Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 03АП-6524/15

г. Красноярск

25 февраля 2016 г.

Дело N А33-14167/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "11" февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" февраля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Меньшиковой А.В., представителя на основании доверенности от 05.02.2016 N 39, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" октября 2015 года по делу N А33-14167/2015, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (ИНН 301705291824, ОГРНИП 312302508100050, г. Астрахань) (далее - заявитель, ИП Выборнова Ю.В.) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, г. Красноярск) (далее - ответчик, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 11.06.2015 N 625.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "08" октября 2015 года по делу N А33-14167/2015 в удовлетворении отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП Выборнова Ю.В. обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что заказчиком в нарушение пункта 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в общем лоте закупки, состоящим из 19 позиций лекарственных препаратов, наряду с иными лекарственными препаратами с международными непатентованными наименованиями (далее - МНН) заявлены два лекарственных препарата ("Тержинан", "Магне В6") с торговыми наименованиями, один лекарственный препарат ("Инозин+Никотинамид+Рибофлавин+Янтарная кислота") с МНН в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства, что нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки, ограничивает количество участников закупки.

ИП Выборнова Ю.В., надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") в судебное заседание не явилась, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие заявителя (его представителя).

Судом апелляционной инстанции установлено, что антимонопольным органом к дополнениям к отзыву на апелляционную жалобу приложены дополнительные доказательства (дополнительное соглашение от 23.12.2015 к контракту N 2015.220234, протокол подведения итогов электронного аукциона от 17.06.2015). Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что дополнительные доказательства не подлежат приобщению к материалам дела в связи с отсутствием соответствующего ходатайства об их приобщении к материалам дела, о чем вынесено протокольное определение от 12.01.2016. Указанные документы не подлежат фактическому возврату ответчику, поскольку представлены в электронном виде.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к нему, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств не заявлял.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ИП Выборновой Ю.В. на действия заказчика, при определении поставщика путем проведения открытого электронного аукциона "На право поставки лекарственных препаратов для нужд КГБУЗ Красноярский межрайонный родильный дом N 4", оператор электронной площадки - ЗАО ЭТП ММВБ "Госзакупки" (далее - оператор электронной площадки), номер извещения 0319200062615000051.

Согласно указанной жалобе предпринимателя, на официальном сайте zakupki.gov.ru заказчиком опубликовано извещение о проведении закупки "На право поставки лекарственных препаратов для нужд КГБУЗ Красноярский межрайонный родильный дом N 4" путем проведения открытого электронного аукциона. По мнению предпринимателя, документация о закупке составлена с нарушением требований Закона о контрактной системе, а установление требования о поставке лекарственных средств (Тержинана, Магне В6, Инфозина+Никотинамид+Рибофлавин+Янтарная кислота) нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки, так как данные лекарственные средства не имеют аналогов и производятся одним производителем.

Решением от 11.06.2015 N 625 антимонопольный орган признал жалобу ИП Выборновой Ю.В. необоснованной.

Полагая, что данный ненормативный акт противоречит требованиям нормативных правовых актов и нарушает права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений части 1 статьи 105, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктами 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктами 5.6, 4.1.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Системный анализ указанных норм позволяет прийти к выводу о том, что любой участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной (конкурсной) документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Жалоба предпринимателя связана с неправомерным включением заказчиком в состав одного лота товаров, технологически и функционально не связанных между собой, что, по мнению предпринимателя, ограничивает круг возможных поставщиков.

Такое нарушение при размещении аукционной документации может препятствовать подаче заявок, поскольку по смыслу положений Закона о контрактной системе подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий.

Перечень оснований для возвращения жалобы на действия (бездействие) заказчика определен статьей 105 Закона о контрактной системе. Соответствующих оснований в настоящем деле не установлено.

Таким образом, жалоба предпринимателя на действия заказчика правомерно рассмотрена антимонопольным органом по существу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1000 рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственных средств с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

В силу пункта 16 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" международное непатентованное наименование (далее - МНН) лекарственного средства - это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранении.

Из буквального толкования вышеуказанных норм следует, что действующее законодательство запрещает заказчику объединять в один лот следующие лекарственные средства:

- лекарственные средства с разными МНН, если начальная (минимальная) цена контракта превышает предельные значения, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929;

- лекарственные средства с МНН и лекарственные средства с торговым наименованием.

Вместе с этим, согласно аукционной документации, заказчиком, в нарушение указанных требований, в состав одного лота включены 19 лекарственных средств, в том числе:

- лекарственные средства с МНН и лекарственные средства с торговым наименованием (например, как следует из государственного реестра лекарственных средств, перечня МНН - диклофенак, диметилсульфоксид, натамицин, хлоргексидин, азитримицин - МНН, тержинан, пирогенал - торговые наименования);

- лекарственные средства с МНН, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем (например, Инозин+Никотинамид+Рибофлавин +Янтарная кислота) при условии, что начальная (минимальная) цена контракта превышает предельное значение, установленное постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929.

При изложенных обстоятельствах, заказчик не вправе был смешивать в одном лоте лекарственные средства с МНН и лекарственные средства с торговыми наименованиями; кроме того, заказчик должен был исключить из лота препараты, имеющие торговые наименования, а также препараты, не имеющие аналогов, либо снизить начальную максимальную цену лота до 1000 рублей.

Выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что указанные в аукционной документации лекарственные средства не относятся к лекарственным средства с различными МНН, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Указание антимонопольного органа о том, что заказчик включил в один лот лекарственные средства, которые классифицируются по одному коду ОКПД 24.42.13.862 "Средства лекарственные гомеопатические", по мнению апелляционной коллегии, не имеет правового значения, поскольку формируя аукционные лоты, заказчик должен руководствоваться положениями пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а не исходить из того, к какому классификатору относятся те или иные лекарственные препараты.

Вывод антимонопольного органа о том, что разделение аукциона на лоты или отдельные конкурсы являются нецелесообразным, поскольку приведет (может привести) к нарушению бесперебойного снабжение стационара и родильного дома необходимыми лекарственными средствами, документально не подтвержден, является предположением ответчика.

При таких фактических и правых обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит жалобу предпринимателя на действия заказчика по формированию аукционной документации с нарушением требований Закона о контрактной системе является обоснованной, выводы антимонопольного органа об обратном - неправомерными.

С учетом изложенного, решение от 11.06.2015 N 625 вынесено Комиссией Красноярского УФАС России с нарушением требований закона и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем на основании статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принятием нового акта об удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании решений государственных органов должно содержаться указание на признание оспариваемого решения незаконным и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно информации, предоставленной антимонопольным органом суду апелляционной инстанции, по результатам спорного электронного аукциона были подведены итоги, победителем признано ГПКК "Губернские аптеки", с которым заключен контракт на сумму 412 749 рублей 59 копеек. На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции указанный контракт исполнен на сумму 403 810 рублей 37 копеек и расторгнут по соглашению сторон. Указанная информация заявителем не оспаривается, доказательств обратного в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может применить какие-либо меры, направленные на восстановление прав и законных интересов предпринимателя, связанные с неправомерным вынесением антимонопольным органом оспариваемого решения.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы и отменой решения суда первой инстанции, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции - 300 рублей и апелляционной инстанции - 150 рублей на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" октября 2015 года по делу N А33-14167/2015 отменить. Принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 11.06.2015 N 625.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) в пользу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ИНН 301705291824, ОГРНИП 3123025081000050) 450 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова