Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2016 г. N 09АП-3038/16

город Москва

20 февраля 2016 г.

дело N А40-166450/15

Резолютивная часть постановления оглашена 18.02.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.02.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Поташовой Ж.В., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мобильные ТелеСистемы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2015

по делу N А40-166450/15, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (107147, Москва, улица Марксистская, дом 4, ОГРН 1027700149124)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (123423, Москва, Карамышевская набережная, дом 44)

третьи лица: Логачев А.А., ЗАО "Зебра Телеком" (115172, Москва, улица Гончарная, дом 30, корпус 1)

об оспаривании постановления;

при участии:

от заявителя - Андросова Н.В. по доверенности от 01.12.2015 N 0267/15; Константинов И.В. по доверенности от 01.12.2015 N 0266/15;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2015 в удовлетворении заявления ПАО "Мобильные ТелеСистемы" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 20.07.2015 N 08-28/А33-15 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

В качестве третьих лиц, в деле участвуют Логачев А.А. и ЗАО "Зебра Телеком".

ПАО "Мобильные ТелеСистемы" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц в судебное заседание не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, УФАС по МО установил факт поступления на территории Московской области 14.12.2014 на абонентский номер +7 (910)_(отправитель - ZEBRA), принадлежащий Логачеву А.А.. рекламного sms- сообщения следующего содержания: "Лучший подарок на Новый Год / 15 мес. фитнеса в Любимой Зебре-Химки!/за 18.900 т.р.!!", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38- ФЗ "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе". Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на 3 получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Логачева А.А., на получение указанной sms - рекламы, не представлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании заключенного между ПАО МТС и ЗАО "Связной Загрузка" агентского договора от 09.12.2014 N D140755812, предметом которого согласно п. 2.1 принципал поручает, а агент обязуется от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуги заказчикам рассылки.

Указанное сообщение направлено с "буквенного номера" ZEBRA, в связи с чем ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение такого сообщения- рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений соглашения не освобождают стороны этих соглашений от обязанности по соблюдению требований действующего законодательства.

Распространение sms - рекламы невозможно без совокупности действий лиц и средств распространения рекламы.

Таким образом, ПАО "МТС" является рекламораенрострапителем указанной рекламы.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рскламораспросгранитель несет ответственность, за нарушение указанных требований.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения административного дела N 08-28/А33-15 составлен протокол об административном правонарушении.

20.07.2015 вынесено постановление о наложении административного штрафа по делу N 08-28/А33-15 об административном правонарушении.

Не согласившись с постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события, состава административного правонарушения и соблюдения процедуры привлечения к ответственности.

Изучив материалы дела, выслушав представителя, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В п. 3 ст. 3 указанного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспростраиитель не докажет, что такое согласие было получено.

Физическое лицо Логачев А.А. своего согласия на получение упомянутого ранее сообщения не давал.

Материалами дела подтверждается, что рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Логачева А.А., на получение указанной рекламы не представлено.

Доводы заявителя об том, что ПАО "МТС" не является рекламораспространителем, обоснованно отклонены судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы заявителя о том, что оператор связи не вправе кроме как по судебному решению осуществлять контроль за перепиской абонентов отклоняются, как несостоятельные, поскольку заявителем фактически переданы агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров, а фактическая рассылка сообщений осуществлялась при помощи оборудования заявителя.

Договор, заключенный между ПАО "МТС" и ЗАО "Связной Загрузка" не является договором на оказание услуг связи, поскольку из условий договора следует, что ПАО "МТС" поручает агенту - ЗАО "Связной Загрузка" - обеспечить доступ заказчикам рассылки sms к центру принципала через оборудование для целей оказания услуг рассылки sms-сообщений.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку принимая во внимание документальное подтверждение наличия состава административного правонарушения в действиях заявителя, а также учитывая, что срок и порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для признания незаконными и отмены обжалуемого решения суда отсутствуют.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2015 по делу N А40-166450/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Ж.В. Поташова Н.Н. Кольцова