Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2016 г. N 09АП-61392/15

г. Москва

08 февраля 2016 г.

Дело N А40-128722/15

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровым А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром", Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 ноября 2015 года по делу N А40-128722/15, принятое судьёй Шведко О.И.

по иску ООО "Экологическая безопасность 222" (ОГРН 1137746485821)

к Государственному казенному учреждению города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром" (ОГРН 5087746232426)

о взыскании 44 682 470 рублей 79 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца: Буракова О.А. по доверенности от 10.07.2015 г.;

от ответчика: Клянчина Н.В. по доверенности от 31.07.2015 г.N 39-100/15;

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы: Саяфарова С.А. по доверенности от 28.09.2015 г.N 05-01-11-52/5

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 148 406 404 рубля 01 копейки - задолженность по оплате оказанных услуг за май-сентябрь 2015 года, 1 694 187 рублей 56 копеек - неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в мае- августе 2015 года, 1 585 542 рубля 30 копеек - штрафа за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2015 г. взыскано с ГКУ "Мосэкопром" в пользу ООО "Экологическая безопасность 222": задолженность по оплате оказанных услуг в сумме 148 406 404 рубля 01 копейки; неустойка за просрочку оплаты -1 694 187 рублей 56 копеек, а также 200 000 рублей - расходы по оплате госпошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Государственным казенным учреждением города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром", Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы поданы апелляционный жалобы на данное решение, в которых они просят отменить данный судебный акт, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о прекращении производства по апелляционной жалобе Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, и не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы Государственного казенного учреждения города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром" и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя; при отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции, определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

В соответствии со ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 257 АПК РФ лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Согласно ст. 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом; такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Исходя из системного анализа положений указанных норм права, можно прийти к выводу о том, что лица, не участвовавшие в деле, должны обосновать, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы не является лицом, участвующим в деле; заявителем жалобы, не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что данный судебный акт каким -либо образом нарушил его права и законные интересы.

Правоотношения сторон- ООО "Экологическая безопасность 222" и Государственного казенного учреждения города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром" основаны на государственном контракте от 29.12.2014 N 7-МЭП/14, заключенным между ними, Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы не является участником данных правоотношений.

В соответствии с ч.2 ст. 9 АПК РФ, лица участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанные выше нормы права и обстоятельства дела не предусматривают возможность обжалования Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы решения от 20.11.2015 г., поскольку в суде апелляционной инстанции заявителем апелляционной жалобы не представлено надлежащих и бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемым судебным актом непосредственно затронуты его права или обязанности, в связи с чем, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150, 265, 266 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Как установлено судом первой инстанции, 29.12.2014 г. между Обществом с ограниченной ответственностью "Экологическая безопасность 222" (исполнителем) и Государственным казенным учреждением города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром" (заказчиком) заключен государственный контракт N 7-МЭП/14 на оказание комплекса услуг по радиационно-экологическому мониторингу территории города Москвы и радиационному обследованию объектов, участков и территорий города Москвы в 2015 году, в соответствии с п. 1.1. которого, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать комплекс услуг по радиационно-экологическому мониторингу территории города Москвы и радиационному обследованию объектов, участков и территорий города Москвы в 2015 году в объеме, установленном в Техническом задании (приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно п. 2.1. контракта цена контракта составляет 317 108 461 рубль с учетом НДС.

Порядок сдачи-приемки оказанных услуг определен в статье 4 госконтракта.

В соответствии с п. 2.5. контракта, заказчик ежемесячно в соответствии с календарным планом (приложение 3 к контракту) оплачивает услуги исполнителя, оказанные в соответствующем месяце, в безналичном порядке путем перечисления денежных средств со своего лицевого счета в Московском городском казначействе департамента финансов города Москвы на расчетный счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 контракта, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта оказанных услуг (приложение 4 к контракту) за соответствующий месяц, с приложением документов, подтверждающих объем оказанных услуг, в течение 5 банковских дней с даты подписания заказчиком акта оказанных услуг за соответствующий месяц.

Судом первой инстанции установлено, что истцом оказаны услуги в мае, июне, июле, августе, сентябре 2015 г., о чем свидетельствуют акты оказанных услуг за спорный период, счета-фактуры, счета на оплату, справки-заключения о выполненных работах, акты выполненных работ по радиационному обследования, схемы радиационного обследования с указанием значений мощности дозы

Также истцом в материалы дела представлены: протоколы измерения активности проб, акты выполнения работ по автомобильной гаммасъемке дорог, перечень объектов, на которых было произведено радиационное обследование с приложением протоколов и актов проведения радиационного обследования; перечень объектов, на которых было произведено ртутно-экологическое обследование с приложением протоколов и актов обследования.

Пунктом 5.4.7 госконтракта исполнителю предоставлено право привлекать для оказания услуг соисполнителей.

Судом первой инстанции также установлено:

- между истцом и Федеральным государственным бюджетным учреждением "Государственный научный центр Российской Федерации -Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна" 31.12.2014 г. заключен договор N 3-3/14-2015, предметом которого является оказание услуг по анализу проб воздуха приземного слоя, проб атмосферных выпадений, проб почвы, проб воды открытых водоемов, проб донных отложений открытых водоемов, проб растений травяного яруса.

-между истцом и Федеральным государственным бюджетным учреждением "Государственный научный центр Российской Федерации -Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна" 07.04.2015 г. заключен договор N 19-3/14-2015, предметом которого являются услуги по измерению и анализу термолюминесцентных дозиметров.

-между ООО "Экологическая безопасность 222" и ЗАО "Альянс-Гамма" 22.05.2015 г. заключен договор N 12-05/2015, предметом которого является проведение радиационного обследования территории парка "Кузьминки-Люблино".

В соответствии с п.п. 4.1, 4.2, 4.3 контракта, после завершения оказания услуг, предусмотренных контрактом, исполнитель письменно уведомляет заказчика о факте завершения оказания услуг в соответствии с Техническим заданием; не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления, указанного в п. 4.1 контракта, исполнитель представляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и акт сдачи-приемки услуг, подписанный исполнителем, в 2 (двух) экземплярах; не позднее 5 рабочих дней после получения от исполнителя документов, указанных в п. 4.2 контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку оказанных услуг по настоящему контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно исполнителю подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки оказанных услуг либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов оказанных услуг, или мотивированный отказ от принятия результатов оказанных услуг, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения; в случае отказа заказчика от принятия результатов оказанных услуг в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов оказанных услуг исполнителя обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

В мотивированном отказе от 13.08.2015 г. от приемки оказанных истцом услуг, ГКУ "Мосэкопром" указало, что оказанные услуги по радиационному обследованию потенциально загрязненной территории ООПТ "Кузьминки-Люблино" не соответствуют требованиям п.п. 3.3 и 4.3 контракта; что до 03.06.2015 г. работы по обследованию парка не проводились или проводились без разрешительной документации; были запрошены дополнительные документы по расположению СПРК и указано на несоответствие параметров пробоотборников; запрошены копии сопроводительных писем к оперативным отчетам по учету и контролю РВ и РАО на бумажных носителях; указано на отсутствие аккредитации у ЗАО "Альянс-Гамма", приостановление аккредитации ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна и на отсутствие у ООО "Экологическая безопасность" аккредитованной лаборатории радиационного контроля.

Услуги на сумму 148 406 404 рубля 01 копейки ответчиком не оплачены.

Поскольку доказательств оплаты услуг не представлено, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о взыскании задолженности в размере 148 406 404 рубля 01 копейки, в соответствии с нормами ст.ст. 309, 310 ГК РФ, с чем согласился апелляционный суд.

Также судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования о взыскании с ответчика неустойки, начисленной на основании п. 7.2 договора в размере 1 694 187 рублей 56 копеек, исходя из условий контракта, расчета пени, представленного истцом, который проверен судом первой инстанции, признан правильным, с чем согласился апелляционный суд.

Суд первой инстанции правомерно определил, что неустойка на основании п. 7.3 договора и штраф на основании п. 7.4 договора начислены истцом за один и тот же период, за одно и то же нарушение - просрочку оплаты услуг, в связи с чем, правомерен вывод суда первой инстанции об отказе во взыскании штрафа за просрочку платежа, так как нормами ГК РФ не предусмотрена двойная мера ответственности за одно и то же правонарушение.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ответчика.

В качестве доказательств ненадлежащего исполнения ООО "Экологическая безопасность 222" обязательств по Государственному контракту N 7-МЭП/14 от "29" декабря 2014 года в мае и июне 2015 года ответчик ссылается на акт и отчет комиссионной проверки от 25.05.2015 года.

Исходя из п. 3 ст. 94 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (действовавшего на момент заключения спорного Госконтракта) для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик обязан провести экспертизу.

Согласно п.5 ст.720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, что также отражено в п. 4.4. государственного контракта для проверки предоставленных оказанных услуг исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу, которая может проводится Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Однако, в установленном законом и госконтрактом порядке экспертиза качества оказанных истцом услуг не проводилась, о назначении судебной экспертизы в ходе судебного разбирательства ответчик не заявлял.

Проверка проводилась комиссионной группой, а не экспертной группой, и по результат проверки был составлен акт и отчет комиссионной проверки, которые по своей юридической природе не могут являться экспертным заключением.

Суд первой инстанции также правомерно установил, что акт и отчет комиссионной проверки по работам, выполненным в мае и июне 2015 г., составлен

25.05. 2015 г., то есть до момента окончания работ в отчетном периоде; до 25.05.2015 г. ООО "Экологическая безопасность 222" не представляло ответчику акты выполненных работ и отчетную документацию.

При проведении проверки комиссии была представлена Технологическая инструкция "Эксплуатация автоматизированной системы контроля радиационной обстановки (АСКРО)" ТИ-АСКРО-15/1, которая содержит 10 разделов, распространяется на все виды работ, связанных с эксплуатацией АСКРО. устанавливает порядок обслуживания и использования системы.

В разделе "Общая характеристика работ" представлена структура системы, принципы организации и функционирования её составных частей. В таблице 1 приведен перечень номеров постов контроля, адресов и названия организаций их расположения, а также телефоны контактных лиц; в таблице 2 указаны клиенты системы АСКРО: их адреса, способы, периодичность и вид отчетных документов; на рисунках 3...5 приведены примеры отчетных документов; на рисунке 6 представлен слайд оперативных данных, представленных на сайте предприятия.

В разделе "Оборудование, средства измерений, вспомогательные средства" в таблице 3 приведены применяемые в системе средства измерений, в таблицах 4,5 указано перечень основного и вспомогательного оборудования оперативного центра.

В разделе "порядок проведения работ" описаны:

-автоматические технологические процессы системы АСКРО;

-типы работ в оперативном центре;

-технологические операции в оперативном центре с указанием их числа за год;порядок эксплуатации и обслуживания автоматических постов контроля;

-технологические операции на посту контроля с указанием их числа за год.

В разделе "Возможные нарушения и неполадки в ходе выполнения работ" указаны действия персонала в нештатных ситуациях.

В разделе "Контроль проведения работ" указаны ответственные контролирующие службы.

В разделе "Требования охраны труда" устанавливается порядок проведения работ, приводятся перечень и нормы расхода спецодежды.

В разделе "Трудоемкость" приведены данные по трудозатратам на единицу выполняемых работ, повторяемость в году и общая трудоемкость в системе АСКРО.

В разделе "Нормы расхода материалов, электроэнергии и используемое оборудование" приведены перечни оборудования и инструментов, расходных материалов, а также годовая потребность в электроэнергии для эксплуатации системы.

В разделе "Перечень нормативной, инструктивной и методической документации" приведен перечень основных документов.

ГОСТ 34.003-90, на который сослался ответчик, распространяется только на автоматизированные системы, содержанием которых является переработка информации. АСКРО не перерабатывает информацию, поступающую с её средств измерений; задача системы состоит в контроле состояния радиационного фона и представлении результатов измерений заинтересованным организациям.

Истец представил в материалы дела комиссионное экспертное заключение от 28.08.2015 г., подтверждающее качество оказываемых истцом услуг при исполнении госконтракта от 29.12.2014 г. N 7- МЭП/14.

Довод ответчика о том, что исполнитель для осуществления радиационно-экологического контроля использует менее 66 пунктов системы АСКРО, противоречит пункту 4.1.3 Технического задания.

Ответчиком проводилась проверка оснащенности территории города Москвы системой АСКРО; по результатам проверки не было выявлено никаких замечаний, что подтверждается актом проверки от 30.03.2015 г., а так же актом выездной проверки от 17.03.2015 г.

Техническая компетентность ООО "Экологическая Безопасность 222" подтверждена лицензией Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды (Росгидромет) от 08.08.2014 г..N Р/2014/2618/100/Л

Из письма Росаккредитации от 07.07.2015 г. N 22277/02-МИ следует, что в соответствии с ФЗ N 412-ФЗ аккредитация осуществляется на основе принципа добровольности.

Несмотря на то, что контрактом аккредитация ЛРК не предусмотрена, ООО "Экологическая безопасность 222" заключило договоры на выполнение части работ в рамках контракта со следующими соисполнителями: ЗАО "Альянс-Гамма" (ОГРН 1037739766228, 107076, г. Москва, ул. Стромынка, д. 19, корп. 2, ТАРП ВАО) аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) в системе аккредитации лабораторий радиационного контроля N САРК RU.0001.441875, сроком действия до 20.03.2016 года; Федеральным государственным бюджетным учреждением "Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский институт биофизический центр имени А.И. Бурназяна" (ИНН 7734581136, г. Москва, ул. Живописная, дом 46) аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) N РОСС RU.0001.21PK56, удостоверяющий аккредитацию в качестве лаборатории радиационного контроля; ООО "Экология жизненного пространства" (ОГРН 1027724008377, г. Москва, ул. Кантемировская, дом 16, корп. 1, кв. 90) аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) N РОСС RU.0001.213JI59, удостоверяющий аккредитацию в качестве испытательной лаборатории.

Стационарные посты радиационного контроля оборудованы полностью и были проверены комиссией; посты оборудованы современными пробоотборниками воздуха, утвержденного типа и поверенными; отбор проб воздуха производится согласно ГОСТ 17.2.3.01-86 и соответствует требованиям Росгидромета к организации таких постов и отбору проб окружающей среды; измерения МЭД ГИ при проведении автомобильной гамма- съемки проводиться согласно методике проведения измерений к прибору Гамма-сенсор утвержденного типа и поверенного, а также в соответствии с технологической инструкцией N ТИ МСЭМ.01-2015 и на основании норм ст.ст. 5,19 ФЗ-102; аккредитация согласно требованиям ТЗ контракта и разъяснению Росаккредитации не требуются.

Договор аренды маломерного судна от 17.09.2014 г., в соответствии с которым, ООО "Экологическая безопасность 222" арендует маломерное судно 1Ж8-600 (зав. N 00461) и при необходимости его использует для контроля участков судоходных акваторий.

В материалы дела представлены документы на дозиметры, ранее предоставлявшиеся комиссии при проведении проверки; в ТиНАО термолюминесцентные дозиметры установлены на точках режимной сети (21 шт.).

Работы по формированию радиационно-гигиенического паспорта (РГП) ведутся с начала года; согласно требованиям РГП из проводимых работ ООО "Экологическая Безопасность 222" для оценки радиационного загрязнения территории необходимы среднегодовые значения радиационных параметров по почве, атмосферному воздуху, воде открытых водоемов, а для определения дозовой нагрузки населения от природных источников - результаты обследований жилого фонда на ЭРОА радона и МЭД гамма-фона; все необходимые для формирования РГП параметры накапливаются в базе, в конце года будут получены их среднегодовые оценки; интегральная поглощённая доза измеряется в полном объеме той же ЛРК ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна ФМБА России.

По учету и контролю РВ и РАО в соответствии с Приказом ГК "Росатом" от 06.12.2013 г. N 1/19-НПА РИАЦ г. Москвы ООО "Экологическая Безопасность 222" в установленные сроки и в установленном порядке выполняет требования п. 4.1.6. Технического задания контракта, согласно которому Результаты РЭМ должны оформляться документами, в том числе данными учёта и контроля РВ и РАО, которые в установленные нормативными требованиями сроки представляются в контролирующие и надзорные органы регионального уровня, а также в Центральный информационно-аналитический центр системы государственного учёта и контроля РВ и РАО.

Истцом представлены копии писем: от 31.07.2015 г N 319-СГУК/459И, от 17.08.2015 г. N 319-СГУК/480И о факте предоставления отчетности за май и июнь 2015 г, которые были получены по запросу заказчика от ФГУП "НО РАО", а также "Выгрузку из ПО" с начала года.

Работы по радиационному обследованию участков радиоактивного загрязнения были начаты согласно календарному плану в мае соисполнителем ЗАО "Альянс-Гамма".

Состав, виды и типы работ по радиационному обследованию мест предполагаемого радиоактивного загрязнения полностью соответствуют п.п. 3.3 и 4.3. Программа радиационного обследования была разработана совместно с ЗАО "Альянс-Гамма" в соответствии с действующими методиками и предварительно полученной информации об обследуемом участке парка "Кузьминки-Люблино"; в отчетах за май, июнь, июль, август и сентябрь заказчику представлены согласованные с ГКУ "Мосприрода" результаты обследования.

Аттестат аккредитации лаборатории радиационного контроля ЗАО "Альянс-Гамма" является действующим; с информацией о ЛРК ЗАО "Альянс-Гамма" можно ознакомиться на сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) по ссылке http ://webportalsrv.gost.ru/portal/reestr org.nsf/6e4ebc41Зс761919с22571b5004c5df2/f0590744faa428f9c325736400394626 ?OpenDocument&Highlight=0,441875, о чем истец проинформировал ответчика письмами: от 03.06.2015 г. N 285, от 14.07.2015 г. N 313, от 28.07.15г. N N319., от 04.08.15г. N324 от 18.08.2015 г. N 335; по вопросу аттестата аккредитации ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна, истец информировал заказчика в письме от 28.07.15г. N319, в приложении которого, указано уведомление от Росаккредитации, согласно которому ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна исключено из приложения к приказу от 05.06.2015 г. N6383 "О приостановлении действия аттестата аккредитации". Область аккредитации ЛРК ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна ФМБА РФ позволяет проводить аналитические исследования атмосферного воздуха.

ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна ФМБА РФ не занимается ни одним из перечисленных видов деятельности, которые подпадают под действие лицензии Росгидромета; ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна ФМБА РФ проводило для истца аналитические исследования проб и техническое обслуживание поста контроля, расположенного на их территории.

В материалы дела представлены письма ФГУП "НО РАО": от 20.10.2015 г. N 319- СГУК/611И, от 31.07.2015 г. N 319- СГУК/459и, от 17.08.2015 г. N 319-СГУК/480И, подтверждающие как отсутствие претензий к оказываемым истцом услугам (в т.ч. указано, что организацией ООО "Экологическая безопасность 222" выполнены требования п.XI ("Требования к персоналу, осуществляющему учет и контроль радиоактивных веществ и радиоактивных отходов"), так и использование результата оказываемых истцом услуг при формировании данных оперативной отчетности СГУК РВ и РАО.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что истцом не соблюден досудебный претензионный порядок при предъявлении требований о взыскании неустойки и штрафа отклоняется апелляционным судом, так как, истец первоначально обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о взыскании стоимости оказанных услуг по государственному контракту от 29.12.2014 г.N 7-МЭП/14 за май, июнь 2015 года в сумме 44 682 470 рублей 79 копеек.

В качестве доказательств соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора истцом представлены:

- претензия от 16.06.2015 г. N 294 (л.д 5, т.д.6), в которой содержатся требования об оплате услуг за май в сумме 22 595 261 рубль 35 копеек; расчет данной суммы содержится в акте оказанных услуг за май 2015 года, который ранее передавался ответчику, а так же в календарном плане (приложение N 3 к государственному контракту).

-претензия от 29.06.2015 г. N 300 (л.д.6, т.д.6), в которой содержатся требования об оплате услуг за май в сумме 22 595 261 рубль 35 копеек и июнь в сумме

22 087 209 рублей 44 копейки; расчет данных сумм содержится в актах оказанных услуг за май и июнь 2015 г., а так же в календарном плане (приложение N 3 к государственному контракту).

21.10.2015 г. в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с дальнейшей неоплатой услуг по государственному контракту, ООО "Экологическая безопасность 222" на основании ст. 49 АПК РФ увеличило исковые требования и просило суд взыскать: стоимость оказанных услуг за май, июнь, июль, август, сентябрь 2015 г. в сумме 148 406 404 рубля 01 копейки; неустойку за просрочку платежа в сумме 1 694 187 рублей 56 копеек, штраф за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом в сумме 1 585 542 рубля 30 копеек; поскольку требования об оплате услуг за июль-сентябрь, неустойки и штрафа возникли в процессе рассмотрения дела в суде, 05.10.2015 г. направлены в адрес ответчика претензии до подачи ходатайства об увеличении исковых требований по неустойки и штрафу.

Суд дана надлежащая оценка ходатайству ответчика об оставлении иск без рассмотрения в связи с несоблюдением обязательного претензионного порядка, с которой согласился апелляционный суд.

Ссылка ответчика на изменение одновременно предмета и основания отклоняется апелляционным судом, так как обязательства возникли по оплате долга у ответчика перед истцом на основании контракта, в связи с чем, заявлены требования по долгу, неустойки и штрафа.

Основанием искового заявления по настоящему делу является неоплата услуг, оказанных по государственному контракту от 29.12.2014 г. N 7-МЭП/14; акты оказанных услуг являются доказательствами оказания услуг; положения об оплате неустойки и штрафа содержатся в данном контракте.

Кроме того, данный заявленный довод апелляционной жалобы не привел к принятию неправильного судебного акта судом первой инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отказе ходатайства об объединении дела о взыскании стоимости оказанных услуг и дела о расторжении государственного контракта в одно производство, ввиду того, что суд не принял отдельный судебный акт об отказе в объединении дел в одно производство, отклоняется апелляционным судом, так как, судом первой инстанции принято определение 11.09.2015 г. об отказе в объединении дел одно производство (т.д.58, т.д.7)), в тексте которого, судом указано право сторон на обжалование данного определения в апелляционном порядке; ответчик таким правом не воспользовался; ссылка на нарушение судом ст. 130 АПК РФ несостоятельна.

Ссылка ответчика о неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значении для дела, в том числе, что суд не исследовал и не отразил в мотивировочной части решений все мотивированные отказы за период с мая по сентябрь 2015 года., отклоняется апелляционным судом, поскольку: на стр. 1, последний абзац решения, суд ссылается на мотивированный отказ от приемки услуг от 18.08.2015 г. N 04-2-593/15, при этом суд перечисляет все доводы ответчика, изложенные в мотивированном отказе; на стр. 3, последний абзац решения, суд так же ссылается на мотивированный отказ от 13.08.2015 г.; остальные мотивированные отказы ответчика дублируют вышеуказанные мотивированные отказы, в связи с чем, оснований для дачи оценки по всем мотивированным отказам не имелось у суда ввиду их идентичности; в абзаце 13 страницы 4 решения, суд указывает, по каким основаниям считает несостоятельными все доводы ответчика с обоснованием своей позиции.

Остальные доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым суд дал надлежащую оценку и с которой согласился апелляционный суд.

Эксперт Вакуловский СМ. не выезжал на место установки оборудования и не исследовал оборудование, посредством которого истец оказывает услуги по государственному контракту; данный довод подтверждается пояснениями ответчика и текстом экспертного заключения; в экспертном заключении не указано, какие методики использовал эксперт при проведении оценки качества оказанных услуг по государственному контракту; при проведении экспертизы эксперт не делал никаких измерений, которые можно было бы сопоставить с измерениями, которые проводило ООО "Экологическая безопасность 222" в рамках исполнения государственного контракта; очевидно, что для того, чтобы опровергнуть какие-либо измерения и расчеты, необходимо произвести самостоятельные измерения и расчеты, а далее указать, почему одни расчеты верны, а другие нет; эксперт этого не делал при составлении экспертного заключения; в экспертном заключении не указано, какой период оказания услуг был проверен; между тем, согласно п. 6.2. контракта, гарантийный срок на оказываемые услуги составляет 3 месяца с даты подписания сторонами акта оказанных услуг; поскольку экспертиза проводилась в октябре, то нельзя было проверить качество услуг за май и июнь, поскольку гарантийные сроки уже истекли.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд на основании п.1 ст. 82 АПК РФ мог назначить экспертизу самостоятельно, отклоняется апелляционным судом в силу следующего:

В соответствии с ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Прежде чем направлять исполнителю мотивированный отказ от приемки оказанных услуг, заказчик самостоятельно мог провести экспертизу.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы по вопросу аттестата аккредитации лаборатории радиационного контроля у ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна и ЗАО "Альянс -Гамма" отклоняется апелляционным судом, поскольку истец заключил договоры на выполнение части работ в рамках контракта с соисполнителями:

-Федеральным государственным бюджетным учреждением "Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский институт биофизический центр имени А.И. Бурназяна" (ИНН 7734581136, г. Москва, ул. Живописная, дом 46); аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра)

N РОСС КШЮ01.21РК56, удостоверяющий аккредитацию в качестве лаборатории радиационного контроля ( л.д.114, т.д.3).

-ЗАО "Альянс-Гамма" (ОГРН 1037739766228, 107076, г. Москва, ул. Стромынка, д. 19, корп. 2, ТАРП ВАО); аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) в системе аккредитации лабораторий радиационного контроля N САРК Ш0001.441875, сроком действия до 20.03.2016 года (Т. 4 Л.Д. 20).

Действие аттестата аккредитации испытательной лаборатории подтверждается распечаткой с официального сайта Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) (л.д.120, т.д.7), в которой указано, что аттестат является действующим.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются так же Росаккредитации от 15.10.2015 года (л.д. 23-32, т.д.8).

Довод заявителя апелляционной жалобы на то, что в период оказания услуг по государственному контракту у ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна был приостановлен срок действия аттестата аккредитации ЛРК, а затем действие данного сертификата было прекращено отклоняется апелляционным судом в силу следующего:

Согласно уведомлению от Росаккредитации от 11.06.2015 г. N 18577/АЛ (л.д.131, т.д.6) ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна исключено из приложения к приказу от 05.06.2015 г. N6383 "О приостановлении действия аттестата аккредитации; действие аттестата аккредитации ЛРК было прекращено всего на 6 дней с 05.06.2015 г. по 11.06.2015 г.; ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна узнало об этом только 22.06.2015 г. согласно отметки на уведомлении; в данный период времени работы по анализу проб не проводились.

Согласно уведомлению от Росаккредитации от 22.09.2015 г. N 34250/03-АЛ (л.д.133, т.д.6) на основании приказа от 29.07.2015 г. N 8994 в редакции приказа от 21.09.2015 г. N 12444, действие сертификата аккредитации ЛРК ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна было прекращено 21.09.2015 г.; ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна узнало о прекращении действия сертификата только 06.10.2015 г.; при этом все измерения в сентябре 2015 года были произведены до 21.09.2015 г., о чем свидетельствует письмо ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. Бурназяна от 07.10.2015 г. N 02/1536.

Довод апелляционной жалобы по вопросу акта внеплановой выездной проверки ГКУ "Мосэкопром" от 02.10.2015 г.отклоняется апелляционным судом, так как, акт внеплановой проверки от 02.10.2015 г., представленный ответчиком в качестве доказательства ненадлежащего исполнения истцом государственного контракта не может быть положено в основу судебного акта, поскольку не соответствует критериям относимости и допустимости доказательств в силу следующего: проверка качества оказания услуг по контракту поручена экономисту Борисову Д.С., который в силу своих должностных обязанностей не может быть специалистом в области экологического и радиационного мониторинга; проверка системы АСКРО была проведена только по двум адресам, при этом истцом установлено 66 постов АКСРО; о данной проверке истец не был уведомлен, поэтому не мог обеспечить доступ для сотрудников ГКУ "Мосэкопром" на все объекты системы АСКРО; проверка была проведена в октябре 2015 года, а предметом иска было взыскание стоимости услуг, оказанных в мае-сентябре 2015 года, за этот период проверка системы АСКРО не проводилась; кт выездной проверки подписан двумя лицами, при этом один из которых- Антоненко СИ. при проведении проверки не присутствовал, оснований для подписи данного акта не имел.

ГНЦ ФГБУ ФМБЦ им. Бурназяна проводило работы только по измерению содержания природных и техногенных радионуклидов в пробах, предоставленных ООО "Экологическая Безопасность 222"., что не является деятельностью, подлежащей лицензированию, в связи с чем, довод апелляционной жалобы, что ГНЦ ФГБУ ФМБФ им. Бурназяна осуществляло лицензируемый вид деятельности без наличия лицензии отклоняетяс апелляционным судом.

ГНЦ ФГБУ ФМБЦ им. Бурназяна не проводило работы по отбору проб атмосферного воздуха, выпадений, почв, водных объектов и по определению уровня радиоактивного загрязнения атмосферного воздуха, выпадений, почв, водных объектов; не проводило подготовку и предоставление ООО "Экологическая Безопасность 222" прогностической, аналитической и расчетной информации о состоянии окружающей среды г. Москвы и оценки ее радиоактивного загрязнения; не занималось формированием и ведением банков данных в области гидрометеорологии и смежных с ней областях, что подтверждается постановлением о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 21.01.2016 г. N 05-05А/16-01-06, которое было принято Департаментом Росгидромета по ЦФО по жалобе ГКУ "Мосэкопром".

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о том, что состав, виды и типы работ, указанные в договоре с ЗАО "Альянс-Гамма", не соответствуют п.п. 3.3 и 4.3. Технического задания к государственному контракту, несостоятельна, так как, государственный контракт от 29.12.2014 г. N 7-МЭП/14. заключен между ГКУ "Мосэкопром" и ООО "Экологическая безопасность 222" и распространяется только на сторон контракта; ЗАО "Алъянс-Гамма" не является участником данных правоотношений по данному контракту, в связи с чем, не обязано выполнять состав, типы и объем работ, предусмотренные Техническим заданием к государственному контракту.

Истец в соответствии с п. 5.3.3. контракта привлек для осуществления отдельных видов работ ЗАО "Алъянс-Гамма", при этом основной объем работ истец выполнял самостоятельно; поэтому состав, виды и типы работ, указанные в договоре с ЗАО "Алъянс-Гамма" не полностью соответствуют п.п. 3.3 и 4.3. Технического задания к государственному контракту.

Выполнение работ по радиационному обследованию участка предполагаемого радиоактивного загрязнения в природном парке "Кузъминки-Люблино". подтверждается ежемесячными актами выполненных работ, аннотационными отчётами, протоколами и актами отбора проб; данные документы являются приложением N 7 к актам оказанных услуг, которые исполнитель ежемесячно представлял заказчику.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 42, 150, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2015 года по делу N А40-128722/15.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2015 года по делу N А40-128722/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина