Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2016 г. N 15АП-344/15

город Ростов-на-Дону

19 февраля 2016 г.

дело N А53-19696/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: Алёшкина Елена Владимировна - глава, паспорт;

от ответчика: Мрыхин Владимир Алексеевич - представитель по доверенности от 15.01.2016, паспорт; директор Болобан Юрий Иванович, лично, паспорт,

от третьего лица: представитель не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Кичкинского сельского поселения,

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.12.2014 по делу N А53-19696/2014

по иску Администрации Кичкинского сельского поселения

(ИНН 6110010348, ОГРН 1056110004664)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Монтажстрой"

(ИНН 6101922186, ОГРН 1096188001249)

при участии третьего лица: Министерства культуры Ростовской области

о взыскании пени, штрафа

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" (ИНН 6101922186, ОГРН 1096188001249)

к Администрации Кичкинского сельского поселения

о взыскании задолженности в размере 2 283 642 руб.

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Кичкинского сельского поселения (далее - истец, администрация, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" (далее - ответчик, общество, подрядчик) о взыскании 7 102 505 руб. 27 коп., в том числе 6 836 213 рублей 91 копейки неустойки, 266 291 рубля 36 копеек штрафа (утоненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 252-254)) по муниципальному контракту N 01530002763000004 от 13.08.2013.

Общество с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Администрации Кичкинского сельского поселения со встречным иском о взыскании 2 283 642 рублей задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту (т. 1, л.д. 134).

Впоследствии общество уточнило исковые требования и просило взыскать сумму долга в размере 2 214 330 руб. (т. 2, л.д. 4).

К участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено Министерство культуры Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2014 взыскано с ООО "Монтажстрой" в пользу Администрации Кичкинского сельского поселения 195 359 рублей 67 копеек неустойки. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. Суд взыскал с администрации Кичкинского сельского поселения в пользу ООО "Монтажстрой" 2 214 330 рублей задолженности, 34 072 рубля расходов по оплате государственной пошлины.

В результате зачета первоначального и встречного исков суд взыскал с администрации Кичкинского сельского поселения в пользу ООО "Монтажстрой" 2 053 042 рубля 33 копейки.

Решение мотивировано тем, что размер неустойки - 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки является несправедливым, несоразмерным, оспаривание данного условия ответчиком было невозможно по причине заключения государственного контракта, являющегося договором присоединения, имеется злоупотребление правом со стороны истца. Суд счел возможным удовлетворить требования истца исходя из двукратной учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. Таким образом, общая сумма неустойки составила 195 359 рублей 67 копеек. Довод ответчика о том, что ремонтные работы были выполнены в полном объеме 07.05.2014, а потому период взыскания неустойки следует ограничить 07.05.2014, не был принят судом во внимание, поскольку подрядчиком не представлены акты формы КС-2, КС-3 на сумму 476 822 рубля 80 копеек или иные документы, подтверждающие факт того, что на спорную сумму работы были исключены.

Во взыскании штрафа за нарушение ввода объекта в эксплуатацию и за выполнение работ ненадлежащего качества судом отказано. Условиями контракта не предусмотрен срок ввода объекта в эксплуатацию. Кроме того, из буквального содержания условий контракта не следует, что данная обязанность возложена на подрядчика. Что касается начисление штрафа за ненадлежащее качество выполненных работ или с нарушением технологиии производства работ, то истцом не представлены доказательства наличия данного обстоятельства и его фиксация строительным контролем, как предусмотрено пунктами 2.3 и 7.4 контракта.

Удовлетворяя встречный иск, суд указал, что неоплаченные администрацией работы выполнены обществом в период с 01.01.2014 по 07.05.2014, т.е. в период срока действия контракта. Суд отклонил ссылку администрации на уведомление N 486 от 06.10.2014 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по муниципальному контракту N 213.132.424 от 13.08.2013 и его расторжении с 01.01.2014. Суд указал, что решение о расторжении контракта истцом было принято после выполнения ответчиком всех работ, предусмотренных контрактом, и отказа истца оплатить их стоимость, в сумме 2 214 330 рублей. Отказ от оплаты истец обосновал истечением срока действия контракта (письмо от 27.08.2014 N 72.3/386 имеющееся в материалах дела). До 07.05.2014 истец не высказывал желания расторгнуть контракт, а наоборот, вел себя как заказчик, желающий получить результат работ в полном объеме, что подтверждается перепиской с ответчиком по поводу используемых материалов, давал указания о выполнении работ с учетом своих требований (письмо N 7 от 03.04.2014, N 72.3/143 от 07.04.2014, N 72.3/205 от 15.05.2014, N 8 от 04.04.2014). Поскольку работы выполнены в пределах действия контракта, договор в силу действующего законодательства не может быть расторгнут задним числом, суд счел, что работы, выполненные до расторжения контракта, подлежат оплате.

С апелляционной жалобой на решение суда обратилась Администрация Кичкинского сельского поселения. Заявитель жалобы просил отменить решение суда, принять новый судебный акт, указав в жалобе следующие доводы.

1. Суд необоснованно отказал в удовлетворении требования администрации, поскольку не учел сроки исполнения контракта. Вывод суд о несоразмерности заявленной администрацией неустойки не соответствует обстоятельствам дела. Условие договора об уплате штрафных санкций в размере 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки ответчиком не оспорено. При заключении контракта подрядчик (ответчик) изучил документацию, согласен был с условиями контракта. От общей суммы контракта 7 829 547 руб. 80 коп. своевременно выполнены судом только на сумму 5 138 125 руб., в течение действия контракта (с 13.08.2013 по 31.12.2013) ответчиком не выполнены работы на сумму 2 691 422,8 руб.

2.Встречное требование удовлетворено по недоказанным обстоятельствам.

Так, требование общества основаны на 9 актах формы КС-2. Акты для подписания ответчик представил 22.07.2014, у администрации нет сомнений относительно выполненных работ по актам: от 29.01.2014 на сумму 103 091 руб.; от 28.02.2014 - 93 413 руб., по акту N 04-02Н/с от 04.03.2014 - 58 910 руб., N 02-01-03 от 22.03.2014 - 57 484 руб., N 04-01 Н\с от 28.03.2014 - 31 026 руб., N 05-02 от 28.04.2014 - 852 510 руб. Итого сумма фактически выполненных ответчиком работ составляет 1 156 434 руб.

Остальные три акта вызывают сомнения в объемах выполненных работ.

Акт от 07.05.2014 на сумму 825 983 руб. не соответствует действительности, так как, акт формы КС-2 составлялся 15.07.2014 и составляет по сметной стоимости 695 475 руб., разница 130 508 руб. взыскана незаконно.

Акт от 07.05.2014 (непредвиденные расходы) на сумму 141 872 руб. также содержит недостоверную информацию. Акт составлен 15.07.2014, фактическая сумма составляет 136 933, разница 4 939 руб. взыскана необоснованно.

Акт N 02-01-02 от 04.03.2014 на сумму 90 311 руб. не соответствует действительности.

Акт N 05-01 без даты на сумму 117 252 руб., акт N 02-01-02 без даты на сумму 26 098 руб. подписаны строительным контролером и подрядчиком, а не представителем администрации.

Обществом выполнены непредвиденные работы и дополнительные работы на сумму 832 414 руб., которые не приняты уполномоченным лицом -стройконтролем. Всего администрация считает, что ответчик выполнил работы на сумму 1 845 498 руб., а не на сумму 2 214 330 руб.

Общая сумма фактически выполненных работ и подписанных стройконтролем и подрядчиком составила 1 156 434 руб., остальные работы ответчиком не подтверждены, работы на сумму 832 414 руб. не подтверждены.

Общество представило отзыв на жалобу, в котором заявило о необоснованности доводов администрации.

По ходатайству ООО "Могтажстрой" определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 назначена судебная экспертиза, производство по делу N А53-19696/2014 приостановлено на срок проведения экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015 производство по настоящему делу возобновлено.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании представитель администрации поддержала доводы апелляционной жалобы, пояснила, что с учетом результатов экспертизы итоговая сумма, заявленная обществом во встречном иске с учетом частичного отказа от него, в размере 2 029 914 руб., соответствует обстоятельствам дела, на взыскании неустойки в сумме большей, чем взыскана судом, не настаивала. Представитель также пояснила, что между истцом и ответчиком достигнута договоренность об оставлении им на себе понесенных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску и экспертизе по делу.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов жалобы, поддержал частичный отказ от встречного иска на сумму 184 416 руб., пояснил, что расходы по оплате государственной пошлины и по оплате экспертизы ответчик берет на себя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебное решение подлежит изменению в части удовлетворения встречного иска по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.08.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол N 0158300027613000004 от 25.07.2013) заключен муниципальный контракт N 213.1321.424 (т. 1, л.д. 8-15), по условиям которого подрядчик обязуется качественно и в установленный контрактом срок выполнить работы по заданию заказчика на объекте: Выборочный капитальный ремонт здания муниципального учреждения культуры "Кичкинский сельский Дом культуры", а заказчик обязуется после принятия результатов выполнения работ уплатить обусловленную контрактом цену за фактически выполненные работы (п. 1.1 контракта).

В соответствии с п. 2.1 контракта, цена работ, являющаяся предметом контракта в соответствии с результатами открытого аукциона в электронной форме, составляет 7 829 547 рублей 80 копеек, в том числе НДС.

В силу п. 3.1 контракта сдача подрядчиком результатов работ по контракту оформляется актом о приемке выполненных работ (форма КС-2). Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) подписывается заказчиком при условии подписания организацией, осуществляющей строительный контроль, фактического выполнения работ, а также их соответствия нормативным требованиям проектной документации и сметной документации.

Расчет с подрядчиком осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы на основании предоставленного подрядчиком счета, счета-фактуры, и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанной подрядчиком и заказчиком, составленной на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) (п. 3.3 контракта).

Согласно п. 3.5 контракта расчеты производятся по факту приемки выполненных работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 банковских дней со дня поступления денежных средств на расчетный счет заказчика.

По условиям контракта (п. 4.3) сроки выполнения работ: с момента подписания контракта до 01.12.2013.

Пунктом 7.4 контракта предусмотрено, подрядчик при нарушении обязательств по настоящему контракту уплачивает:

- за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ (срыв графика выполнения работ, в том числе промежуточных сроков выполнения работ) - пеню в размере 1% от стоимости неисполненных обязательств за каждый день просрочки;

- за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившихся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ - штраф в размере не менее 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на день уплаты от стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, выявленных в ходе контрольной проверки, при этом исправление указанных работ производится подрядчиком за свой счет в сроки, согласованные с организацией, осуществляющей строительный контроль;

- за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию - штраф в размере 1% от всей стоимости ремонтных работ по объекту.

Как следует из первоначального иска, срок выполнения работ определен с момента подписания контракта до 01.12.2013. Однако на момент окончания срока подрядчиком были выполнены работы не в полном объеме, только на сумму 5 138 125 рублей. Таким образом, работы по состоянию на 01.12.2013 остались недовыполненными на сумму 2 691 422 рубля 80 копеек.

В адрес ответчика неоднократно направлялись претензии, в том числе: 04.09.2013, 03.10.2013, 07.11.2013, 31.12.2013, 24.01.2014, 17.03.2014 и 30.05.02014 о нарушении сроков производства работ, о нарушении срока ввода объекта в эксплуатацию, а также о выполнении работ несоответствующих проектно-сметной документации. В указанных претензиях заказчик просил ответчика оплатить неустойку за нарушение условий договора в добровольном порядке, а также принять меры по разрешению сложившейся ситуации (т. 1, л.д. 22-40).

В ответах на претензии ответчик указывает на то, что работы выполнены надлежащим образом, а проектно-сметная документация составлена ненадлежащим образом со стороны проектировщика (т. 1, л.д. 20-21).

Истцом представлено уведомление N 486 от 06.10.2014 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по муниципальному контракту N 213.132.424 от 13.08.2013 и его расторжении. Как следует из уведомления, основанием для такого решения послужило нарушение сроков выполнения работ ответчиком (т. 1, л.д. 129).

Данное уведомление было передано ответчику в октябре 2014 года. Срок, с которого прекращались все обязательства по контракту, был обозначен с 01.01.2014.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по спорному контракту послужило основанием для обращения Администрации Кичкинского сельского поселения в суд с настоящим иском.

За нарушение сроков графика производства работ истцом начислена неустойка в размере 6 836 213 рублей 91 копейки, 187 995 рублей 88 копеек штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, выразившихся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ, а также 78 295 рублей 48 копеек штрафа за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию.

