Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2016 г. N 09АП-59378/15

г. Москва

09 февраля 2016 г.

Дело N А40-116746/15

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попов В.И.,

судей:	Марковой Т.Т., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МДМ Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2015 по делу N А40-116746/15, принятое судьей Лакоба Ю.Ю. (шифр судьи 39-720),

по заявлению ПАО "МДМ Банк"

к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Самсонова О.А. по доверенности от 18.01.2016, Христолюбова С.А. по доверенности от 07.12.2015;
от заинтересованного лица:	Званков В.В. по доверенности от 09.11.2015, Мистриков В.В. по доверенности от 15.01.2016, Маликова Н.А. по доверенности от 16.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "МДМ Банк" (далее заявитель, Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее ответчик, Инспекция), уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 03-38/14-7 от 13.02.2015, с учетом внесенных решением ФНС России от 25.05.2015 N СА-4-9/8787@ по апелляционной жалобе в части доначисления налога на прибыль, по эпизоду по выплатам в пользу иностранных контрагентов, начисления соответствующей суммы пени, штрафа (пункт 1.2. мотивировочной части решения), начисления пени по НДФЛ по эпизодам: выплаты, отпускные, доплаты (пункт 2.1.6. мотивировочной части решения), привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в части эпизодов по НДФЛ: выплаты, отпускные, доплаты (пункт 2.1.6. мотивировочной части решения).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с отсутствием к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.ст.198-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение судом норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Банка по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.12.2014 N 03-37/14-20, по итогам рассмотрения которого, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, налоговым органом принято решение от 13.02.2015 N 03-38/14-7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее Решение).

Решением ФНС России от 25.05.2015 N СА-4-9/8787, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, указанное решение Инспекции отменено частично, при этом в спорной части без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В пункте 1.2 Решения установлено, что Банком в нарушение п. 1 ст. 309, п. 2 ст.310, пп. 1 п. 2 ст.284 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог на прибыль с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации за 2011-2012 гг. в размере 48 600 325 руб., в том числе за 2011 г.- 13 750 412 руб., за 2012 г.- 34 849 913 руб.

Указанное правонарушение повлекло доначисление налога на прибыль в размере 48 600 325 руб., начисление пеней в размере 13 901 303,85 руб. и штрафных санкций по ст. 123 НК РФ в сумме 6 812 507 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм налога на прибыль с доходов от источников в Российской Федерации является вывод Инспекции о том, что при налогообложении процентных доходов, выплачиваемых российскими компаниями иностранным организациям- резидентам Республики Кипр (MDM INVESTMENTS LIMITED и BROKERCREDITSERVICE), следует применять положения международных соглашений об избежании двойного налогообложения в зависимости от налогового резидентства конкретного бенефициарного владельца (фактического получателя) доходов.

Общая сумма перечислений Банком денежных средств указанным иностранным компаниям по всем операциям за 2011-2012 гг. составила: MDM INVESTMENTS LIMITED- 10 496 523 328 руб.; BROKERCREDITSERVICE (CYPRUS) LIMITED - 1 379 730 229 руб.

По данным налоговых расчетов (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов в проверяемом периоде, Банком в качестве налогового агента при выплате процентного дохода вышеуказанным компаниям (резидентам Республики Кипр) применена ставка налога 0 %.

При определении надлежащей ставки налога Банк основывался на положениях статьи 11 "Проценты" Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - Соглашение).

Между тем, как достоверно установлено налоговым органом и судом, MDM INVESTMENT LIMITED и BROKERCREDITSERVICE (CYPRUS) LIMITED в отношении соответствующих облигаций и процентных доходов по ним выполняли только брокерские (агентские) функции. Кипрские брокеры ни де-юре, ни де-факто не являлись владельцами спорных процентов. Фактическими получателями этих процентов являлись иные лица (инвесторы).

При этом Банком не представлены в материалы дела доказательства, каким-либо образом ставящие под сомнение вышеприведенные установленные обстоятельства и сделанные выводы.

