Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2016 г. N 17АП-1446/15

г. Пермь

09 февраля 2016 г.

Дело N А60-38425/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.

судей Васильевой Е.В., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбуновой Л.Д.,

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Дуки Андрея Николаевича (ИНН 663900066607, ОГРНИП 304663933100012) - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области (ИНН 6683000011, ОГРН 1126603000017) - Черняева Т.Ю., удостоверение, доверенность от 11.01.2016 года; Кутергина О.Ю., удостоверение, доверенность от 15.07.2015 года; Кузнецова Н.Ю., паспорт, доверенность от 26.05.2015 года;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя индивидуального предпринимателя Дуки Андрея Николаевича

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 октября 2015 года

по делу N А60-38425/2014,

принятое судьей Н.В. Гнездиловой

по заявлению индивидуального предпринимателя Дуки Андрея Николаевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

Индивидуальный предприниматель Дука Андрей Николаевич (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2014N 11-24/13 с учетом отмененных сумм налога, пени, штрафа решением Управления ФНС России по Свердловской области от 21.08.2014 N 1016/14 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2014 заявленные требования предпринимателя удовлетворены частично: решение инспекции N 11-24/13 от 24.06.2014 признано недействительным в части привлечения к ответственности на основании ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 3400 рублей, в части привлечения к ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, превышающего 1 600 000 рублей, в части привлечения к ответственности на основании ст. 119 НК РФ в виде штрафа, превышающего 400 000 рублей. В остальной части требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2014 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 03 июля 2015 года решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2014 по делу N А60-38425/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 по тому же делу в части признания недействительным решения инспекции от 24.06.2014 N 11-24/13 о привлечении к ответственности, предусмотренной ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 3400 руб. были оставлены без изменения. В остальной части указанные судебные акты были отменены, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 октября 2015 года заявленные требования удовлетворены частично: решение инспекции N 11-24/13 от 24.06.2014 признано недействительным в части привлечения к ответственности на основании ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 3400 рублей, в части привлечения к ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, превышающего 1 000 000 рублей, в части привлечения к ответственности на основании ст. 119 НК РФ в виде штрафа, превышающего 400 000 рублей. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее заявитель указывает на то, что у налогового органа отсутствуют доказательства осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг по монтажу и наладке компьютерного оборудования, а также оказания услуг юридическим лицам; деятельность по ремонту оборудования подлежит обложению ЕНВД. Налогоплательщик полагает, что имеет право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, в порядке ст. 145 НК РФ.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направил, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области, проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Дуки Андрея Николаевича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт налоговой проверки N 1 1-24/7 от 14.04.2014.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение N 11-24/04186 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, подтверждающих факт совершения налогового правонарушения.

24.06.2014 года по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов выездной налоговой проверки, материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии налогоплательщика вынесено решение N 11-24/13 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе проверки инспекцией установлена неуплата НДФЛ в сумме 10 740 434 руб. и НДС в общей сумме 14 998 107 руб., начислены пени по НДФЛ в сумме 1 746 102,25 руб., пени по НДФЛ (агент) 3 169,56 руб., пени по НДС 3736 204,96 руб.

Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 2 148 087 руб., на неуплату НДС в виде штрафа в размере сумме 2 247 535 руб., по ст. 123 НК РФ в сумме 1 833 руб., по ст. 119 НК РФ по НДФЛ за 2012 г. в сумме 151 527 руб., по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в общей сумме 2 307 303 руб., по ст. 126 НК РФ в размере 3 400 руб.

Индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой на решение инспекции в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Свердловской области.

Решением УФНС России по Свердловской области от 21.08.2014 N 1016/14 оспариваемое решение инспекции частично отменено, в частности, уменьшена сумма доначисленного по результатам проверки НДФЛ за 2010 г. - 357 486 руб., за 2011 г. - 695 213 руб., за 2012 г. - 1 022159 руб., уменьшены штрафные санкции по НДФЛ в общей сумме 414 972,00 руб. и пени в сумме 336 796,68 руб.

Кроме того, произведено уменьшение доначисленных сумм в части НДФЛ (агент): налог - 9 165,00 руб., штраф - 1 833,00 руб., пени - 3169,56 руб. С учетом внесенных изменений решение инспекции утверждено и вступило в силу с момента утверждения.

Не согласившись с вынесенным решением Межрайонная ИФНС России N 29 по Свердловской области N 11-24/13 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом отмененных Решением Управления ФНС России по Свердловской области от 21.08.2014 N 1016/14 сумм налога, пени, штрафа, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области.

Суд первой инстанции в ходе рассмотрения дела пришел к выводу о том, что размер выручки налогоплательщика определен налоговым органом в соответствии с требованиями налогового законодательства; с учетом размера определенной выручки права на освобождение от уплаты НДС в порядке ст. 145 НК РФ у предпринимателя не возникло.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пункт 2 ст. 346.26 НК РФ содержит исчерпывающий перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности по оказанию бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 346.26 НК РФ индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 названного Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с данным Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Из абзаца 2 п. 4 ст. 346.26 НК РФ следует, что уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Согласно ст. 346.27 Кодекса под бытовыми услугами подразумеваются платные услуги, оказываемые физическим лицам предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель Дука А.Н. применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении видов предпринимательской деятельности: оказание бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению; розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

В период 2010-2012 г.г. на расчетный счет предпринимателя поступали денежные средства с назначением платежа "оплата по договору", "оплата за предоставленные услуги", "оплата за товар" по следующим видам деятельности:

- в 2010-2011 годах и до июня 2012 года - деятельность по оказанию бытовых услуг (услуги солярия) (ОКВЭД 93.02);

- в 2010-2012 годах - услуги монтажа, наладки компьютерного оборудования (ОКВЭД 93.05);

- с июня 2012 года осуществлял розничную торговлю (ОКВЭД 52.12) в магазине по адресу: Свердловская обл., Белоярский район, р.п. Верхнее Дуброво, ул. Строителей, 3.

Из материалов дела следует, что предприниматель Дука А.Н. услуги монтажа и наладки компьютерного оборудования оказывал юридическим лицам, (ООО "Империя Групп" ИНН 6658411339; ООО "Автолайнсервис" ИНН 6685001109; ООО "Рикардо" ИНН 6658350460; ООО "Спецкомплектпром" ИНН 6674353170; ООО "Спецстройтехно" ИНН 6670327041; ООО "Перспектива" ИНН 6672336595; ООО "Уралпоставка" ИНН 6672322345) следовательно, в части данной деятельности не вправе применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

Налоговым органом в ходе проверки в адрес предпринимателя Дука А.Н. направлялись требования о представлении документов, которые оставлены налогоплательщиком без исполнения. Вместе с тем предпринимателем предоставлено пояснение, согласно которому запрашиваемые документы представить не может по причине их утраты, в связи с прорывом горячей воды в месте их хранения.

Инспекцией предложено налогоплательщику восстановить первичные бухгалтерские документы, бухгалтерский и налоговый учет за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 и в соответствии с п.7 статьи 23 НК РФ представить восстановленные документы для проведения выездной налоговой проверки.

Из протокола допроса от 13.11.2013 следует, что документы предпринимателем не восстановлены.

На основании банковских выписок налоговым органом установлены контрагенты налогоплательщика, в адрес которых им производились платежи в проверяемый период:

- ИП Лагунов Ю.В., перевозка строительных материалов для строительства индивидуального жилого дома и гаража Дука А.Н. по ул. Горького, торгового оборудования в магазин Телец;

- зачисление заработной платы на счет Дука Ольга Геннадьевна, зарплатный счет открыт по рекомендации менеджера СКБ банка, фактически Дука О.Г. наемным работником у ИП Дука А.Н. не являлась, никакие работы не выполняла, заработную плату не получала, с карты денежные средства не снимала;

- зачисление заработной платы на счет Дука Андрей Николаевич, карта открыта по рекомендации менеджера СКБ банка для свободного получения денежных средств для личного использования;

- ОАО "Свердловэнергосбыт" оплата за электроэнергию, в том числе по счетчику установленному по адресу: пос. Верхнее Дуброво, ул. Строителей, 3, где предпринимателем осуществлялось 2 вида деятельности: услуги солярия, услуги по монтажу и наладке компьютерного оборудования, раздельный учет отсутствует;

- ОАО "Ростелеком" за услуги электросвязи, в том числе за стационарный телефон N (34377) 5-23-38, установленный по адресу: пос. Верхнее Дуброво, ул. Строителей, 3, где предпринимателем осуществлялось 2 вида деятельности: услуги солярия, услуги по монтажу и наладке компьютерного оборудования, раздельный учет отсутствует;

- ЗАО "Уралфрансавто" по договору купли-продажи грузового автомобиля ПЕЖО.

- ЗАО "МедиаСети" за услуги интернета, оказание услуг связи по адресу: пос. Верхнее Дуброво, ул. Заводская, д. 2А;

ООО "АписАвто" за аренду легковой машины, документы, подтверждающие наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений, контрагентом не представлены;

- ИП Нуретдинова СП. за трикотаж, поставка чулочно-носочных изделий, футболок, пижам, джемперов для последующей реализации через объект розничной торговли;

- ИП Попов Д.Л. за транспортные услуги, ИП Попов Д.Л. не подтвердил наличие взаимоотношений в проверяемый период с ИП Дука А.Н.;

- ИП Шихов В.Т. за товар, поставка постельных принадлежностей для реализации в магазине розничной торговли;

- ООО "Компания АлексДен" за продукты, документы контрагентом не представлены;

- ООО "Тайди-Урал" за бытовую химию, поставка для последующей реализации в магазине розничной торговли;

- Альянс Мотор Екатеринбург" за легковой автомобиль Тойота Камри, приобретенного для личного использования.

В результате указанных мероприятий инспекцией расчетным путем - на основании имеющейся информации о налогоплательщике установлены расходы налогоплательщика, имеющие непосредственное отношение к оказанию услуг по монтажу и наладке компьютерного оборудования, к которым возможно было отнести только списания денежных средств на комиссию банка: за 2010 год в сумме - 71 188 руб.; за 2011 год в сумме - 387 481 руб.; за 2012 год в сумме - 245 434 руб.

Размер расходов, определенных налоговым органом расчетным методом составил в 2010 году - 0,5% (14 105 370 / 71 188 X 100%), в 2011 году - 1,4% (28 676 464 / 387 481 X 100%), в 2012 году - 0,6% (40 540 983 / 245 434 X 100%).

Решением Управления ФНС России по Свердловской области от 21.08.2014 N 1016/14, вынесенного по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции изменено в части. В частности, вышестоящий налоговый орган со ссылкой на позицию Президиума ВАС РФ от 16.02.2010 N 13158/09, указал, что инспекции следовало расходы для целей начисления НДФЛ за 2010-2012 годы принять в размере 20% от суммы дохода.

Как указывалось выше, Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 03.07.2015 N Ф09-3 8425/2014 решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 по настоящему делу, в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области от 24.06.2014 N 11-24/13 о привлечении к ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 3 400 руб. оставлены без изменения. В остальной части указанные судебные акты отменены, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Направляя дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Уральского округа указал, что судами первой и апелляционной инстанций не исследовались вопросы правильности применения расчетного метода в части определения расходов предпринимателя, а также вопрос о наличии у предпринимателя права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, в порядке ст. 145 НК РФ.

Суд первой инстанции установил, что по результатам проверки все выявленные расходные операции проанализированы налоговым органом на предмет возможности отнесения их к расходам по виду деятельности монтаж и наладка компьютерного оборудования. По мнению суда первой инстанции, оснований для перерасчета налоговых обязательств не имеется. Тем более, что налогоплательщик по запросу инспекции не представил сведения об аналогичных налогоплательщиках в поселке Дуброво, где ведется его деятельность для определения расчетным методом расходов по данному виду деятельности.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу положений статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444 указано, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

В п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом положения абз. 4 п. 1 ст. 221 НК РФ о возможности применения профессионального налогового вычета в размере 20% общей суммы расходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности, не освобождают налоговый орган от обязанности определения суммы НДФЛ расчетным путем в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ на основании имеющейся у него информации о предпринимателе, а также сведений об иных аналогичных налогоплательщиках.

Применяя названную норму НК РФ, инспекция должна определить размер налогов исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в ее распоряжении, так и путем сопоставления этих сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

В данном случае, поскольку инспекцией установлено, что предприниматель относил выручку, полученную по вышеуказанным договорам, к деятельности, относящейся к ЕНВД, и, соответственно, не вел учет доходов и расходов, относящихся к данным доходам, а также то, что перевод выручки с ЕНВД на общий режим налогообложения произведен по результатам выездной налоговой проверки, налогоплательщику должно быть предоставлено право на учет расходов, связанных с возникновением объекта налогообложения, несмотря на отсутствие декларирования и первичных бухгалтерских документов.

Исчисление недоимки исходя из одних лишь доходов от реализации товаров предпринимателем без учета расходов, необходимых для осуществления данной деятельности, например, на приобретение товаров, заработную плату персонала, аренду помещений, оплату коммунальных услуг, может привести к доначислению гражданину налога в размере, не соответствующем величине действительной обязанности предпринимателя по уплате налога.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом не в полном объеме при определении пропорции расходов, относящихся к общему режиму налогообложения, были учтены затраты на общехозяйственные нужды налогоплательщика, в том числе расходы по электроэнергии, расходы за услуги электросвязи по адресу : пос. Верхнее Дуброво, Строителей, 3, где осуществлялось два вида деятельности: по ЕНВД и общему режиму. Факт несения данных затрат в проверяемом периоде инспекцией не оспаривается.

Но ввиду отсутствия раздельного учета данные расходы не были учтены при определении пропорции расходов, отнесенных на общий режим налогообложения, что повлекло неверное определение размера налогооблагаемой базы по НДФЛ.

Кроме того, требования инспекции о предоставлении самим налогоплательщиком информации и сведений по аналогичным налогоплательщикам противоречат положениям подп. 7 п. 1 ст. 31 НК, согласно которому обязанность по сбору информации о деятельности аналогичных налогоплательщиков лежит на налоговом органе.