Удовлетворяя иск, суд руководствовался при расчете неустойки двойной ставкой рефинансирования. По контракту с учетом стоимости невыполненных работ 2 588 331 рубль 80 копеек за период с 01.12.2013 по 28.02.2014, исходя из двукратной учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ, неустойка составляет 106 768 рублей 69 копеек; за период с 01.03.2014 по 04.03.2014 от суммы 2 494 918 рублей 80 копеек неустойка составляет 4 574 рубля 02 копейки; за период с 05.03.2014 по 22.03.2014 от суммы 2 345 697 рублей 80 копеек неустойка составляет 18 276 рублей 90 копеек; за период с 23.03.2014 по 28.03.2014 от суммы 2 288 213 рублей 80 копеек неустойка составляет 6 292 рубля 59 копеек; за период с 29.03.2014 по 28.04.2014 от суммы 2 257 187 рублей 80 копеек неустойка составляет 32 070 рублей 88 копеек; за период с 29.04.2014 по 07.05.2014 от суммы 1 444 677 рублей 80 копеек неустойка составляет 5 959 рублей 30 копеек; за период с 08.05.2014 по 13.08.2014 от суммы 476 822 рубля 80 копеек неустойка составляет 21 417 рублей 29 копеек.

Таким образом, общая сумма неустойки составляет 195 359 рублей 67 копеек.

При этом, судом принято во внимание, что акт от 29.01.2014 на сумму 103 091 рубль отражает стоимость использованных при устройстве пожарной сигнализации материалов, работы по устройству пожарной сигнализации сданы заказчику в ноябре 2013 г., следовательно, сумму неисполненного обязательства по состоянию на 01.12.2013 необходимо уменьшить на сумму, отраженную в акте от 29.01.2014.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что согласно условиям контракта, истцом по встречному иску по состоянию на 01.12.2013 были выполнены работы на сумму 5 138 125 рублей. Указанные работы были приняты и оплачены заказчиком в полном объеме.

По состоянию на 07.05.2014 подрядчиком еще были выполнены работы на сумму 2 214 330 рублей (после уточнений), что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 28.02.2014, от 04.03.2014 г., от 22.03.2014, от 28.03.2014, от 28.04.2014, от 07.05.2014, подписанными со стороны заказчика (представителем, осуществляющим строительный контроль) без замечаний. Однако заказчик не оплатил работы, выполненные подрядчиком в период с 01.01.2014 по 07.05.2014, в результате чего образовалась задолженность в размере 2 214 330 рублей.

Суд первой инстанции верно установил, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740) проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами этого Кодекса об этих видах договоров.

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Экспертиза -1" Никульникову Алексею Петровичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1)- Соответствует ли фактически выполненный ООО "Монтажстрой" объем ремонтных работ по выборочному капитальному ремонту здания муниципального учреждения культуры "Кичкинский скльский Дом культуры" в 2013 и 2014 годах, следующим актам о приемке выполненных работ формы КС-2, представленным в дело администрацией Кичкинского сельского поселения:

N	Дата	Номер	Содержание работ	Сумма
2013 год
1	25.08 2013	1	Демонтажные работы: раздел 1. Общестроительные работы; раздел 2. Сантехнические работы; раздел 3. Электротехнические работы. Строительно-монтажные работы	1008269
			Раздел 3. Окна; Раздел 8. Кровля
2	23.09 2013	2	Демонтажные работы: раздел 1. Общестроительные работы; Ремонтно-строительные работы: раздел 3. Окна; раздел 4. Двери; раздел 6. Полы; раздел 7. Наружная отделка; раздел 8 Кровля; раздел 12. Разное.	1459180
3	09.10 2013	3	Демонтажные работы: раздел 1. Общестроительные работы; раздел 3.Электротехнические работы. Ремонтно-строительные работы: раздел 3. Окна; раздел 6. Полы; раздел 7. Наружная отделка; раздел 8 Кровля; Электромонтажные работы: раздел 2. Монтажные работы; раздел 3. Материалы. Не учтенные ценником; раздел 4. Оборудование.	1363300
4	27.11 2013	4	Ремонтно-строительные работы: раздел 5. Внутренняя отделка; раздел 6. Полы; раздел 8 Кровля; Электромонтажные работы: раздел 1. Общестроительные работы; раздел 2. Монтажные работы; Автоматическая пожарная	1307376
			сигнализация: раздел 2. Монтажные работы;
			Благоустройство: Раздел 1. Отмостка; раздел 2. Пешеходные дорожки; раздел 3. Площадь.
2014 год
1	б/д	б/н	Раздел 2. Материалы, не учтенные ценником. Пожарная сигнализация Раздел 3. Оборудование	103091
2	б/д	05-01 Благо-устр. 1/3	Раздел 2. Отмостка; раздел 3 Пешеходные дорожки; раздел 3. Площадь. Прим.: сумма отминусована ввиду выполнения работ в 2013 году.	- 117252
3	б/д	Непредвиден.	Раздел 3 Полы; раздел 5. Кровля; раздел 6. Карниз; раздел 7. Локальный сметный расчет N 04-02. Колодец КК-1; раздел 8. Выгребной колодец V=0,7 3 м ; раздел 9. Локальный сметный расчет N 04-01 на Наружные сети водоснабжения. Колодец ВК-1; раздел 10. Крыльца Зшт; раздел 12. Отмостка; раздел 13. Пешеходные дорожки.	136939
4	б/д	1.15.07.1 4	Раздел 1. Окна; раздел 2. Внутренняя отделка; Раздел 4. Наружная отделка; раздел 10. Крыльца 3 шт.; раздел 12. Отмостка; раздел 14. Площадь; раздел 15. Тамбур.	695475
5	б/д	05-02 огражд. 1	Раздел 1. Ограждение.	812510
6	б/д	04-01 Н/с Водосн. 2/1	Раздел 1. Земляные работы; раздел 2. Колодец ВК-1; раздел 3. Хозяйственно-питьевой водопровод	31026
7	б/д	02-01-03 Внут-рен.1	Раздел 1. Водопровод В1; раздел 2. Водопровод В2; раздел 3. Оборудование, инвентарь; раздел 4. Канализация К1.	57484