Ссылка налогоплательщика на Учредительный договор компании MDM INVESTMENT LTD, предусматривающий возможность приобретения и владения этой компанией акций сторонних организаций, не опровергает то, что правоспособность данной кипрской лицензируемой инвестиционной компании была ограничена лицензионными требованиями соответствующей лицензии. Данная компания не могла совершать сделки за собственный счет и не имела своего собственного портфеля денежных средств и ценных бумаг. Причем, как указано выше, MDM INVESTMENT LTD в своей финансовой отчетности не квалифицировала спорные проценты как собственный доход.

Ссылка Банка на то, что соответствующие облигации учитывались по счету депо, открытому кипрским компаниям как владельцам этих ценных бумаг, не означает, что данные компании являлись фактическим владельцами данных облигаций и спорных процентов по ним. Указанное обстоятельство не исключает возможности учета по этим счетам облигаций, фактически принадлежащих иным лицам (инвесторам).

Кроме того, льгота (освобождение от налогообложения в РФ), предусмотренная пунктом 1 статьи 11 Соглашения, с учетом официальных комментариев ОЭСР к Модельной конвенции, применяется исключительно в случае, если лицо (резидент Республики Кипр), которому перечисляются проценты, является фактическим получателем (бенефициарным собственником) этого дохода.

При этом для признания лица в качестве фактического получателя дохода необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.

Аналогичные положения изложены в ст.7 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, поскольку фактическими получателями спорных процентов являлись иные лица (инвесторы), а не кипрские компании-брокеры (в отношении спорных процентов выполняли брокерские (агентские) функции), то в данном случае при выплате этих процентов отсутствовали правовые основания для применения льготы (освобождения от налогообложения в РФ), предусмотренной Соглашением для лиц (резидентов Кипра), являющихся фактическими получателями доходов в виде процентов.

При этом указанные кипрские компании и де-юре не квалифицировали спорные проценты как полученный собственный доход (не отражали в отчетности в составе собственных доходов).

В связи с этим и отсутствием информации о фактических получателях спорных процентов (их резидентстве) Банк в качестве налогового агента в данном случае обязан был исчислить (удержать, перечислить в бюджет) налог, исходя из общей предусмотренной статьей 284 НК РФ ставки налога для процентных доходов в размере 20%.

При таких обстоятельствах в части спорных процентных доходов Инспекция правомерно доначислила Банку как налоговому агенту налог, соответствующие суммы пени и штрафа.

Довод Банка о том, что Налоговый кодекс РФ (в редакции, действовавшей в 2011, 2012 гг.) не содержит конкретных положений, обязывающих налогового агента осуществлять процедуры по выявлению того, является ли иностранное лицо, которому перечисляются процентные доходы, фактическим получателем этого дохода, подлежит отклонению.

Согласно пункту 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением, в том числе, случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации.

То есть неудержание налога налоговым агентом производится только при условии того, что соответствующий доход (в данном случае проценты) не облагаются налогом в РФ в соответствии с международными договорами.

Как указывалось выше, в соответствии с положениями Соглашения при выплате дохода в виде процентов от источников в РФ льгота (освобождение от налогообложения в РФ), предусмотренная пунктом 1 статьи 11 Соглашения, применяются исключительно в случае, если лицо (резидент Республики Кипр), которому перечисляются проценты, является фактическим получателем (бенефициарным собственником) этого дохода.

Из изложенного следует, что Банк при выплате спорного дохода обязан был устанавливать, является ли лицо, которому выплачивается этот доход, фактическим получателем дохода, что налогоплательщиком не было сделано.

Довод Банка о том, что он запросил и получил (и представил в налоговый орган) предусмотренное НК РФ подтверждение того, что рассматриваемые компании являются резидентами республики Кипр, не опровергает необходимость установления вышеуказанного обстоятельства.

Доводы заявителя об отсутствии в пункте 1 статьи 11 Соглашения специальной оговорки "если такой резидент является лицом, имеющим фактическое право (право собственности) на проценты", а также терминов "фактический получатель", "фактическое право" не могут быть приняты во внимание.

Как верно отметил суд первой инстанции, положения статьи 11 Соглашения следует толковать в совокупности, с учетом разъяснения Комментариев ОЭСР и компетентного органа в целях применения (разъяснения положений) действующих соглашений об избежании двойного налогообложения. При этом надлежащее толкование термина "фактический получатель (владелец) дохода" было дано не только на международном уровне, но и во внутреннем законодательстве Российской Федерации о налогах и сборах (ст.7 НК РФ).

Ссылка Банка на пункт 8 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений гл. 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150, подлежит отклонению, поскольку указанные Методические рекомендации (действовавшие до 19.12.2012) не прошли обязательную регистрацию в Минюсте России.

Заявитель ссылается на то, что в Отчетах о финансовом положении MDM INVESTMENT LTD за 2011 и 2012 гг. отсутствуют сведения о "брокерской комиссии", "денежных средствах клиентов" и т.д., которые подтверждали бы выводы Инспекции о том, что эта компания не является фактическим получателем дохода.

Между тем согласно информации налоговых органов Республики Кипр MDM INVESTMENT LTD не совершает сделок за собственный счет и не имеет своего собственного портфеля денежных средств и ценных бумаг.

При этом согласно Отчетам о финансовом положении компании сумма задекларированных доходов компании существенно ниже суммы выплат, произведенных Банком в ее адрес, что свидетельствует о том, что по сделкам с ПАО "МДМ Банк" компания MDM INVESTMENT LTD не являлась выгодоприобретателем (владельцем спорного дохода).

Вопреки доводам Общества, ответы налоговых органов Республики Кипр на запросы ответчика содержат сведения о конкретных фактах и обстоятельствах, имеющих значение для настоящего спора, которые использовались Инспекцией при доказывании совершения Банком вменяемого налогового нарушения. При этом само наличие указанных фактов (обстоятельств), сообщенных налоговыми органами Республики Кипр, никак не зависит от содержания соответствующих запросов Инспекции.

Налогоплательщик указывает, что письмо налоговых органов Республики Кипр от 26.01.2015 N 3.10.45.2/А V.188 Р.1017 получено после налоговой проверки и принятия оспариваемого Решения, соответственно, данный документ не может являться предметом судебного исследования.

Между тем согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07, документы, полученные налоговым органом по окончании проверки, подлежат исследованию судами наряду с обстоятельствами, указанными в решении налогового органа.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Банком в нарушение п. 3 ст. 24, п. 6 ст. 226 НК РФ производилось несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) с сумм выплат по заработной плате, в связи с чем заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в размере 1 566 руб., а также начислены пени в размере 2 967,17 руб. в соответствии со ст. 75 НК РФ.

Выплата суммы 10 856 руб. по платежному поручению от 02.07.2012 N 15334799 сотруднику Хомутецкой С.В. произведена в связи с перерасчетом заработной платы за прошлый месяц, что подтверждается расчетным листком Хомутецкой. Удержанный НДФЛ перечислен в бюджет 23.07.2012 платежным поручением N 2754080.

Выплата 02.02.2012 суммы в размере 2 626 138 руб. Панину А.О. произведена в соответствии с приказом от 02.02.2012 N 2-ПР и является единовременной надбавкой к окладу в сумме 2 626 138 руб. Удержанный НДФЛ перечислен в бюджет 01.03.2012 платежным поручением N 2238325.

Выплата 02.11.2012 суммы в размере 7 499 руб. Долгановой Н.С. произведена в соответствии с приказом от 13.08.2012 N 385/3к-52 и расчетным листком и является доплатой за временное заместительство за август 2012. Удержанный НДФЛ перечислен в бюджет 30.11.2012 платежным поручением N 3243529.

Выплата 02.11.2012 суммы 19 575 руб. по платежному поручению от 02.11.2012 N 3142098 Неупокоеву А.Л. произведена в соответствии с приказом от 28.09.2012 N 35-рп-М и является оплатой за работу в выходной день - 30.09.2012. Указанное подтверждается расчетным листком, приказом от 28.09.2012 г N 35РП-М. Удержанный НДФЛ перечислен в бюджет 30.11.2012 платежным поручением N 3243529.

Выплата 03.12.2012 суммы 14 500 руб. по платежному поручению от 03.12.2012 N 3256921 Дорониной М.В. является выплатой оклада за ноябрь 2012 г., что подтверждается расчетным листком Дорониной М.В. Удержанный НДФЛ перечислен в бюджет 28.12.2012 платежным поручением N 3364029.

Следовательно, указанные выплаты не являются выплатами части заработной платы за первую половину месяца.

Согласно п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В силу ст. 226 НК РФ российские организации обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 226 НК РФ установлено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст. 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 214.3, 214.4, 214.5, 227, 227.1 и 228 НК РФ.

Из пункта 3 статьи 226 НК РФ следует, что исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Пунктом 4 статьи 226 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Таким образом, как правомерно установлено налоговым органом и судом первой инстанции, заявитель в соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ обязан был перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня перечисления доходов со своего счета в банке на счета налогоплательщиков (Хомутецкой, Панина, Долганова, Неупокоева, Дорониной).

Ссылки Общества на ст.136 ТК РФ, п.2 ст.223 НК РФ в подтверждение того обстоятельства, что Банк производит исчисление, удержание и перечисление в бюджет НДФЛ с заработной платы один раз в месяц при окончательном расчете дохода сотрудника по итогам месяца за который ему начислен доход, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Правовая норма, содержащаяся в п. 2 ст. 223 НК РФ, регулирует специальный порядок определения даты фактического получения дохода в виде оплаты труда как последнего дня месяца, за который работнику был начислен доход.

Специальный порядок определения даты фактического получения дохода в виде оплаты труда как последнего дня месяца, за который работнику был начислен доход, объясняется тем, что в соответствии с ч.6 ст.136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже, чем каждые полмесяца. Следовательно, при выплате заработной платы за первую половину месяца (аванса), до истечения месяца, нельзя определить полученный доход в виде оплаты труда за месяц в целом и исчислить налог, подлежащий удержанию и перечислению в бюджет.

Таким образом, законодателем вопрос определения даты фактического получения дохода закреплен в ст.223 НК РФ и поставлен в зависимость от возможности определения окончательного размера дохода за определенный период на дату его выплаты.

При этом размер спорных выплат Хомутецкой, Панину, Долганову, Неупокоеву, Дорониной на дату осуществления выплаты определен в полном объеме, поскольку выплаты осуществлялись за предыдущие периоды.

Порядок перечисления НДФЛ в бюджет установлен ст.226 НК РФ. Именно указанной статьей установлены порядок и сроки уплаты налога налоговыми агентами, и именно статья 226 НК РФ является специальной нормой, подлежащей применению для определения порядка и сроков уплаты налога налоговыми агентами.

При этом ст.226 НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому агенту не перечислять НДФЛ, удержанный с выплаты, произведенной работнику, либо перечислять его в более поздний срок по сравнению со сроком, установленным п. 6 ст. 226 НК РФ.

Следовательно, довод Банка о необходимости применения п. 2 ст. 223 НК РФ при определении даты перечисления в бюджет НДФЛ со спорных сумм выплат основан на неправильном применении норм материального права.

Таким образом, заявитель правомерно привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1566 руб., с начислением пени в размере 2 967,17 руб. за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Банком в нарушение п. 3 ст. 24, п. 6 ст. 226 НК РФ производилось несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц с сумм отпускных, выплачиваемых сотрудникам, в связи с чем заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в размере 764 579 руб., а также ему начислены пени в размере 18 349,93 руб. в соответствии со ст. 75 НК РФ.

Из материалов дела следует, что 07.03.2012 платежным поручением N 2267540 Банком перечислен доход на карточные счета физических лиц согласно ведомости на зачисление в размере 1 175 584,02 руб.

В ходе проверки в результате анализа представленных приказов о предоставлении отпуска работникам, записок-расчетов о предоставлении отпуска работнику, выписок по счетам взаиморасчетов с сотрудниками по заработной плате (60305810900130000001, 60306810200130000001), справок по форме 2-НДФЛ, были установлено, что Волошину В.В., Гетте А.А., Губиной Н.В., Кирееву С.А., Неверову А.Б., Павленко В.И., Панину А.В., Рассказовой М.А., Сулим Д.В., Шабановой Э.Г., Шумковой Ю.А., Юсуповой А.Э. были выплачены отпускные.

Согласно представленным Банком платежным поручениям на перечисление НДФЛ, вышеуказанные суммы НДФЛ были перечислены в бюджет следующими платежными поручениями:

- по КПП 775043001 платежным поручением от 11.03.2012 N 2274235 в общей сумме 4 449 315 руб.;

- по КПП 695243001 платежным поручением от 30.03.2012 N 2338573 в общей сумме 323 697 руб.;

- по КПП 344445002 платежным поручением от 30.03.2012 N 2338541 в общей сумме 224 333 руб.

Доводы Банка о правомерности перечисления НДФЛ с отпускных выплат в соответствии с положениями п.2 ст.223 Налогового кодекса РФ подлежат отклонению по изложенным выше основаниям.

Как указывалось выше, статья 226 НК РФ является специальной нормой, подлежащей применению в рассматриваемом случае. Данной статьёй обязанность по перечислению удержанного у налогоплательщика дохода поставлена в зависимость исключительно от дня получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода или дня перечисления дохода со счетов налогового агента на счета налогоплательщика.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 11709/11 по делу N А68-14429/2009.

Ссылка Банка на Федеральный закон N 113-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации" подлежит отклонению, поскольку данный закон вступит в силу только с 01.01.2016 (п. 3 ст. 4 Федерального закона N 113-ФЗ), в то время как проверяемым периодом выездной налоговой проверки, решение по которой оспаривается заявителем, является период 2011-2012 г.г.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Банком в нарушение п. 3 ст. 24, п. 6 ст. 226 НК РФ производилось несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц с доплат до фактической заработной платы по больничным листам, доплат социального характера, в связи с чем заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в размере 5 098 руб., а также ему начислены пени в размере 149,31 руб. в соответствии со ст. 75 НК РФ.

Доводы Банка о правомерности перечисления НДФЛ с выплат пособий по листам нетрудоспособности, доплат к ним и социальных выплат в соответствии с положениями п.2 ст.223 Налогового кодекса РФ отклоняются апелляционным судом как противоречащие положениям ст.226 НК РФ.

Как правильно указал суд первой инстанции, с учетом позиции Минфина России, изложенной в письме от 10.10.2007 N 03-04-06-01/349, удержание налога с сумм пособия по временной нетрудоспособности и социальных выплат должно производиться организацией-работодателем при выплате денежных средств налогоплательщику, включая перечисление дохода на счет налогоплательщика в банке.

Вопреки доводам заявителя, Инспекцией при расчете штрафных санкций по НДФЛ ошибок не допущено.

Банк считает неправомерным привлечение к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ за 2012 г. в размере 2 478 182 руб., то есть не только по оспоренным эпизодам, связанным с выплатами отпускных, межрасчетных и социальных выплат, но и по тем эпизодам, которые Банком не оспариваются и не оспаривались в апелляционной жалобе (т.2 л.д.52-53).

Согласно ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В рассматриваемом случае добровольное погашение задолженности по НДФЛ (до вынесения Инспекцией решения) не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее привлечение заявителя к налоговой ответственности, поскольку уплата налогов в установленные сроки является обязанностью налогоплательщика.

Факт несвоевременного перечисления в бюджет НДФЛ подтвержден актом проверки, нашел отражение в оспариваемом решении налогового органа и не отрицается заявителем.

Следовательно, Инспекция правомерно привлекла Общество к налоговой ответственности, установленной ст.123 НК РФ, за несвоевременное перечисление в бюджет исчисленного и удержанного НДФЛ.

Ссылка заявителя на постановление Президиума ВАС РФ от 18.04.2014 N 18290/13 несостоятельна, поскольку в указанном постановлении рассматривается ситуация с подачей налоговым агентом уточненной декларации.

Необходимо отметить, что наличие состава правонарушения, предусмотренного ст.123 НК РФ, усматривается в любом случае несвоевременного перечисления НДФЛ в бюджет налоговым агентом.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает, что решение Инспекции в оспоренной части, вопреки доводам жалобы, соответствует нормам действующего налогового законодательства.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и законные интересы заявителя оспариваемым решением налогового органа не могут быть признаны нарушенными.

Таким образом, исследовав повторно, в совокупности доказательства по делу, с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом решении суда, которую поддерживает апелляционный суд.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в материалах дела доказательств, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2015 по делу N А40-116746/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Т.Т. Маркова Н.Н. Кольцова