На момент проведения выездной налоговой проверки в силу объективных причин предпринимателем не были представлены первичные бухгалтерские и иные документы, позволяющие инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного предпринимателем дохода и произведенного расхода. Данное обстоятельство обязывало инспекцию применить положения подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и определить реальный размер налоговых обязательств налогоплательщика, исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Аналогичных налогоплательщиков налоговым органом в ходе проверки выявлено не было. Сумма расходов по НДФЛ определена инспекцией неверно, поскольку не учтены общехозяйственные расходы за электричество, услуги связи и прочие.

Неприменение положений подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ повлекло необоснованное исчисление инспекцией налога в сумме, не соответствующей размеру фактических обязательств предпринимателя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности решения налогового органа в части доначисления НДФЛ за проверяемый период, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций по ст. 122 и 119 НК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции правомерно отклонен довод предпринимателя о наличии у него права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, в порядке ст. 145 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух миллионов рублей.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом проведен анализ выручки налогоплательщика за проверяемый период, который отражен инспекцией на стр. 68 акта выездной налоговой проверки и стр. 48-49 оспариваемого решения, из которого видно, что практически во всех налоговых периодах выручка налогоплательщика превышает 2 миллиона рублей.

Единственным периодом, в котором у предпринимателя возникло основание на уведомление налогового органа об использовании права на освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС являются июль, август, сентябрь 2010 г., когда выручка составила 1 984 830 рублей. Вместе с тем, со следующего периода заявитель бы это право утратил.

В рассматриваемом случае, налогоплательщик не обращался с заявлением ни в устной, ни в письменной форме, ни в период проведения выездной налоговой проверки, ни в возражениях на акт выездной налоговой проверки, ни на стадии рассмотрения материалов проверки, ни на стадии апелляционного обжалования в вышестоящий налоговый орган, ни на стадиях рассмотрения спора в судах первой и апелляционной инстанции.

Учитывая размер выручки возможности возникновения у заявителя права на освобождение от уплаты НДС в порядке ст. 145 НК РФ не имеется.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что предпринимателем, в нарушение статей 146, 153, 171, НК РФ не исчислен НДС в сумме 14 998 107 рублей., налоговые декларации в проверяемый период налогоплательщиком в налоговую инспекцию не представлялись, что послужило основанием для начисления соответствующих сумм пени и штрафа, на основании п.1 ст. 122, ст. 119 НК РФ.

В части применения п. 3 ст. 114 Кодекса апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Как видно из анализа статьи 112 НК РФ перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств является открытым, то есть неограниченным. Таким образом, суд или государственный орган, рассматривающий дело о правонарушении, может по своему усмотрению признать в качестве смягчающего ответственность обстоятельства также любое иное обстоятельство, не названное в п.1 ст. 112 НК РФ.

Согласно п.3 ст. 114 НК РФ, а также правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п.1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п.3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Поскольку обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или государственным органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения, то установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление ВАС РФ от 01.02.2002 N 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление ВАС РФ от 06.03.2001 N 8337/00).

Как разъяснил Конституционный Суд РФ в Постановлении от 30.07.2001 г. N 13-П, санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции РФ, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений, и с учетом того, что налогоплательщик является индивидуальным предпринимателем, суд первой инстанции снизил размер штрафных санкций, начисленных на основании п.1 ст. 122 НК РФ, в связи с неуплатой в бюджет НДС и НДФЛ, до 1 000 000 рублей, а также размер налоговых санкций, начисленных на основании ст. 119 НК РФ до 400 000 рублей.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции признано незаконным оспариваемое решение инспекции N 11-24/13 от 24.06.2014 в части доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пеней и штрафов по ст.ст. 119,122 НК РФ, штрафные санкции остались только по одному налогу,в связи с чем сумма штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ подлежит снижению до 500 000 руб., сумма штрафа на основании ст. 119 НК РФ до 300 000 рублей.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 октября 2015 года по делу N А60-38425/2014 подлежит отмене в части.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы заявителя, расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 октября 2015 года по делу N А60-38425/2014 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 29 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N11-24/13 от 24.06.2014 в части доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пеней и штрафов по ст.ст. 119,122 НК РФ, в части привлечения к ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, превышающего 500 000 (Пятьсот тысяч) рублей, в части привлечения к ответственности на основании ст. 119 НК РФ в виде штрафа, превышающего 300 000 (Триста тысяч) рублей.

В остальной части требований отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 29 по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Дуки Андрея Николаевича.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 29 по Свердловской области в пользу - индивидуального предпринимателя Дуки Андрея Николаевича 150(сто пятьдесят )рублей в возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе, уплаченной по чек - ордеру от 26.10.2015.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

Е.В.Васильева Г.Н.Гулякова