8	б/д	04-02 Н/с	Раздел 1. Земляные работы; раздел 2. Колодец КК-1;	58910
		1 кана-	раздел 3. Выгребной колодец V-0,7 м3; раздел 4. Сборные ж/бетонные конструкции канала; раздел 5. Сети канализации
		лиз.

2)- В случае установления несоответствия объема выполненных работ, определить фактический объем и стоимость работ, выполненных по муниципальному контракту N 01530002763000004 от 13.08.2013.

Согласно экспертному заключению ООО "Экспертиза -1" от17.07.2015 при ответе на первый вопрос экспертом установлены несоответствия фактически выполненных ООО "Монтажстрой" ремонтных работ по выборочному капитальному ремонту здания муниципального учреждения культуры "Кичкинский скльский Дом культуры" в 2013 и 2014 годах вышеуказанным актам о приемке выполненных работ формы КС-2 (т. 4, л.д. 61). Указанные несоответствия отражены в таблице N 1 экспертного заключения (т. 1, л.д. 13-54).

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "Монтажстрой" по муниципальному контракту N 01530002763000004 от 13.08.2013, составляет 7 286 899 руб. с учетом НДС 18%.

Вызванный в судебное заседание 16.12.2015 эксперт Никульников А.П. дал свои пояснения по вопросам, заявленным представителем администрации.

Таким образом, обществом по муниципальному контракту не выполнены работы на сумму 542 648,8 руб. (7 829 547 руб. 80 коп. - 7 286 899 руб.).

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что работы по контракту были выполнены обществом в пределах срока действия контракта.

Работы оплачены администрацией на сумму 5 138 125 рублей.

Задолженность администрации за выполненные обществом работы составляет 2 148 774 руб. (7 286 899 руб. - 5 138 125 руб.).

В судебном заседании 18.01.2016 представитель общества с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" представил заявление об отказе от части исковых требований на сумму 184 416 руб. и в связи с этим просил взыскать с администрации 2 029 914 руб. Заявление мотивировано учетом результатов проведенной по делу экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В отзыве на заявление администрация указала, что данный частичный отказ от иска не нарушает ее права.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу.

Учитывая, что воля заявителя на отказ от части заявленных требований прямо выражена в письменной форме, отказ подписан директором общества Ю.И. Болобан, полномочия которого подтверждаются материалами дела и признаны представителями администрации, суд не усматривает в отказе общества от требований противоречия закону или нарушения прав других лиц, в связи с чем, в силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", на основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ отказ от заявленных требований судом апелляционной инстанции принимается, решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, а производство по настоящему делу - прекращению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ общества от иска в части взыскания задолженностим в размере 184 416 руб. и прекратить производство по делу в указанной части.

В силу части 3 статьи 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения по основаниям, предусмотренным статьями 148 и 150 АПК РФ.

В случаях прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрения на стадии производства в арбитражном суде апелляционной (кассационной) инстанции вопросы о возврате сумм государственных пошлин, уплаченных как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в суде апелляционной (кассационной) инстанции, разрешаются судом, прекратившим производство по делу, оставившим заявление без рассмотрения, аналогичным образом. В таком же порядке разрешается вопрос о возврате уплаченной при подаче апелляционной (кассационной) жалобы государственной пошлины в случае прекращения производства по данной жалобе (пункт 11 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

Государственная пошлина по иску подлежит исчислению с окончательной цены иска. С цены иска в 2 029 914 руб. в федеральный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина в размере 33 149 рублей 57 коп. Обществом по платежному поручению N 446 от 29.09.2014 в размере уплачена государственная пошлина в размере 34 418,21 руб. Следовательно, истцу подлежит возвращению из федерального бюджета государственная пошлина в размере 1 268 рублей 64 копейки.

С учетом выводов экспертного заключения и частичного отказа истца от иска апелляционный суд считает, что встречный иск общества подлежит удовлетворению в полном объеме на сумму 2 029 914 руб. Соответственно, судебное решение в указанной части подлежит изменению.

В части отказа во взыскании неустойки и штрафа по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы сводятся к необоснованному неприменению судом договорных санкций в размере 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. Вместе с тем, доводы по которым суд применил к исчислению пени двукратную ставку рефинансирования, изложены судом последовательно, подробно и непротиворечиво, со ссылкой на нормы материального права и с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по указанному доводу.

Расчет пени с учетом объема работ, выполненных ответчиком в период с 01.01.2014 по 07.05.2014 и определенных экспертом, по методике, примененной судом первой инстанции, истец не представил. Следовательно, истец не доказал свое право на неустойку в размере большем, чем взыскано судом. На учете соответствующего довода апелляционной жалобы представитель администрации не настаивал.

Доводы, по которым суд первой инстанции отказал администрации во взыскании штрафов, предусмотренных пунктом 7.4 контракта, апелляционный суд также считает обоснованными.

Таким образом, судебное решение в части, относящейся к первоначальному иску, следует оставить без изменения.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Первоначальный иск был заявлен на сумму 7 102 505 руб. 27 коп., государственная пошлина должна была составить 58 513 руб. Администрация освобождена от оплаты государственной пошлины. Иск удовлетворен на сумму 195 359 рублей 67 копеек, т.е. на 2,76%. Следовательно, государственная пошлина, подлежащая взысканию с общества в доход федерального бюджета по иску администрации, должна составить 1 609 руб.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" если апелляционная, кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора были поданы освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, так как истец не подавал апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора и не является ответчиком по делу. Таким образом, в этих случаях государственная пошлина не взыскивается.

К тому же, доводы апелляционной жалобы администрации в части отказа в удовлетворении ее иска оставлены апелляционным судом без удовлетворения, а в части встречного иска этот иск удовлетворен полностью с учетом частичного отказа общества от иска.

В силу изложенного основания для взыскания с общества в доход федерального бюджета государственной пошлины по апелляционной жалобе отсутствуют.

В силу части 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при соглашении лиц, участвующих в деле, о распределении судебных расходов арбитражный суд относит на них судебные расходы в соответствии с этим соглашением.

Стороны в судебном заседании пояснили, что пришли к соглашению о том, что расходы по оплате государственной пошлины по иску и экспертизы общество оставляет на себе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" от иска на сумму 184 416 руб. Производство по делу в указанной части прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" (ИНН 6101922186, ОГРН 1096188001249) из федерального бюджета 1 268 рублей 64 копейки государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению N 446 от 29.09.2014.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2014 по делу N А53-19696/2014 изменить. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" (ИНН 6101922186, ОГРН 1096188001249) в пользу Администрации Кичкинского сельского поселения (ИНН 6110010348, ОГРН 1056110004664) - 195 359 рублей 67 копеек неустойки.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" (ИНН 6101922186, ОГРН 1096188001249) в доход федерального бюджета 1 609 рублей государственной пошлины.

Отказать в удовлетворении заявления об оставлении встречного иска без рассмотрения.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с Администрации Кичкинского сельского поселения (ИНН 6110010348, ОГРН 1056110004664) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" (ИНН 6101922186, ОГРН 1096188001249) - 2 029 914 руб. задолженности.

В результате зачета первоначального и встречного исков, взыскать с Администрации Кичкинского сельского поселения (ИНН 6110010348, ОГРН 1056110004664) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Монтажстрой" (ИНН 6101922186, ОГРН 1096188001249) - 1 834 554 рубля 33 копейки".

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Экспертиза -1" (ИНН 6165178491, ОГРН 1126165013908) 40 000 руб. в оплату стоимости проведенной по делу экспертизы по реквизитам, указанным в счете экспертной организации N 060 от 21.07.2015, за счет средств, поступивших на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению N 40 от 22.09.2015 на сумму 40 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов