истцом не доказано, что плавки стали N N 1К8926, 1К3418, заказанные ответчиком у ОАО "Ижсталь", содержат, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патентах истца формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий. Кроме того, суд указал, что ни один из элементов состава убытков (упущенной выгоды) ответчиком не доказан.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, отзывов на нее, выслушав объяснения представителей сторон, третьего лица в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными выводами суда первой инстанции и не находит оснований для отмены оспариваемого судебного акта в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами (статья 1345 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1346 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Статьей 1353 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В силу пункта 1 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец).

Согласно пункту 2 той же статьи использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.

Изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели. Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (пункт 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации согласно статье 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования: о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса; о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Указывая в обстоятельствах заявленного иска на использование ООО "Каури" при производстве для целей дальнейшей продажи продукции защищенного патентами изобретения истца, последний в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт использования истцом изобретения, полезной модели, на которые у истца имеются патенты, в том числе представить доказательства использования каждого признака, приведенного в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения.

В целях установления значимых для разрешения настоящего дела обстоятельств арбитражным судом первой инстанции назначена по делу судебная комиссионная патентно-металловедческая экспертиза.

Для разрешения перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Использован ли каждый признак, приведенный в независимом пункте первом формул изобретений по патентам RU 2270268, RU 2270269 с датой приоритета 01.02.2005 или признаки, эквивалентные ему, в изделиях, заказываемых ООО "Каури" (по плавильным картам производителей, направленным судом экспертам)?

2) Соответствуют ли изделия, заказываемые ООО "Каури", марке стали ХМ-12, согласно следующим техническим документам: плавильным картам ОАО "Ижсталь" и BGH Edelstahl Freital GmbH, стандартам ASTМ А 564/А 564-М, А484/А484 М, Техническим условиям N 14-1-5587-2010, сертификатам предприятия-изготовителя BGH Edelstahl Freital GmbH и ОАО "Ижсталь", техническому соглашению N 1 на поставку прутков со специальной отделкой поверхности из стали марки ХМ-12, техническому соглашению N 1236-2010?

3) На каком этапе технологии выплавки стали марки ХМ-12 производителями стали (согласно плавильным картам ОАО "Ижсталь" и BGH Edelstahl Freital GmbH) обнаруживаются в сплаве такие химические элементы, как молибден, вольфрам, ванадий?

4) Производится ли при выплавке стали марки ХМ-12 специальная корректировка химического состава с целью обеспечения соотношений, неравенств, расчетных компонентов, содержащихся в независимых первых пунктах формул изобретений по патентам RU 2270268, RU 2270269 с датой приоритета 01.02.2005?

По результатам экспертизы экспертами сделаны следующие выводы:

1) использован не каждый признак, приведенный в независимом пункте первом формул изобретений по патентам RU 2270268, RU 2270269 с датой приоритета 01.02.2005 или признаки, эквивалентные ему, в изделиях, заказываемых ООО "Каури" (по плавильным картам производителей, направленным судом экспертам);

2) изделия, заказываемые ООО "Каури" марки стали ХМ-12, соответствуют следующим техническим документам: плавильным картам ОАО "Ижсталь" и BGH Edelstahl Freital GmbH, стандартам ASTМ А 564/А 564-М, А484/А484 М, Техническим условиям N 14-1-5587-2010, сертификатам предприятия-изготовителя BGH Edelstahl Freital GmbH и ОАО "Ижсталь", техническому соглашению N 1 на поставку прутков со специальной отделкой поверхности из стали марки ХМ-12, техническому соглашению N 1236-2010.

Плавильные карты BGH Edelstahl Freital GmbH не были представлены экспертам.

3) Виду непредставления плавильных карт BGH Edelstahl Freital GmbH в отношении технологии BGH Edelstahl Freital GmbH дать ответ на вопрос экспертам не представилось возможным.

В плавке N 1К8926 молибден, вольфрам и ванадий обнаруживаются с 13 ч. 20 мин. в процессе кипения (после стадии завалки и плавления).

В плавке N 1К3418 молибден и ванадий обнаруживаются в 5 ч. 25 мин. этап - конец плавления (после стадии завалки и плавления), вольфрам обнаружен только в следовых количествах.

4) При выплавке стали марки ХМ-12 специальная корректировка химического состава с целью обеспечения соотношений, неравенств, расчетных компонентов, содержащихся в независимых первых пунктах формул изобретений по патентам RU 2270268, RU 2270269 с датой приоритета 01.02.2005, не производится.

С учетом изложенных в указанном заключении экспертов выводов, а также на основе анализа совокупности представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, указав на недоказанность истцом факта незаконного использования ответчиком изобретения и полезной модели, защищенных патентами истца, в порядке, установленном пунктом 2 статьи 1358, пунктом 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылаясь на использование описания для трактовки формулы изобретения истца, эксперты в заключении привели следующее обоснование применяемых методик.

Согласно пункту 2 статьи 1354 Гражданского кодекса Российской Федерации охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи (пункт 2 статьи 1375 и пункт 2 статьи 1376).

Согласно пункту 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники (до совершения в отношении соответствующего продукта, предусмотренных пунктом 2 статьи 1358 в редакции от 01.10.2014) до даты приоритета изобретения.

Согласно пункту 3.3.2.4. (1) Правил (Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденные приказом Роспатента от 06.06.2003 N 82) независимый пункт формулы изобретения характеризует изобретение совокупностью его признаков, определяющей объем испрашиваемой правовой охраны, и излагается в виде логического определения объекта изобретения.

Согласно пункту 3.3.2.3. (1) (Пункт формулы) Правил пункт формулы включает признаки изобретения, в том числе родовое понятие, отражающее назначение, с которого начинается изложение формулы, и состоит, как правило, из ограничительной части, включающей признаки изобретения, совпадающие с признаками наиболее близкого аналога, и отличительной части, включающей признаки, которые отличают изобретение от наиболее близкого аналога.

Согласно пункту 3.3.4. (Особенности формулы изобретения, относящегося к веществу) Правил в формуле изобретения, относящегося к композиции, приводятся ее наименование с указанием назначения, входящие в композицию ингредиенты и, при необходимости, количественное содержание ингредиентов.

Если в формуле изобретения, относящегося к композиции, приводится количественное содержание ингредиентов, они выражаются в любых однозначных единицах, как правило, двумя значениями, характеризующими минимальный и максимальный пределы содержания.

Согласно пункту 2 статьи 1354 Гражданского кодекса Российской Федерации для толкования формулы изделия может быть использовано описание.

Истец в апелляционной жалобе опровергает результаты комиссионной патентно-металловедческой экспертизы и пояснения экспертов. Так, по мнению истца, вывод экспертов об отсутствии в химическом составе вольфрама и молибдена, как составных элементов формулы изобретения, противоречит показаниям экспертов.

Между тем, ответчик - ООО "Каури", считает, что сам факт нахождения молибдена и вольфрама в стали ответчика как отдельных химических элементов не свидетельствует об их использовании ответчиком, поскольку подлежат сравнению качественные (наличие и функция) и количественные признаки (величина, размер, массовая доля %).

По мнению ответчика, истец предлагает некорректный пример сравнения признаков формулы изобретения и плавильных карт плавок путем простого математического расчета, что не соответствует методике патентных экспертиз и сущности привлечения специальных знаний. Патентно-техническая экспертиза основывается на специальных (профессиональных) и научных методиках (из области патентоведения и металловедения), предполагает анализ каждого признака формулы изобретения согласно описания, анализ признаков реального продукта ответчика с толкованием присущих им функций и назначения. Сравнительный анализ осуществляется путем сравнения признаков, указанных в независимом пункте формул изобретений, и признаков, выявленных и содержащихся в реальном продукте, сведения о котором содержатся в технологической, технической и деловой документации. Сравнение производится только между однородными признаками двух объектов.

В данной части суд принимает во внимание выводы, содержащиеся в исследовательской части заключения судебной экспертизы по настоящему делу (страница 10), в которой указано, что согласно пункту 1.6.2.1.1 Рекомендаций (Рекомендации по вопросам экспертизы заявок на изобретение и полезные модели, утвержденные приказом Роспатента от 31.03.2004 N 43) функционально самостоятельными признаками для композиции являются ингредиенты композиции. Не функционально самостоятельными являются количественные признаки. Исследование таких признаков не может проводиться в отрыве от тех функционально самостоятельных признаков, к которым они относятся.

Согласно пояснениям экспертов по вопросам участников процесса и суда в отношении экспертного заключения, если использовать предложенный истцом математический формальный подход, то сталь попадает в пределы по формуле изобретения, но эксперт отметил, что для патентоведческих экспертиз это неприемлемо, методологические подходы, используемые патентоведами, также формальный математический подход исключают.

В свою очередь, в качестве обоснования доводов апелляционной жалобы истец приводит заключение специалиста Жданова А.В., в котором произведен математический подход.

Из заключения проведенной по настоящему делу судебной экспертизы следует, что элементы вольфрам и молибден обнаружены в стали после того как металлолом (шихту) расплавили, то есть целенаправленно в процессе плавки не вводились, в том числе с шихтой. При этом для одной из плавок 1К3418 обнаружен вольфрам на уровне "следов", то есть его содержание настолько мало, что чувствительность прибора не позволяет его определить.

Ответчик также указывает, что обнаружение элементов вольфрама и молибдена на уровне сотых процента говорит о том, что они примесные, поскольку в природе не существует абсолютно чистого сырья.

При этом согласно экспертному заключению, пояснениям производителя стали ОАО "Ижсталь" Роженцева В.В., отбор шихтового материала произведен в соответствии с заказываемой ответчиком сталью, которая не содержит вольфрам и молибден в качестве легирующих добавок. То есть используемая ответчиком шихта не предназначена для таких сталей, к которым относится сталь по патентам истца.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца о том, что эксперты произвольно установили нижний предел наличия в составе молибдена и вольфрама, ответчик, ссылаясь на пояснения экспертов в ходе судебного заседания, указывает, что эксперты не говорили о произвольном снижении экспертами нижнего предела количественных значений ингредиентов, установленных формулой изобретения, а руководствовались данными методик патентных экспертиз, металловедческих знаний, а также формулой изобретения. Отдельного содержания молибдена и вольфрама в формуле не содержится, нижний предел имеющего в формуле соотношения молибден+3-вольфрам составляет 0,05 %. Рассуждая о значении содержания ниже 0,01 %, эксперт отвечал на общетеоретические вопросы, которые задавались стороной истцов.

Истцом в апелляционной жалобе также приведен довод о неправомерности сравнения экспертами изделий ответчика с ГОСТ 5632 вместо сравнения изделий ответчика с формулой изобретения.

В материалах дела имеется ТУ истца, в котором используется ГОСТ 5632.

Следует отметить, что ГОСТ 5632-72 направлялся судом экспертам для целей проведения экспертизы, возражения истцом в этой части не заявлялись.

Возражая на изложенные доводы истца, ответчик - ООО "Каури", указал, что для решения вопроса об использовании патента эксперты сравнивали результаты анализа признаков патента и результаты анализа признаков изделий ответчика, ГОСТ 5632 для указанных целей не применялся. Согласно заключения экспертов указанный ГОСТ применялся только для анализа изделий ответчика - в части определения его признаков (функциональных свойств, назначения каждого химического элемента (признака) и содержания остаточных химических элементов в стали ответчика.

Из смысла пункта 2 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что признание изобретения использованным устанавливается в отношении изобретения, которое как объект исключительного права воплощено в "продукте", производимого на территорию Российской Федерации, или предназначен для ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации, соответственно для анализа изделий ответчика правомерно используется нормативная и техническая документация, применяемая на территории Российской Федерации.

Как следует из заключения экспертизы (страницы 9, 16, 17, 21), эксперты сравнивали количественное содержание вольфрама и молибдена в продукте ответчика с данными, содержащимися в таблице 2.6 ГОСТ 5632, для решения вопроса об отнесении их к легирующим или остаточным элементам в реальном продукте ответчика, а не решения вопроса об использовании или не использовании.

В заключении экспертов (таблица на странице 16) ГОСТ 5632 приведен для общей наглядности хода исследования, в ней отражены две операции - как анализ изделий ответчика применительно к ГОСТу 5632, так и последующее сравнение изделий ответчика с формулой изобретения. Это также следует из пояснений экспертов и содержания экспертизы.

Патентно-техническая экспертиза предполагает изучение не только патентов истца, но и продукта ответчика для целей последующего сравнения и идентификации с признаками изобретения. Сравнительный анализ признаков формулы изобретения проводится путем сравнения с признаками, указанных в нем и признаками, выявленных в продукте, сведения о котором содержатся в технологической и технической документации либо содержатся в источниках, относящихся к уровню техники. При соотнесении признаков из патентной формулы с признаками вещного объекта техники определяется соответствие сравниваемых признаков тем условиям, которым должен отвечать признак соответствующего объекта изобретения.

Результаты такого анализа позволяют произвести сравнение каждого признака независимого пункта формулы изобретения по патентам и выявленных признаков изделия ответчика, что не противоречит положениям статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации. Буквального требования о том, что необходимо сравнивать каждый признак независимого пункта патента и изделия ответчика без изучения признаков сравниваемых объектов в комментируемой статье не содержится.

Аналогичные методики сравнения описаны в иных исследованиях, представленных в материалы настоящего дела: заключении комиссионной патентно-металловедческой экспертизы по делу N А71-5961/2010, заключениях эксперта Григорьевой Т.В., письменных консультациях специалиста патентного поверенного и металлурга Матвеева А.Г.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что молибден+3-вольфрам отнесены экспертами к функционально несамостоятельным, как указывает ответчик - ООО "Каури", противоречат тексту экспертизы и пояснениям экспертов.

Из указанных документов следует, что функционально самостоятельными признаками являются ингредиенты композиции. Нефункционально самостоятельные признаки - количественное содержание ингредиентов. Цифра 3 перед наименованием "вольфрам" в таблице экспертизы - количественный критерий - нефункциональный признак. На страницах 16-17, 21, 25, 26, 27 текста заключения экспертов приведены сравнительные процедуры. "В виду того, что выявлено неиспользование функционально самостоятельных признаков наличия легирующих элементов - молибдена и вольфрама, количественные признаки, как не функционально самостоятельные признаки далее не рассматриваются". Иными словами, эксперты указывают, что если в реальном продукте нет ингредиента композиции, описанного в тексте независимого пункта формулы изобретения, то нет его и количественного содержания.

Данное обоснование, приводимое экспертами, соответствует требованиям нормативных источников и методологии проведения патентно-технических экспертиз, в том числе Рекомендациям по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели, утвержденным приказом Роспатента от 31.03.2004 N 43.

Патенты истца не раскрывают отдельное количественное содержание компонентов молибдена и вольфрама, указывая только на их наличие и их легирующие свойства. Молибден и вольфрам не приводятся в качестве отдельных компонентов стали, а фигурируют в расчетных соотношениях и неравенствах: молибден+3-вольфрам 0,054,5; (Mo+3·W) (k1-Cr·а1,), где k1=15,9, а1=0,87, а также Ni=k2-a2 (Cr+Mo+W), где k2=16,25_l,5, а2=0,7_0,1.

Кроме того, в тексте экспертизы не содержится каких-либо пояснений и выводов, что молибден+3-вольфрам 0,054,5; (Mo+3·W) (k1-Cr·а1), где k1=15,9, а1=0,87, а также Ni=k2-a2 (Cr+Mo+W), где k2=l6,25+1,5, а2=0,7_0,1, не являются признаками независимого пункта первого изобретения.

Выявление функционально самостоятельных и функционально несамостоятельных признаков независимого пункта формулы изобретения являлось результатом их группировки по предложенной классификации, не указывающей на "несущественность" какого-либо признака формулы изобретения.

Патентоведческие понятия "функциональные самостоятельные и функциональные несамостоятельные" относятся к терминологии, используемой специалистами в области патентоведения, которая изложена в пункте 1.6.2.1.1 Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели, утвержденных приказом Роспатента от 31.03.2004 N 43.

Таким образом, признак независимого пункта формулы изобретения Мо и W, содержащиеся в соотношениях и неравенствах, относятся к функционально самостоятельным признакам, обязательному компоненту стали; из текста описания молибден и вольфрам являются легирующими элементами, следовательно, относятся к компонентам, специально и заданно вводимым для получения технического результата (страницы 8-12, 16 текста и таблицы экспертизы).

Применительно к указанным доводам апелляционный суд учитывает содержательную часть заключения экспертов, в которой указано, что в рамках проведения исследования следует выделить функционально самостоятельные и не функционально самостоятельные признаки.

Согласно пункту 1.6.2.1.1 Рекомендаций функционально самостоятельными признаками для композиции являются ингредиенты композиции. Не функционально самостоятельными являются количественные признаки.

При использовании изобретения в первую очередь исследуются функционально самостоятельные признаки изобретения (то есть наличие ингредиента).

По патенту N 2270268 функционально самостоятельными притоками являются наличие компонентов: углерод, хром - легирующий элемент, никель - легирующий элемент, молибден - легирующий элемент, вольфрам - легирующий элемент, железо и примеси.

Не функционально самостоятельными признаками являются количественные признаки.

Компонент	Количественные признаки
Углерод	не более 0,07
Хром	12,517,0
Никель	2,08,0
	Молибден+3-вольфрам 0,054,5
	(Мо+3-W) (k1-Cr·а1), где k1=15,9, а1=0,87
	Ni=k2-a2 (Cr+Mo+W), где к2=16,25_1,5, а2=0,7_0,1.

Аналогичное обоснование приводится по патенту N 2270269.

Согласно пункту 2 статьи 1354 Гражданского кодекса Российской Федерации для толкования формулы изделия может быть использовано описание. В описании указано "... Так, молибден и вольфрам вводятся в сталь в указанных количествах с целью повышения коррозионной стойкости, особенно к питинговой коррозии. В этом смысле влияние молибдена и вольфрама эквивалентно. Вольфрам имеет значительно больший атомный вес (183.85) по сравнению с молибденом (45.44). В пункте 6 примечаний к табл.1 ГОСТ 4543-71 предусмотрена возможность замены элементов из расчета три весовых части вольфрама на одну весовую часть молибдена..." (страница 9).

Одним из признаков изобретения по патенту N 2270268 является соотношение: Ni=k2-a2 (Cr+Mo+W), где к2=16,25_1,5, а2=0,7_0,1.

В данном соотношении не указан компонент в виде (молибден+3-вольфрам), а указано количество молибдена и вольфрама. Таким образом, признак компонент (молибден+3-вольфрам) - следует толковать как обязательное наличие в стали и молибдена, и вольфрама, при этом количественное содержание молибдена и вольфрама, как отдельных компонентов признаками независимого пункта не определено" (страницы 9-10).

Приведенное истцом заключение специалиста Жданова А.В. для оценки заключения экспертов в части патентоведческого анализа, указывающее на недостатки заключения судебной экспертизы в части применяемой терминологии и отнесения содержания и "концентрации" молибдена и вольфрама к "функционально самостоятельным" признакам, оценивается судом апелляционной инстанции критически.

Учитывая, что Жданов А.В. является специалистом металловедом (металлургом), и не имеет квалификации и практического опыта области патентоведения, апелляционный суд полагает, что его пояснения в части патентоведческого анализа не опровергают с достоверностью выводы экспертного исследования, проведенного в рамках судебной комиссионной патентно-металловедческой экспертизы.

Кроме того, соответствующие патентные пояснения в части анализа заключения специалиста Жданова А.В. приведены в тексте заключения специалиста патентоведа-металловеда Матвеева А.В., а также письменных комментариях технолога ОАО "Ижсталь" Роженцева В.В.

Опровергая доводы апелляционной жалобы об отсутствии правого значения для дела деления элементов на основные (легирующие) и примеси, ООО "Каури" отмечает, что указанные истцом обстоятельства касаются не правового понимания, а специальных металлургических и металловедческих познаний; патент истца (формула и описание) также содержит указание на примеси и обязательные компоненты стали, в том числе легирующие химические элементы; для решения вопроса об использовании эксперты должны вывить признаки по патенту и признаки стали ответчика, что предполагает определения их назначения в стали.

Истец оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что молибден и вольфрам попадает в сталь из шихтовых материалов, они не введены специально, следовательно, являются остаточными, что противоречит патенту, поскольку формула изобретения защищается независимо от того, каким образом указанные элементы оказались в стали, на каком этапе выплавки и от источника появления.

В то же время данный вывод приведен судом первой инстанции в качестве цитаты из заключения экспертов и основан на их пояснениях. В данном контексте речь шла об анализе стали ответчика и выявления ее признаков, в частности, о том, что молибден и вольфрам попадают из шихты на уровне остаточных элементов. Вышеописанные фактические обстоятельства важны для определения признаков изделий ответчика, что прямо следует из содержания статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, молибден и вольфрам по патентам истца - специально введенные легирующие элементы, а не случайно оказавшиеся.

При этом, как следует из заключения специалиста Жданова А.В., которым обосновывает истец свою позицию, производство стали по патенту, то есть с легирующим вольфрамом и молибденом предполагает специальный подбор шихты с такими элементами, сортировку лома, контроль и корректировку их содержания в процессе плавки.

Отвечая на второй, третий и четвертый вопрос экспертизы, эксперты установили, что специального отбора и корректировку соотношений и неравенств молибдена и вольфрама ответчик не производил.

Аналогичным образом, в противоречие позиции истца, Жданов А.В указывает, что для стали ответчика необходимо понимание "поведения легирующих элементов в различные периоды плавки"; "степень усвоения легирующего элемента"; "использование при выплавке стали определенных марок стали"; "наличие в ферросплавах, не содержащих молибден, его незначительные количества"; "об основных элементах и примесях"; "вопросы специального введения" и т.д.

ЗАО "ИОМЗ" в апелляционной жалобе оспаривает вывод экспертов о том, что молибден и вольфрам специально в сталь не вводился.

Металловедческий анализ данного обстоятельства приведен в экспертном заключении (страница 9), в котором эксперты определяют понятие "примеси", и указывают, что кроме углерода, в стали обязательно присутствуют другие элементы, наличие которых обусловлено различными причинами. Различают примеси: постоянные, скрытие, случайные и специально введенные. Постоянные примеси - это кремний, марганец, фосфор и сера. Марганец и кремний вводят в процессе выплавки в сталь для её раскисления, поэтому их также называют технологическими примесями. Сера и фосфор попадают в сталь, главным образом, с чугуном. Скрытые примеси - так называют присутствующие в стали газы - азот, кислород, водород, газы попадают в сталь при её выплавке. Случайной примесью может быть любой элемент (медь, алюминий, вольфрам, никель), который попал в шихту вместе с металлоломом или с чугуном при выплавке стали. Содержание этих элементов ниже тех пределов, когда их вводят специально как легирующие добавки. Специальные (легирующие) примеси - это элементы специально вводимые в сталь для получения каких-либо заданных свойств. Следует отметить, что для компонента (Железо и примеси) количественное содержание железа и примесей, как отдельных компонентов признаками независимого пункта не определено. Однако само указание на наличие примесей говорит о том, что в стали присутствуют примеси. Таким образом, отнесение компонента к примесям или к легирующим добавкам определяется совокупностью двух факторов: наличием, массовым содержанием элементов (%) и процессом введения их в сталь.

Химические элементы молибден и вольфрам, указанные в качестве признаков пункта 1 формулы изобретения, являются легирующими примесями, так как в описании указано, что молибден и вольфрам вводятся в сталь в указанных количествах с целью повышения коррозионной стойкости.

Согласно данным судебной экспертизы, в процессе производства стали ответчика молибден и вольфрам специально не вводились. В данной стали молибден и вольфрам не являются легирующими даже в материалах в составе исходного сырья.

В экспертном заключении (страница 21) также указано, что, как видно из таблицы в процессе производства стали молибден и вольфрам не вводились как легирующие элементы, а также не были использованы в качестве легирующих в материалах в составе исходного сырья. Наличие в составе молибдена и вольфрама в составе сплава обусловлено наличием остаточных примесей в ломе. В данной стали молибден и вольфрам не являются легирующими элементами и относятся к компоненту (железо и примеси).

Ссылки истца на заключение государственного научного центра ЦНИИТМАШ не могут быть приняты во внимание, поскольку в данном заключении не содержится обоснование необходимости применения шихтового материала для марки стали ХМ-12, если в его содержании отсутствуют легирующие элементы для данной марки стали согласно требованиям иностранного стандарта, то есть он не подходит по набору химических элементов для обеспечения основных требований к стали марки ХМ-12.

Как следует из пояснений технолога ОАО "Ижсталь" Роженцева В.В., для производства стали марки ХМ-12 используется шихтовый материал, исходя из набора в нем тех химических элементов, которые иностранным стандартом относимы к легирующим элементам (основанным требованиям к стали). Шихтовый материал, используемый для производства стали марки ХМ-12 заводами-производителями, отражен в соответствующих письмах, представленных в материалы дела.

В противовес доводам заявителя апелляционной жалобы о том, что эксперты не дали ответ на вопрос об использовании, так как анализировали отдельно молибден и вольфрам, при содержании признака в виде сочетания компонентов, ООО "Каури" полагает, что эксперт не указывал на то, что если содержание вольфрама и молибдена ниже требований ГОСТ, то данные компоненты отсутствуют. Эксперты не определяли, какой из элементов "важный, а какой нет", они руководствовались формулой и описанием патента. Эксперты не устанавливали самостоятельно "нижний порог" содержания какого-либо признака.

В частности, на странице 10 заключения экспертов указано, что молибден и вольфрам относятся к функционально самостоятельным признакам и являются легирующими элементами, в свою очередь, молибден+3-вольфрам 0,05+4,5 относится к количественному признаку - функционально несамостоятельному (стр. 11). Признак компонент (молибден+3-вольфрам) - следует толковать как обязательное наличие в стали и молибдена и вольфрама, при этом количественное содержание молибдена и вольфрама, как отдельных компонентов признаками независимого пункта не определено (страница 9).

Из заключения экспертов (страницы 9-12) следует, что молибден и вольфрам относятся к функционально самостоятельным признакам и являются легирующими элементами, в свою очередь, молибден+3-вольфрам 0,05+4,5 относится к количественному признаку - функционально несамостоятельному. Признак компонент (молибден+3-вольфрам) - следует толковать как обязательное наличие в стали и молибдена и вольфрама, при этом количественное содержание молибдена и вольфрама, как отдельных компонентов признаками независимого пункта не определено.

Следовательно, эксперты анализировали отдельно молибден и вольфрам, привлекая описание к патенту, поскольку это соответствует его содержанию (страница 8-12 экспертного заключения).

Так, из патента следует, что молибден+3-вольфрам - это соотношение отдельных химических элементов, при этом в описании патента речь идет об отдельных элементах молибден и вольфрам. Кроме того, в формуле патента приводятся и другие неравенства, содержащие отдельно молибден и вольфрам - (Cr+Mo+W) где k2= 16,25_ 1,5, а2=0,7_0,1.

Согласно Административному регламенту исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение, утвержденный приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 29.10.2008 N 327, Правилам составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденным приказом Роспатента от 06.06.2003 N 82, если признак отсутствует, то расчет его количественного показателя не производится.

В иных патентных исследованиях, представленных в материалы дела, также были использованы аналогичные подходы (заключение комиссионной патентно-металловедческой экспертизы по делу N А71-5961/2010, заключение эксперта Григорьевой Т.В., письменные консультации специалиста патентного поверенного и металлурга Матвеева А.Г.).

В экспертном заключении по настоящему делу также указано, что при использовании изобретения в первую очередь исследуются функционально самостоятельные признаки изобретения. В случае, если не используются функционально самостоятельные признаки, то и относящиеся к ним не функционально самостоятельные признаки также не используются, в связи с чем могут быть исключены из исследования (страница 10). Ввиду того, что выявлено неиспользование функционально самостоятельных признаков наличия легирующих элементов - молибдена и вольфрама, количественные признаки, как не функционально самостоятельные признаки далее не рассматриваются (страница 17, таблицы 16 и 21).

Соответственно, эксперты правомерно не производили расчет молибден+3-вольфрам, поскольку в стали ответчика присутствует молибден и вольфрам другого "качества", отличного от предъявляемого патентом истца.

Относительно доводов истца о размере причиненных ему убытков, который, по мнению апеллянта, не оспорен ответчиком, следует указать, что вопреки утверждениям заявителя жалобы, ответчиком заявлялись соответствующие возражения.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по иску о возмещении убытков истец обязан доказать наличие в совокупности следующих обстоятельств: противоправность действий ответчика; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков.

При этом согласно правовой позиции, изложенной абзаце 2 пункта 12 указанного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

Для целей проверки правильности произведенного истцом расчета убытков ответчиком представлены доказательства, приобщенные к материалам дела, в том числе, заключение специалиста-оценщика, содержащее экономический анализ, согласно которому произведенный истцом расчет оценен как необоснованный, по мнению, специалиста, данные и методика произведенного вычисления экономически некорректны. Расчет истца не подтвержден доказательствами о том, что деятельность ООО "Каури" уменьшила уровень выручки и/или прибыли за 2010-2013 годы, клиенты (заказчики, покупатели, контрагенты), в отсутствие деятельности ООО "Каури" стали бы клиентами (заказчиками, покупателями, контрагентами) ЗАО "ИОМЗ. Расчет суммы ущерба произведен истцом условно, использование показателей ЗАО "ИОМЗ в виде выручки, прибыли и рентабельности не целесообразно и может привести к существенным погрешностям. Потенциальная прибыль не может являться ущербом в связи с вероятностным характером появления.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы обеих сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не приведено достоверных данных о возникновении и наличии ущерба, причиненного деятельностью ответчика по отношению к истцу; представленный истцом расчет величины убытков не содержит обоснования его размера с разумной степенью достоверности, совершения приготовлений с целью получения дохода, а также наличия причинно-следственной связи между виновными, по мнению истца, действиями ответчика и возникшими убытками у истца.

Не могут быть признаны обоснованными и доводы истца о неправомерном отказе суда первой инстанции в приобщении к материалам дела прутков стали, поступивших от ОАО "Алнас".

Указанные прутки, как указал истец, были необходимы для направления их в последующем в качестве образцов для экспертного исследования. На экспертизу должны направляться образцы для сравнительного исследования, относительно которых у стороны не возникает сомнений в их подлинности (достоверности).

04.02.2014 во исполнение определения суда от 25.12.2013 года в ОАО "АЛНАС" был произведен отбор образцов стали с маркировкой ХМ-12, поставляемой ООО "Каури". В частности, сталь из партии N 951284 (плавка 302791) дата 06.04.12; партии N 913371 (плавка 304681) 23.12.2011 года; партии N 977041 (плавка 304106) от 14.06.12; партии N 977055 (плавка 306119) от 14.06.12; партии N 1044597 (плавка 306967) от 07.12.12 года; партии N 1044595 (плавка 306350) от 07.12.12 года; партии N 1055731 (плавка 380592) от 18.01.13 года; партии N 1055757 (плавка 380724) от 18.01.13 года; партии N 959650 (плавка 304346) от 26.04.12 года; партии N 959645 (плавка 303610) от 26.04.12 года; партии N 948521 (плавка 302934) от 21.03.12 года.

ООО "Каури", выражая сомнения в достоверности образцов, а также ссылаясь на несоблюдение процессуальной формы и порядка их получения, в свою очередь, указывает, что общество не имело объективной возможности осуществлять контроль условий и порядка внутреннего учета и хранения на складе контрагента, ОАО "Алнас", поставляемой им продукции; условия хранения и учета на складе металлопродукции находятся в неудовлетворительном состоянии; образцы стали из отобранных партий поступили в суд без необходимой и надлежащей маркировки, упаковки, опломбирования, опечатывания, скрепления печатями и подписями лиц, участвующих в деле; ряд образцов стали, несмотря на замечания и возражения представителей ответчика, изъяты из партий металлопродукции с нарушенной и поврежденной целостностью специальной упаковки, пломбировки поставщика; что в упаковках отсутствуют некоторые прутки; упаковка партий металла вскрыта (на бирке имеется пометка "век"); осмотр склада показал, что на складе имеется свободный доступ посторонних лиц; обозначения на упаковках трудночитаемы; надписи на упаковках частично уничтожены; вся металлопродукция независимо от поставщика, времени поставки, марки стали расположена в одном помещении, на одних и тех же стеллажах; в указанных условиях металл, от которых отобраны образцы стали, находился на складе более двух лет. В связи с изложенным ответчик указывает, что невозможно идентифицировать образцы стали, которые были отобраны на складе ОАО "Алнас", с реально поставленным ответчиком металлом. Кроме того, по мнению ответчика, результаты химического анализа 11 образцов не позволят распространить данные химического анализа на весь объем плавок, от которых они отобраны.

В соответствии со статьей 76 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вещественными доказательствами являются предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 стать. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (пункты 2 и 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной жалобы полагает, что с учетом приведенных доводов и норм процессуального права выводы суда первой инстанции о том, что представленные образцы стали не отвечают признакам относимости, допустимости, достоверности доказательств, установленным статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признаются верными в отсутствие доказательств того, что именно представленные прутки в спорный период поставлены ответчиком в ОАО "Алнас" и произведены третьими лицами - BGH Edelstahl Freital GmbH, ОАО "Ижсталь", ООО "Мечел-Сервис".

Судом апелляционной инстанции также отклонены доводы апеллянта о необоснованном отказе суда первой инстанции в назначении по делу повторной экспертизы.

Представленное в материалы дела заключение экспертов, составленное по результатам проведения судебной комиссионной патентно-металловедческой экспертизы отвечает требованиям процессуального законодательства к доказательствам по способу его получения, содержанию и структуре (статьи 55, 67, 68, 82-84, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При назначении экспертизы было обеспечено соблюдение процессуальных прав лиц, участвующих в деле: ходатайство о назначении экспертизы было рассмотрено с участием сторон, перечень и формулировки вопросов, вид экспертного исследования, кандидатуры экспертов были утверждены судом после обсуждения с участниками процесса. Кандидатура эксперта (Хорошкеева В.А.) была предоставлена самим истцом. При назначении судом экспертизы истец не заявлял отводов экспертам.

Эксперты имеют значительный стаж практической деятельности в сфере проведенного ими исследования, были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств того, что эксперты по своей квалификации не могли проводить экспертизу по настоящему делу, истец не представил, достаточных аргументов, ставящих под сомнения выводы эксперта, не указал.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание, после оглашения его заключения эксперт вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В рамках указанной процессуальной нормы после представления в материалы дела заключения эксперты были вызваны в заседание суда, дали свои пояснения относительно выводов экспертизы, ответили на вопросы суда и участвующих в деле лиц, подтвердив обоснованность проведенного ими исследования.

Удовлетворение ходатайства о назначении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости такого процессуального действия для правильного разрешения спора. Установив после заслушивания экспертов Андреевой М.Ю. и Хорошкеева В.А., что сомнения в обоснованности заключения указанных экспертов, противоречия в их выводах, с учетом устраненных технических опечаток в экспертном заключении по делу N А71-5410/2013, отсутствуют, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Представленное в материалы дела экспертное заключение является достаточно ясным и полным, всесторонним и объективным, является относимым и допустимым доказательством. Экспертное исследование соответствует предмету спора, проведено в рамках поставленных вопросов, основываясь на полном, научно обоснованном исследовании предоставленных экспертам материалов, в том числе плавильных карт, сертификатов, патентов, технической документации (условий и соглашений), иностранных стандартов, с применением необходимых знаний и методик, в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Согласно части 2 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

В результате проведенной комиссионной экспертизы эксперты пришли к тождественному мнению по всем вопросам, подписали единый текст заключения.

Заключение экспертов не противоречит другим доказательствам, предоставленным сторонами в материалы дела, а напротив, его достоверность подтверждается ими, в том числе, заключением специалиста патентоведа-металловеда Матвеева А.В., заключением специалиста металлурга-технолога Роженцева В.В. Так, согласно указанным заключениям специалистов, заключение комплексной патентно-металловедческой экспертизы является полным, объективным, методологически обоснованным, соответствующим поставленным задачам и целям, вопросам суда, компетенции экспертов, проведено в пределах специальных познаний в области охраны интеллектуальной собственности, а также с использованием комплекса знаний (учений) по теории металловедения и технологии производства стали, изложенных в методических и технических источниках. Аналогичные методологические подходы и анализ отражены и в заключении комиссионной патентной металловедческой экспертизы, проведенной в рамках дела N А71-5961/2010 экспертами Липгардт И.А. и Иваницким А.В.

Само по себе несогласие истца с выводами экспертов не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Следовательно, основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23, части 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, установление которых повлекло бы необходимость назначения повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод истца об использовании экспертами при проведении экспертизы нормативных актов, не подлежащих применению, а также устаревшей литературы, несостоятелен.

В соответствии со статьей 1350 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу, в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению. Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения.

С учетом указанных положений законодательства можно сделать вывод о том, что экспертами обоснованно используются различные источники, как предшествующие регистрации патентов истца, так и охватывающие последующий период. В частности, поскольку патенты истца на изобретения и полезную модель были получены до введения в действие четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации, а подлежащие установлению факты использования результатов интеллектуальной деятельности истца имели место в период с 2010 по 2013 годы, то к спорным правоотношениям применяются как положения "Патентного закона Российской Федерации" от 23.09.1992 N 3517-1, так и положения четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации. Применение экспертами методик патентных исследований, действующих на момент подачи заявки на патенты истца и в период предполагаемого нарушения прав, обоснованно.

Совокупность проанализированных судом представленных в материалы дела доказательств, не позволяет с достоверностью сделать вывод об использовании ответчиком при изготовлении спорной продукции всех признаков, приведенных в независимом пункте первом формул изобретений, защищенной патентами истца.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что истцом не доказан факт незаконного использования ответчиком изобретения и полезной модели, защищенных патентами истца, в порядке, установленном пунктом 2 статьи 1358, пунктом 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации, признаются судом апелляционной инстанции правомерными (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку правовые основания для привлечения ответчика к ответственности за нарушение исключительных прав истца последним не доказаны, оснований для удовлетворения исковых требований и взыскания с ответчика в пользу истца убытков (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) не имеется.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, как не опровергающие основных выводов по существу спора.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку судом апелляционной инстанции отказано истцу в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, денежные средства, перечисленные указанным лицом на депозитный счет Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату плательщику - ЗАО "ИОМЗ".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 июня 2015 года по делу N А71-5410/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Финансовому отделу Семнадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счета Семнадцатого арбитражного апелляционного суда истцу - ЗАО "Ижевский опытно-механический завод" (ОГРН 1021801438196, ИНН 1832028112), денежные средства в размере 90 000 руб., уплаченные за проведение экспертизы по платежному поручению от 19.01.2016 N 212, по следующим реквизитам:

ЗАО "Ижевский опытно-механический завод",

ИНН: 1832028112, КПП: 183201001,

Счет N 40702810868020101331,

Банк: Удмуртское отделение N 8618 ПАО Сбербанк, г. Ижевск

БИК: 049401601,

Сч. N 30101810400000000601

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальными правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина И.О. Муталлиева