Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2016 г. N 09АП-3252/16

г. Москва

24 февраля 2016 г.

Дело N А40-169731/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18.02.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.02.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФНС РОССИИ на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2015 по делу N А40-169731/15, принятое судьей Акименко О.А. (89-1149)

по иску ФНС РОССИИ (ОГРН 1047707030513, 127381, Москва, ул.Неглинная, д.23)

к ООО "ФСК КАПИТАЛИНВЕСТ" (ОГРН 1147746869104, 109316, Москва, Волгоградский пр-кт, д.45, стр.1, пом.124)

о взыскании штрафа в размере 869 941, 60 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кобцев Г.Н. по доверенности от 08.09.2015,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ФНС РОССИИ (далее - истец, госзаказчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "ФСК КАПИТАЛИНВЕСТ" (далее - ответчик, исполнитель) штрафа в размере 869 941, 60 руб. по государственному контракту N 0173100007814000068-0003930-01 от 05.11.2014 (далее - контракт) на основании п.7.2.1. контракта за ненадлежащее исполнение исполнителем предусмотренного п. 7.10. контракта обязательство предоставить госзаказчику новое обеспечение исполнения контракта в связи с окончанием срока действия предыдущего обеспечения (безотзывной банковской гарантии N 424-03-34322/БГ (далее - банковская гарантия), выданной Акционерным коммерческим банком "Интерпромбанк" со сроком действия с 27.10.2014 по 16.03.2015.

Решением арбитражного суда от 17.11.2015 в удовлетворении иска отказано.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что названное нарушение не является гражданско-правовым, поэтому отсутствуют основания для взыскания договорной неустойки.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В частности, указал, что предусмотренное контрактом дополнительное обязательство о предоставлении банковской гарантии может быть обеспечено неустойкой.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) ответчиком не направлен.

Уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик участи е своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст.123.156 АПК РФ.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность принятого арбитражным судом решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя истца, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 05.11.2014 между сторонами в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) заключен названный контракт, соответствии с п.2.1. которого исполнитель в срок до 15.12.2014 принял на себя обязательства по созданию технологического комплекса по поддержанию температурно-влажностных параметров воздушной среды в серверных помещениях территориальных органов Федеральной налоговой службы с поставкой оборудования и выполнением работ по монтажу и пуско-наладке в соответствии с требованиями контракта.

В обеспечение исполнения контракта (п.7.8.) исполнитель представил госзаказчику названную банковскую гарантию на сумму 52 723 733,06 руб., срок действия которой истек 16.03.2015.

В соответствии с пунктом 7.10 контракта исполнитель обязан в течение 5 дней с момента, когда обеспечение исполнения контракта перестало действовать, предоставить ФНС России иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта взамен обеспечения, закончившего свое действие.

Письмами от 27.03.2015 N НД-4-5 5000 и от 17.04.2015 N НД-4-5/6562 госзаказчик потребовал от исполнителя представить новое обеспечение по неисполненному контакту, которое последним не предоставлено.

Пунктом 7.2.1 контракта предусмотрено взыскание с исполнителя штрафа в размере, указанном в протоколе согласования договорной цены (приложение N 2 к контракту) за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренного контрактом.

Претензия госзаказчика от 10.06.2015 N СА-4-7/10045 получена исполнителем 22.06.2015, однако оставлена без удовлетворения, в связи с чем госзаказчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно ст.763 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст.330 ГК РФ).

Согласно п.3 ст.401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с положениями, закрепленными в частях 3-7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона. В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Подпунктом в) пункта 5 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиколм, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исчполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб.

В силу п.3.2 настоящего контракта его цена 173 988 319,11 руб. и протоколом согласования цены (приложение N 2 к контракту) размер штрафа установлен в сумме 869 941,60 руб. (л.д.78).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.10.20111 N 5531/11: "Как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (пункт 1 статьи 329 и пункт 1 статьи 330 Кодекса), поскольку гражданское законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является не совместимым с характером обязательства. Двойственная природа неустойки - мера ответственности и способ обеспечения исполнения обязательств - также не исключает из круга обеспечиваемых ею обязательств обязательство по предоставлению банковской гарантии. Поэтому взыскание ее с общества за непредоставление банковской гарантии в случае, предусмотренном договором, является правомерным. Кроме того, отказ во взыскании согласованной неустойки за непредоставление банковской гарантии может стимулировать должников к неисполнению взятых на себя обязательств. При таком толковании норм законодательства о неустойке лицо, не исполнившее свое обязательство, не претерпевает никаких негативных последствий, а кредитор не получает компенсации своих потерь".

В силу п.п.7.13 контракта сторона освобождается от ответственности, если докажет, что не исполнение принятых обязательств произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения по существу заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается. При этом не допускается злоупотребление правом (ст.10 Кодекса).

Применительно к настоящему делу, доказательств своевременного выполнения договорных обязательств по действующему контракту, в том числе касающихся представления нового обеспечения в порядке п.7.10. контракта, либо оснований для освобождения от взыскания штрафа ответчик суду в порядке ч.1 ст.65, ст.131 АПК РФ не представил, расчет суммы штрафа не оспорил, о применении ст.333 ГК РФ при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции не заявил, в связи с чем, вопреки выводам суда первой инстанции, имеются основания для взыскания штрафа в заявленном размере.

В связи с изложенным принятое судом решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ и разъяснений, данных в п.12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2015 по делу N А40-169731/15 отменить.

Взыскать с ООО "ФСК КАПИТАЛИНВЕСТ" в пользу ФНС РОССИИ штраф в размере 869 941 (восемьсот шестьдесят девять тысяч девятьсот сорок один) руб. 60 коп.

Взыскать с ООО "ФСК КАПИТАЛИНВЕСТ" в доход федерального бюджета государственные пошлины по иску в сумме 20 399 (двадцать тысяч триста девяносто девять) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев