Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2016 г. N 15АП-19879/15

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2016 г.

дело N А32-42134/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

А.П. Баевой,

при участии:

от ООО фирмы "Кубаньтелеком": представитель Белицкий Г.В. по доверенности от 12.01.2016,

от УФНС по Краснодарскому краю: представитель Абдурагимова С.Э. по доверенности от 30.01.2015,

от ИФНС РФ по г. Геленджику Краснодарского края: представитель Мощенская Е.А. по доверенности от 12.01.2016, представитель Абдурагимова С.Э. по доверенности от 06.11.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2015 по делу N А32-42134/2013 по заявлению ООО фирмы "Кубаньтелеком"

(ИНН 2304031220, ОГРН 022300771536)

к заинтересованному лицу Управлению федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю при участии третьего лица: ИФНС РФ по г. Геленджику Краснодарского края о признании недействительным решения от 21.11.2013 г. N 22-12-1110, принятое в составе судьи Ивановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кубаньтелеком" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 21.11.2013 N 22-12-1110 в полном объеме.

Определением суда от 27.02.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по городу-курорту Геленджику Краснодарского края (далее - инспекция).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2014 по делу N А32-42134/2013 решение Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 N 22-12-1110 признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 17.10.2014 решение суда первой инстанции от 08.07.2014 оставлено без изменения.

Судебные акты мотивированы отсутствием доказательств надлежащего извещения ликвидатора общества о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки по апелляционной жалобе в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Налоговый орган не направлял налогоплательщику требование о представлении документов и не предлагал представить дополнительные доказательства неправомерности начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС), пеней и штрафов. При строительстве многоквартирного жилого дома общество понесло убыток.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.02.2015 г. решение суда от 08.07.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного суда от 17.10.2014, отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Краснодарского края. Основанием для отмены вышеуказанных судебных актов и направления дела на новое рассмотрение явился вывод о том, что выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на неполном исследовании имеющих значение для правильного рассмотрения дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что одновременное рассмотрение управлением апелляционной жалобы и материалов налоговой проверки при соблюдении требований статьи 101 НК РФ об извещении общества о дате и времени их рассмотрения не противоречит статье 140 Кодекса, а выводы суда в этой части основаны на неправильном применении норм права.

Вывод суда о ненадлежащем уведомлении налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки основан на неполном исследовании доводов налогового органа о принятии исчерпывающих мер для надлежащего извещения общества о рассмотрении материалов проверки, без учета совокупности таких фактов, как направление соответствующих уведомлений по всем известным управлению адресам (по юридическому адресу, по месту регистрации ликвидатора общества, указанному им при внесении соответствующих сведений в ЕГРЮЛ, а также при направлении апелляционной жалобы в управление) как через органы почтовой связи путем вручения почтовой корреспонденции с уведомлением, так и направления телеграмм по всем имеющимся адресам, а также вручения всем лицам, информацией о представлении интересов налогоплательщика которыми располагал налоговый орган. При этом довод управления о направленности действий общества с учетом принятия всех необходимых и достаточных мер к его извещению в рассматриваемом случае на создание препятствий к осуществлению мероприятий налогового контроля и рассмотрения материалов налоговой проверки управлением, злоупотреблением тем самым предоставленными ему права, в том числе вследствие изменения налогоплательщиком накануне вынесения инспекцией решения по результатам проведенной выездной налоговой проверки налогового органа, в котором состоял на налоговом учете, должной оценки суда не получил.

Аргументы налогового органа о принятии достаточных мер для истребования у общества документов первичного и бухгалтерского учета, подтверждающих налоговые вычеты путем направления ему соответствующего требования, меры к получению которого налогоплательщик не принял, а также получения обществом этого требования в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией, должной оценки суда также не получили.

Суд не проверил имелись ли у общества объективные причины, объясняющие невозможность своевременного представления первичных документов в подтверждение права на налоговый вычет в налоговый орган при направлении апелляционной жалобы в управление, а также ее рассмотрении при наличии уведомления о рассмотрении его жалобы, в смысле, определенном в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11.

Согласно выводам суда кассационной инстанции, получение убытка при строительстве свидетельствует лишь о получении отрицательного финансового результата по результатам налогового периода, но не о получении экономии, полученной от превышения размера денежных средств, полученных обществом как застройщиком от дольщиков и переданных подрядным организациям, охватывающейся признаками операций по реализации в определенном статьями 39, 146 Кодекса смысле.

Суд также неполно проверил доводы налогового органа о сложившейся между участниками соглашения правовыми отношениями, не проанализировал установленные ими в контрактах условия, в результате которых право собственности на объект строительство за обществом не регистрировалось, фактически полученная налогоплательщиком разница являлась его вознаграждением за оказанные услуги строительства и, соответственно, - охватываются признаками операций по реализации услуг (работ).

Также, согласно выводам суда вышестоящей инстанции, неполно оценил суд и представленные в материалы дела доказательства о получении налогоплательщиком денежных средств по агентскому соглашению общества с ООО "Агентство недвижимости "Модус"" об оказании услуг, направленных на поиск и подбор потенциальных покупателей для продажи объектов недвижимости (НДС в размере 1 396 530 рублей) и получении налогоплательщиком при передаче нежилых помещений физическим лицам вознаграждения за оказание услуг, не проанализировал также исходя из определенных участниками соглашения условий правовую природу сложившихся между ними отношений, не проверил довод управления о возникновении при этом объекта налогообложения (операций по реализации услуг).

Дело рассматривается судом с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2015 по делу N А32-42134/2013 решение Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 N 22-12-1110 признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда от 30.09.2015 по делу N А32-42134/2013 Управление Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал выводы суда, с которыми не согласился, считает, что судом принято решение при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Налоговый орган настаивает на том, что предпринимал все необходимые меры для надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и материалов проверки (отмена решения инспекции, направление извещения по всем известным адресам, направление телеграмм, в том числе, повторное). В отношении неуплаты НДС за 2010 г. Управление налоговой службы по Краснодарскому краю указало, что установленные проверкой обстоятельства совершения ООО "Кубаньтелеком" налоговых правонарушений подтверждаются документами, представленными самим налогоплательщиком ранее и материалами встречных проверок, а так же письмами, направленными в адрес налогоплательщика. По мнению налогового органа, полученные обществом при передаче нежилых помещений физическим лицам, суммы денежных средств являются вознаграждением застройщика за оказанные услуги, а значит подлежат налогообложению НДС. Средства, оставшиеся в распоряжении застройщика в момент сдачи объектов в эксплуатацию и передачи инвесторам объектов долевого строительства, не носят инвестиционного характера, а, по сути, являются вознаграждением застройщика. Соответственно, разница между средствами, полученными от инвесторов, и фактическими затратами на строительство, не возвращенная инвесторам, облагается НДС и налогом на прибыль (пп. 1 п. 1 ст. 146, пп. 2 п. 1 ст. 162, п. п. 8, 14 ч. 2 ст. 250, пп. 1 п. 1 ст. 251, п. 4 ст. 271 НК РФ).

В судебном заседании представитель УФНС по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к жалобе и просил решение суда отменить.

Представитель ООО фирмы "Кубаньтелеком" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к отзыву и просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по решению заместителя начальника ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 28.03.2013 N 14 проведена выездная налоговая проверка ООО "Кубаньтелеком" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 05.07.2013 N 26 и вынесено решение от 15.08.2013 N 34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По данному решению обществу доначислен НДС в сумме 16 941 860,85 руб. и пени на эту сумму в размере 951 146,49 руб. Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 ст. 122 НК РФ в размере 6 776 649,54 руб. и пунктом 1 ст. 126 НК РФ в размере 6 800 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС России по Краснодарскому краю установлено, что Инспекцией ФНС России по городу- курорту Геленджику не соблюдены требования, установленные ст.ст. 100 и 101 НК РФ.

УФНС России по Краснодарскому краю на основании п.п. 4 пункта 2 ст. 140 НК РФ отменило решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34 и приняло новое решение от 21.11.2013 N 22-12-1110.

Оспариваемым решением УФНС России по Краснодарскому краю УФНС России по Краснодарскому краю доначислило обществу НДС в сумме 16 941 860,85 руб. и пени на эту сумму в размере 951 146,49 руб., общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ в размере 3 388 324,77 руб.

Не согласившись с принятым УФНС России по Краснодарскому краю решением от 21.11.2013 N 22-12-1110, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением о признании его недействительным.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования общества подлежат удовлетворению, при этом суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Из анализа материалов дела суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении УФНС России по Краснодарскому краю при проведении проверки в отношении общества порядка, установленном статьями 101 и 101.4 Кодекса, поскольку не представлены надлежащие доказательств извещения налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции не согласился с указанным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 19.04.2013 участниками общества принято решение о ликвидации общества и назначен ликвидатор - Лещенко В.В. 23.05.2013 в ЕГРЮЛ МИФНС России N 1 по Республике Адыгея внесены соответствующие записи о принятии решения о ликвидации и формировании ликвидационной комиссии, опубликованы соответствующие сведения.

Указанные мероприятия проведены до начала налоговой проверки в отношении общества.

В результате отмены решения ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34 Управлением ФНС России по Краснодарскому краю в адрес директора (ликвидатора) ООО фирма "Кубаньтелеком" Лещенко В.В. направлены по почте уведомления от 15.10.2013 исх. N 11-16/10356 на домашний адрес и от 15.10.2013 исх. N 11-16/10355 на юридический адрес ООО фирма "Кубаньтелеком" (т. 2, л. 95-100).

Также управлением направлено уведомление о месте и времени рассмотрения от 15.10.2013 исх. N 11-16/10355 на юридический адрес ООО фирма "Кубаньтелеком", согласно данным сайта Почты России - отправление вручено адресату 19. 10.2013 (т. 2, л. 103-108).

Кроме того, директору (ликвидатору) ООО фирма Кубаньтелеком" на домашний адрес направлена телеграмма от 15.10.2013 исх. N 11-16/10354 (вручена жене 17.10.2013 (т. 2, л. 101-102).

Повторная телеграмма направлена 18.10.2013 исх. N 11-16/10503 директору (ликвидатору) ООО фирма Кубаньтелеком" на домашний адрес (телеграмма не вручена, по извещению не являются) (т. 2, л. 93-94).

В соответствии с пунктом 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки строго регламентирована нормами налогового законодательства - пунктами 3, 4, 5 статьи 101 НК РФ. Согласно пунктам 2, 3 данной статьи руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ налоговый орган обязан обеспечить возможность лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения. Указанная обязанность отнесена законодателем к существенным 4 условиям, нарушение которых является основанием для отмены решения налогового органа.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 391/09.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с пунктом 5 ст. 140 НК РФ вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вправе отменить такое решение, рассмотреть указанные материалы, документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), и материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса, и вынести решение, предусмотренное пунктом 3 настоящей статьи.

Следовательно, анализ статей 100, 101, 140 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, рассматривающего жалобу и материалы налоговой проверки, отменив решение инспекции в порядке административного контроля обязан известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения именно материалов налоговой проверки, с участием представителя налогоплательщика рассмотреть эти материалы и по результатам принять новое решение.

Таким образом, извещение налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки в порядке ст. 101 НК РФ возможно после отмены решения в порядке административного контроля.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 15129/11.

В п. 69 постановления N 57 от 30.07.2013 Президиума ВАС РФ также разъяснил, что положения статьи 140 НК РФ не предусматривают право вышестоящего налогового органа, рассматривающего жалобу налогоплательщика, отменив оспариваемый акт, направить на новое рассмотрение в принявший его налоговый орган вопросы, разрешенные таким актом. Судам необходимо учитывать, что вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, вправе отменить такое решение, рассмотреть названные материалы в порядке, установленном статьями 101 и 101.4 Кодекса, и вынести новое решение.

Таким образом, вышестоящий налоговый орган в результате отмены решения в порядке ведомственного контроля берет на себя функции по рассмотрению материалов проверки в порядке, установленном статьями 101 и 101.4 Кодекса.

В НК РФ не содержится норм, устанавливающих обязанность вышестоящего налогового органа при установленном нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки нижестоящим налоговым органом выносить отдельное решение о его отмене. Не содержится в Кодексе и норм, устанавливающих порядок, содержание и сроки вынесения такого решения, обязательность его направления налогоплательщику.

Исходя из буквального толкования пункта 5 статьи 140 НК РФ и пункта 69 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, Управление, установив нарушение Инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки, должно выполнить в совокупности три действия: отменить решение Инспекции; рассмотреть материалы проверки, вынести решение, предусмотренное п. 3 ст. 140 НК РФ.

В рассматриваемом случае Управление выполнило все три, предусмотренных законом действия, отразив их в решении от 21.11.2013 N 22-12-1110. При этом Управлением в полной мере обеспечены все права налогоплательщика, которому была предоставлена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, возможность представить свои объяснения и документы.

Таким образом, одновременное рассмотрение Управлением апелляционной жалобы и материалов налоговой проверки при соблюдении требований ст. 101 НК РФ об извещении предпринимателя о дате и времени их рассмотрения не противоречит ст. 140 НК РФ.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 12.02.2015 по настоящему делу указал, что нормы, обязывающие вышестоящий налоговый орган выносить по результатам рассмотрения апелляционной жалобы отдельные решения - об отмене решения нижестоящего налогового органа и по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений, законом не установлены.

При этом Управление в направляемых налогоплательщику извещениях четко формулировало, что налогоплательщик приглашается не только на рассмотрение апелляционной жалобы, но и на рассмотрение материалов налоговой проверки (т.2 л.д. 95-100, л.д. 103-108, л.д. 101-102, л.д. 93-94).

Таким образом, из текста указанных уведомлений следует, что налогоплательщик вызывается в Управление, в том числе для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что свидетельствует о рассмотрении жалобы по правилам статьи 101 Кодекса, и исключает двоякое понимание данных сведений.

Указанная позиция поддержана вышестоящим судом в кассационном постановлении по настоящему делу.

Надлежащее уведомление налогоплательщика о рассмотрении апелляционной жалобы ООО фирма "Кубаньтелеком", решения ИФНС России по г-к Геленджику Краснодарского края от 15.08.2013 N 34 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и материалов проверки, подтверждается следующим.

Уведомление о месте и времени рассмотрения от 15.10.2013 исх.

N 11-16/10355 на юридический адрес ООО фирма "Кубаньтелеком", согласно данным сайта Почты России - отправление вручено адресату 19.10.2013 (т. 2, л. 103-108).

Данные сайта ФГУП "Почта России" признаны Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации надлежащим доказательством совершения процессуального действия по извещению лица о соответствующем событии, что следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 N 3563/13.

Кроме того, как указал вышестоящий суд в кассационном постановлении по настоящему делу, доказательством вручения уведомления от 15.10.2013 N 11-16/10355 адресату до рассмотрения материалов проверки, является письмо ликвидатора общества от 03.10.2013 N 01/031013, поступившее в налоговый орган 07.10.2013 (до рассмотрения апелляционной жалобы и материалов налоговой проверки), в котором содержатся сведения о рассмотрении апелляционной жалобы (т. 1 л. д. 128).

Следовательно, налогоплательщик был уведомлен о месте и времени рассмотрения материалов проверки и апелляционной жалобы за 6 дней до рассмотрения (25.10.2014 - состоялось рассмотрение материалов проверки и апелляционной жалобы).

Управлением также направлено уведомление о месте и времени рассмотрения от 15.10.2013 исх. N 11-16/10356 директору (ликвидатору) ООО фирма "Кубаньтелеком" Лещенко В.В. на домашний адрес, согласно данным сайта Почты России - письмо возвращено отправителю в связи с истечением срока хранения (т. 2, л. 95-100).

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (п. 2 ст. 51 ГК РФ, абз. 2 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица").

Кроме того, управлением директору (ликвидатору) ООО фирма Кубаньтелеком" на домашний адрес направлена телеграмма от 15.10.2013 исх.

N 11-16/10354, которая вручена жене 17.10.2013 (т. 2, л. 101-102).

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи" порядок оказания услуг почтовой связи регулируется Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила).

Из пункта 34 Правил следует, что вручение простых почтовых отправлений, адресованных до востребования, регистрируемых почтовых отправлений, а также выплата почтовых переводов адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность.

Таким образом, учитывая, что в реестре почтовых отправлений и квитанции указан почтовый идентификатор отправления и содержится адрес получателя, а вручение почтового отправления адресату работником предприятия "Почта России" осуществляется лишь при предъявлении документов на право получения почтового отправления, у суда отсутствовали достаточные основания для вывода о ненадлежащем извещении Лещенко В.В. о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы и материалов проверки.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.10.2013 N 3563/13.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что в постановлении кассационной инстанции указано, что факт расторжения брака с лицом, получившим телеграмму, не свидетельствует о том, что Лещенко В.В. не проживает по месту регистрации, указанному им самим в установленном порядке в регистрирующий орган.

Также Управлением директору (ликвидатору) ООО фирма Кубаньтелеком" на домашний адрес направлена повторная телеграмма от 18.10.2013 исх.

N 11-16/10503, телеграмма не вручена, по извещению не являются (т. 2, л. 93-94).

Из совокупности указанных мероприятий следует, что Управление предпринимало все необходимые меры для надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и дате рассмотрения апелляционной жалобы и материалов проверки (отмена решения инспекции, направление извещения по всем известным адресам, направление телеграммы, повторное направление телеграммы).

Вышеуказанные обстоятельства, подтверждают надлежащее соблюдение Управлением существенных условий процедуры рассмотрения апелляционной жалобы и материалов проверки, прав и законных интересов налогоплательщика.

Совершение налоговым органом всех действий, направленных на заблаговременное извещение лица, в отношении которого проводилась проверка, о времени и месте рассмотрения материалов проверки, является основанием для того, чтобы считать лицо извещенным надлежащим образом.

При наличии надлежащего доказательства исполнения обязанности налогового органа по информированию налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, последний не может ссылаться на факт неполучения корреспонденции без предоставления доказательств совершения налоговым органом действий, явившихся причиной ненадлежащего уведомления предпринимателя (направление корреспонденции по неверному адресу, отсутствие вложения либо вложение иного содержания). В рассматриваемом случае, таких доказательств обществом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что общество уклонялось от получения корреспонденции и в ходе выездной налоговой проверки, из чего следует, что налогоплательщик целенаправленно создавал препятствия к осуществлению мероприятий налогового контроля, к выполнению налоговым органом своих обязанностей при принятии решения по результатам контроля.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда о том, что и ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края и Управлением были допущены нарушения требований ст. 93 НК РФ.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении указал, что 29.03.2013 представителем ООО фирма "Кубанътелеком" непосредственно в здании инспекции получено свидетельство от 29.03.2013 серия 23 N 008772206 о внесении записи ГРН 2132304011200. При этом ни решение о проведении выездной проверки от 28.03.2013 N 14 ни требование о представлении документов от 28.03.2013 N 5498 представителю общества вручено не было.

Однако из материалов дела не следует, что названное свидетельство было получено именно 29.03.2013 (т.к. получить в отделе регистрации и учета налогоплательщиков Инспекции свидетельство о внесении изменений в ЕГРЮЛ возможно в любой приемный день начиная со дня, следующего за днем регистрации свидетельства); лицо, получавшее свидетельство от 29.03.2013 серия 23 N 008772206, было уполномочено на получение требования о представлении документов N 5498 от 28.03.2013, а также, что проверяющему инспектору было известно о визите представителя общества в указанный день.

Суд первой инстанции также казал, что требование о предоставлении документов не было вручено Белицкому Г.В., который присутствовал при рассмотрении материалов проверки в ИФНС России по г. Геленджику в качестве представителя Лещенко В.В.

У налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ, при проведении выездной налоговой проверки.

Согласно Справке N 24 выездная налоговая проверке ООО фирма "Кубаньтелеком" окончена 01.07.2013.

Следовательно, вручение требования о предоставлении документов после окончания налоговой проверки - 14.08.2013 - при рассмотрении акта и материалов выездной налоговой проверки с участием Белицкого Г.В. по доверенности 77 АБ 0451713 от 07.08.2013, не основано на нормах действующего законодательства РФ.

Кроме того, Белицкий Г.В. в протоколе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 14.08.2013 N 1469 указал, что в ходе рассмотрения материалов проверки ООО "Кубаньтелеком" он неоднократно акцентировал внимание комиссии на то, что согласно выданной доверенности представляет интересы физического лица - Лещенко В.В. и к ООО "Кубаньтелеком" отношения не имею" (т. 2, л.д. 32-33).

Вывод о том, что последующая отправка инспекцией в ходе проведения проверки требования N 5498 от 15.04.2013 по почте само по себе недостаточна для признания налогового органа исполнившим требования ст. 93 НК РФ о порядке истребования у налогоплательщика необходимых для проверки документов, также отклоняется судебной коллегией.

Как установлено материалами проверки, налоговым органом на основании решения от 28.03.2013 N 14 назначена выездная налоговая проверка ООО фирма "Кубаньтелеком".

Общество снято с учета в ИФНС России по городу-курорту Геленджику 29.03.2013 в связи с изменением его местонахождения. Новый адрес проверяемого лица: 385006, Россия, г. Майкоп, ул. Ленина, 90, кв. 29 (МИФНС N 1 по Республике Адыгея). Фактически ООО фирма "Кубаньтелеком" по вышеуказанному адресу не располагалось (что подтверждается пометкой Почты России - "Отсутствие адресата по указанному адресу" на возвращаемой корреспонденции). Офис в г. Геленджике обществом не открывался. Сведения об ином юридическом адресе по месту проведения проверки отсутствуют, в связи с чем проверка проводилась в здании ИФНС России по городу-курорту Геленджику.

Судом кассационной инстанции в постановлении от 12.02.2015 по настоящему делу указано, что в материалах дела имеются доказательства направления налогоплательщику требования о представлении документов N 5498 от 28.03.2013 (т. 2, л. 202-203), а именно:

* сопроводительным письмом от 15.04.2013 N 11-21/022Юдсп - по юридическому адресу ООО фирма "Кубаньтелеком" (г. Майкоп, ул. Ленина, 90, кв. 29). Данная корреспонденция вернулась в адрес инспекции неврученной, по причине отсутствия адресата по указанному адресу, о чем свидетельствует распечатка с официального сайта "Почта России" (т. 2, л. 199-201);

* сопроводительным письмом от 16.05.2013 N 11-21/02336дсп - повторно по юридическому адресу ООО фирма "Кубаньтелеком" (г. Майкоп, ул. Ленина, 90, кв. 29). Данная корреспонденция вернулась в адрес инспекции неврученной по той же причине, о чем свидетельствует распечатка с официального сайта "Почта России" (т. 2, л. 193, 195-196, 198).

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (п. 2 ст. 51 ГК РФ, абз. 2 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица");

- сопроводительным письмом от 16.05.2013 N 11-21/02337дсп - по домашнему адресу директора (ликвидатора) ООО фирма "Кубаньтелеком" Лещенко В.В. (г. Краснодар, ул. Воровского, д. 180, кв. 87).

Данная корреспонденция вручена адресату 20.05.2013, о чем свидетельствует распечатка с официального сайта "Почта России" (т. 2, л. 194-197).

Также о вручении данной корреспонденции Лещенко В.В. свидетельствует письмо УФПС Краснодарского края - Филиала ФГУП "Почта России" Новороссийский почтамт от 12.08.2013 N 30.1.18.2.3-13/848А, согласно которого заказное письмо N 35346057278013 18.05.2013 поступило в ОПС N 49 г. Краснодара и 20.05.2013 вручено адресату (т. 2, л. 152).

УФНС России по Краснодарскому краю не было обязано выставлять в адрес налогоплательщика требование о предоставлении документов и предлагать представить их для рассмотрения с другими материалами проверки.

Как указывалось ранее, налоговое законодательство РФ не предусматривает обязанность вышестоящего налогового органа при принятии решения в порядке ст. 140 НК РФ проводить контрольные мероприятия, в т.ч. истребование документов. Управление выносит решение, руководствуясь сведениями, представленными налогоплательщиком вместе с жалобой и материалами проверки, представленными инспекцией.

Кроме того, документы, подтверждающие доводы налогоплательщика, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), при подаче жалобы либо в ходе её рассмотрения в Управление не поступали.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что Управлением не нарушено право налогоплательщика на представление документов, с учетом фактического вручения требования о представлении документов N 5498 от 28.03.2013, а также при условии наличия возможности самостоятельного предоставления в налоговый орган таких документов в ходе досудебного обжалования в вышестоящий налоговый орган.

Несостоятелен довод налогоплательщика о том, что в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ Управление в своем решении не отразило сведений об основаниях начисления недоимки по НДС за 2010 год, как и обстоятельства ее выявления.

Абзац 2 на странице 17 решения Управления содержит сведения о недоимке по НДС за 2010 год, а в части обстоятельств как она (недоимка) была выявлена - отсылает к решению выездной налоговой проверки инспекции, в котором подробно расписаны обстоятельства доначисленных сумм НДС за каждый квартал 2010 года, на что также указал суд кассационной инстанции в своем постановлении по настоящему спору.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверил соблюдение Управлением требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения.

По существу спора судом установлено следующее.

В оспариваемом решении УФНС России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 г. N 22-12-1110, управление указало на неуплату НДС за 2010 г., в том числе:

1 квартал в сумме 237,0 руб.,

2 квартал в сумме 333,0 руб.,

3 квартал в сумме 295,0 руб.,

4 квартал в сумме 163,0 руб.

При этом основанием для данного вывода управление указывает на обстоятельства, изложенные в тексте решения N 22-12-1110 от 21.11.2013.

Однако, судом установлено, что суммы, указанные как недоимка 2010 года относятся к счетам-фактурам по приобретению периодической печати по осуществляемому обществом виду деятельности.

Представленные обществом в материалы дела документы (книга покупок за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, счета-фактуры) подтверждают правомерность заявленных вычетов по декларациям за 1 -4 кварталы 2010 года.

Так по декларации за 1 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 237,0 руб., по книге покупок за период с 01.01.2010 по 31.03.2010 отражена сумма НДС в размере 237,05 руб., представлены счета-фактуры от 12.01.2010 N 7315645, от 26.01.2010 N 2385, от 03.02.2010 N 7435892, от 03.03.2010 N 7594552.

По декларации за 2 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 333,0 руб., по книге покупок за период с 01.04.2010 по 30.06.2010 отражена сумма НДС в размере 332,7 руб., представлены счета-фактуры от 30.03.2010 N 7731263, от 07.05.2010 N 15382, от 04.05.2010 N 7885286, от 02.06.2010 N 8016460, от 08.06.2010 N 8062625.

По декларации за 3 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 295,0 руб., по книге покупок за период с 01.07.2010 по 30.09.2010 отражена сумма НДС в размере 294,72 руб., представлены счета-фактуры от 02.07.2010 N 8114880, от 03.08.2010 N 8259642, от 26.08.2010 N 8377505, от 16.09.2010 N 8483916.

По декларации за 4 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 163,0 руб., по книге покупок за период с 01.10.2010 по 31.12.2010 отражена сумма НДС в размере 163,48 руб., представлены счета-фактуры от 01.10.2010 N 8523182, от 29.10.2010 N 8689803.

Более того, из оспариваемого решения Управления следует, что указанные суммы НДС были доначислены Обществу. Вместе с тем какие-либо доказательства возмещения Обществу НДС в данной части в материалах дела отсутствуют. Представители участвующих в деле лиц также пояснили в суде апелляционной инстанции, что данные суммы Обществу не возмещались.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном доначислении ООО фирме "Кубаньтелеком" НДС за 2010 год, в том числе 1 квартал в сумме 237,0 руб., 2 квартал в сумме 333,0 руб., 3 квартал в сумме 295,0 руб., 4 квартал в сумме 163,0 руб., а так же пени и штрафа на указанные суммы.

Также из оспариваемого решения следует, что УФНС России по Краснодарскому краю произвело доначисление НДС в размере 16 940 832,85 руб., посчитав, что ООО фирма "Кубаньтелеком" (застройщик) оказывало услуги организации строительства, и у застройщика после передачи готового объекта инвестору образовалась экономия (сумма превышения денежных средств, полученных застройщиком от каждого дольщика и переданных подрядным организациям), подлежащая в соответствии со ст. 162 НК РФ налогообложению.

При этом Управлением установлено, что фактически в проверяемом периоде ООО фирма "Кубаньтелеком" осуществляло деятельность застройщика, связанную с привлечением денежных средств юридических лиц и граждан для долевого строительства многоквартирного дома со встроенными нежилыми помещениями, расположенного по адресу: г. Геленджик, ул. Шмидта, 8, на основании договоров участия в долевом строительстве; иной деятельности общество не осуществляло.

Кроме того, управлением так же установлено, что обществом с ООО ИСК "Модус" (Инвестор-участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома от 27.07.2009, согласно которому общество, являясь застройщиком, обязуется в предусмотренный срок построить дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать его участнику долевого строительства (п. 2.1 договора).

Застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию дома или иного объекта недвижимости в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав собственности на недвижимое имущество для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства (п. 4.1.10 договора).

В свою очередь участник долевого строительства обеспечивает своевременное финансирование строительства объекта (п. 4.2.1 договора). При этом цена договора - размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства объекта (п. 3.1 договора).

Таким образом, общество, являясь застройщиком, привлекая денежные средства участников долевого строительства для строительства объекта, изначально не закрепляет за собой право собственности на строящийся объект.

В результате в момент получения денежных средств от дольщиков и в момент передачи им законченного строительством объекта у общества не возникает объекта налогообложения по НДС (при условии выполнения строительных работ посредством подрядных организаций).

Помимо этого управлением установлено, что в период с 01.01.1999 по 17.05.2013 за обществом не было закреплено право собственности на построенные объекты.

Таким образом, в рассматриваемом случае общество не осуществляет реализацию нежилых помещений ООО ИСК "Модус".

Получаемые застройщиком от дольщиков денежные средства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство, признаются целевым финансированием и в этой части не облагаются НДС.

В соответствии с договором от 15.02.2010, заключенного обществом (принципалом) с ООО агентство недвижимости "Модус" (агентом), Агент принимает на себя обязательства по оказанию Принципалу комплекса услуг, направленных на поиск и подбор потенциальных покупателей для продажи объектов недвижимости.

При этом по условиям данного договора Агент (ООО агентство недвижимости "Модус") на основании акта подбора квартиры оформляет договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома и направляет Принципалу (ООО фирме "Кубаньтелеком") для подписания. Представленные к указанному договору акты сдачи-приемки услуг свидетельствуют о представлении Агентом Принципалу сведений о Клиентах, необходимых для заключения договоров участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с Принципалом.

Таким образом, суд признал, что договор от 15.02.2010, заключенный обществом с ООО агентством недвижимости "Модус", не является договором купли - продажи недвижимого имущества, а по своей сути является агентским договором, по которому ООО фирма "Кубаньтелеком" несет только расходы, так как услугу по поиску клиентов на покупку объектов недвижимости оказывает ООО агентство недвижимости "Модус".

Следовательно, в рассматриваемом случае общество не осуществляет реализацию на основании договора купли-продажи нежилых помещений ООО ИСК "Модус", поскольку право собственности изначально регистрируется за ООО ИСК "Модус", как за участником долевого строительства.

На основании анализа условий данных договоров суд пришел к обоснованному выводу о том, что общество не осуществляло реализацию нежилых помещений ООО ИСК "Модус".

Суд критически относится к доводу Управления о том, что полученные обществом суммы денежных средств по счетам-фактурам N N 1 -7, 9 от 02.10.2012 являются вознаграждением застройщика за оказанные услуги при передаче нежилых помещений ООО "ИСК "Модус", а значит, подлежат налогообложению НДС.

В ходе рассмотрения данного дела судом установлено, что по счету-фактуре от 02.10.2012 г. N 1 отражен НДС 12 619 048,56 руб., предъявленный Застройщику поставщиками и подрядчиками и приходящийся на нежилые помещения, а по счетам-фактурам от 02.10.2012 г N N 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 отражен НДС 2 925 254,29 руб., предъявленный Застройщику поставщиками и подрядчиками и приходящийся на жилые помещения.

Судом также установлено, что в данном случае Заказчик перевыставлял НДС, предъявленный ему поставщиками и подрядчиками.

При отражении в учете хозяйственных операций, связанных с выполнением договоров на капитальное строительство, заказчики руководствуются Положением по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" ПБУ 2/94, утвержденным Приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167, а также Положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, доведенным Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160 (далее - Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций).

Разделом 5 ПБУ 2/94 регламентирован учет затрат на строительство для застройщика. Затраты застройщика на строительство объекта складываются из расходов, связанных с возведением объекта (строительные работы, приобретение оборудования, работы по монтажу оборудования, прочие капитальные затраты; затраты, не увеличивающие стоимость основных средств), вводом его в эксплуатацию или сдачей инвестору.

Планом счетов бухгалтерского учета для обобщения информации о затратах организации в объекты, которые впоследствии будут приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, предназначен счет 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Денежные средства, поступившие от инвестора на финансирование строительства в части стоимости работ, выполняемых сторонними организациями, являются для заказчика-застройщика средствами целевого финансирования. Они не рассматриваются как средства, связанные с реализацией работ, и, следовательно, в налоговую базу по НДС у заказчика-застройщика не включаются (пп.1 п.2 ст.146 НК РФ).

Заказчик-застройщик оплачивает выполненные подрядные работы за счет средств инвестора. Сумма НДС, уплаченная подрядчику, учитывается по дебету счета 19 "Налог по приобретенным ценностям" субсчет 19-4 "НДС по товарам, работам, услугам, приобретенным для строительства объекта, подлежащего передаче инвестору". Если собственником объекта в соответствии с договором является инвестор, организация, выполняющая функции заказчика-застройщика, построенный объект к себе на учет в составе основных средств не принимает. Соответственно, заказчик-застройщик не имеет права на вычет НДС, уплаченного подрядчику за счет средств инвестора. Такой вычет будет произведен инвестором.

Для принятия к вычету у инвестора сумм НДС необходимо наличие счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую уплату налога (п.1 ст.169 и п.1 ст.172 НК РФ).

Заказчик-застройщик представляет инвестору сводный счет-фактуру по объекту. Сводный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных организацией от поставщиков оборудования (материалов) и подрядчиков по выполненным строительно-монтажным работам. Второй экземпляр сводного счета-фактуры хранится у заказчика-застройщика в журнале учета выставленных счетов-фактур без регистрации их в книге продаж.

Заказчик-застройщик хранит счета-фактуры, полученные от поставщиков оборудования (материалов) и подрядчиков, в журнале учета полученных счетов-фактур без регистрации их в книге покупок. Копии этих счетов-фактур заказчик-застройщик прилагает к сводному счету-фактуре, который он представляет инвестору.

Кроме того, к сводному счету-фактуре заказчик-застройщик прилагает платежные документы, подтверждающие фактическую уплату сумм НДС поставщикам оборудования (материалов), таможенным органам, а также подрядным организациям.

В материалах дела отсутствуют счета-фактуры за услуги, оказанные самим Застройщиком.

Следовательно, суд пришел к выводу об отсутствии у Заказчика доходов от реализации работ (услуг), подлежащих обложению НДС.

Кроме того, судом установлено, что сумма доначисленного НДС по данной сделке Управлением ФНС России по Краснодарскому краю в оспариваемом решении соответствует сумме НДС доначисленного ИФНС России по городу-курорту Геленджику и составляет 16 940 832,85 руб.

Вместе с тем, при описании суммы НДС, рассчитанной от определенной налоговым органом суммы экономии (89 793 211,0 руб.), в тексте решения указана сумма НДС в размере 16 162 778,0 руб. (89 793 211,0* 18%), а сумма НДС, указанная в счетах-фактурах N N 1-7, 9 от 02.10.2012 г. составляет 15 544 302,85 руб.

Выводы УФНС России по Краснодарскому краю относительно получения налогоплательщиком экономии, подлежащей налогообложению НДС, сделаны при отсутствии первичных документов, подтверждающих ее получение, на основании данных промежуточной отчетности, полученной налоговыми органами до полного завершения строительства объекта.

Делая вывод о полученной экономии, Управление ссылается на промежуточную бухгалтерскую отчетность, представленную в налоговую инспекцию за 9 месяцев 2012 года, неправомерно вычленив из нее отдельные показатели, например площадь и стоимость нежилых помещений (при этом без учета НДС).

Однако, аналитический учет по счету 08.3 "Вложения во внеоборотные активы. Строительство объектов основных средств" ООО фирма "Кубаньтелеком", как и карточка счета 60 "Расчеты с поставщиками" ООО ИСК "Модус" по контрагенту ООО фирма "Кубаньтелеком" свидетельствуют о расходах, понесенных Застройщиком при строительстве объекта недвижимости, а не о полученной экономии.

На основании договоров участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома общество получало денежные средства от дольщиков, которые отражались в учете на бухгалтерском счете 86 "Целевое финансирование". Всего на строительство МЖД было получено от дольщиков 827 479 658,82 руб.

Материалами дела подтверждается, что расходы на строительство дома составили 829 101 625,49 руб. Указанные средства нашли отражение на счете 08.3 "Вложения во внеоборотные активы. Строительство объектов основных средств" - 722 895 021,42 и счете 19 "НДС по приобретенным ценностям" - 106 206 604,07 руб.

Отрицательная суммовая разница между денежными средствами, полученными от участников долевого строительства и средствами, потраченными на строительство МЖД, говорит о полученном обществом убытке, а не экономии.

В качестве подтверждения указанных обстоятельств заявитель представил в материалы дела выписки по счетам бухгалтерского учета 86, 08.3, 19.

Кроме того, данный вывод подтверждается налоговой отчетностью общества за 9 месяцев и за 2012 год.

Так, письмом от 10.12.2012 N 09-10/3095 ИФНС России по г. Геленджику в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 ст. 31 НК РФ истребовала у общества пояснения по факту полученного убытка по итогам работы за 9 месяцев 2012 года, расшифровку доходов и расходов по налоговому учету.

Во исполнение требований налогового органа, изложенных в письме от 10.12.2012 N 09-10/3095, налогоплательщиком представлены пояснения вх. N ИФНС РФ по г. Геленджику 15478 от 10.12.2012 г. с приложением соответствующих документов гражданско-правового характера и документов аналитического учета.

Согласно представленному в налоговую инспекцию годовому балансу и декларации по налогу на прибыль, у общества отсутствуют доходы от реализации за 2012 год. Прибыль за отчетный период составила 198,5 тыс. рублей от внереализационных доходов.

Судом установлено, что никакой другой деятельности, кроме строительства МЖД в этот период общество не вело.

Соответственно, обязанность ведения раздельного учета НДС по товарам, используемым для проведения операций, облагаемых НДС и не подлежащих обложению НДС в соответствии с абз. 5 ч.4 ст. 170 НК РФ у общества отсутствует.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 86 "Целевое финансирование" на строительство объекта от дольщиков поступило 827 479 658 рублей 82 копейки и налоговая инспекция не оспаривает данное обстоятельство. Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.3 "Вложения во внеоборотные активы. Строительство объектов основных средств" за 9 месяцев 2012 г., представленную в налоговую инспекцию ранее, расходы на строительство, включая НДС, составили 827 956 883 руб. По состоянию на 31.12.2012 г. расходы увеличились в связи с устранением выявленных недостатков.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в результате данной сделки при строительстве МЖД общество понесло убыток.

Указанные обстоятельства являются основанием для удовлетворения требований общества и признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 N 22-12-1110 как не соответствующего НК РФ в полном объеме.

На основании норм ст. 110 АПК РФ судом первой инстанции обоснованно отнесены расходы заявителя по уплате госпошлины на УФНС РФ по Краснодарскому краю.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2015 по делу N А32-42134/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв