Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2016 г. N 13АП-28634/15

г. Санкт-Петербург

24 февраля 2016 г.

Дело N А42-2633/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трощенковой Д.С.

при участии в заседании:

от заявителя: Федулов А.Ю.- по доверенности от 11.01.2016;

от заинтересованного лица: Смирнова К.А. - по доверенности от 11.01.2016;

от 3-го лица 1: Варгузин А.И. - руководитель;

от 3-х лиц 2, 3: Иванов С.В. - по доверенностям от 01.12.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-28634/2015, 13АП-28637/2015, 13АП-28641/2015, 13АП-28645/2015) Администрации ЗАТО г. Североморск, УФАС по Мурманской области, ООО "Арктик-Транс и ООО "Арктик-Автотранс" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.09.2015 по делу N А42-2633/2015 (судья Варфоломеев С.Б.), принятое

по заявлению Администрации ЗАТО г. Североморск

к УФАС по Мурманской области

3-и лица: 1) ПАО "Мурманскавтотранс", 2) ООО "Арктик-Транс", 3) ООО "Арктик-Автотранс"

о признании недействительным решения

установил:

Администрация ЗАТО г.Североморск (место нахождения: 184604, Мурманская обл., г.Североморск, ул.Ломоносова, д.4; ИНН 5110120236, ОГРН 1025100713098; далее - Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183038, г.Мурманск, ул.Академика Книповича, д.9А; ИНН 5191501854, ОГРН 1025100848630; далее - Управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 20.02.2015 N 05-03-15/1, которым Администрация, общество с ограниченной ответственностью "Арктик-Транс" (далее - ООО "Арктик-Транс") и общество с ограниченной ответственностью "Арктик-Автотранс" (далее - ООО "Арктик-Автотранс") признаны нарушившими антимонопольное законодательство, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения.

Определением суда от 27.05.2015 в качестве третьих лиц к участию в деле привлечены ООО "Арктик-Транс", ООО "Арктик-Автотранс" и публичное акционерное общество "Мурманскавтотранс" (далее - ПАО "Мурманскавтотранс").

Решением суда от 16.10.2015 в удовлетворении заявления Администрации ЗАТО г.Североморск о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 20.02.2015 по делу N 05-03-15/1 отказано.

В апелляционных жалобах Администрация, ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс", ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; на неправильное применение норм материального права, просят отменить судебный акт и удовлетворить заявление.

Администрация в апелляционной жалобе указала, что представленные подразделением Следственного комитета РФ материалы оперативно-розыскной деятельности были приняты судом первой инстанции, как доказательства, имеющие заранее установленную силу; представленные материалы не отвечают признаку относимости, не являются достаточными и не состоят в объективной связи между их содержанием и фактом нарушения антимонопольного законодательства; судом не принято во внимание, что процессуальное решение по уголовному делу в отношении Варзугина А.И. не принято, его вина не доказана.

Апелляционные жалобы ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс", подписанные генеральным директором Шишовым Н.А., идентичны по содержанию. В них указано, что фактически выводы суда носят предположительный, субъективный характер, не подтверждают наличие недопустимого пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ конкурентного соглашения, а равно угрозы как ограничения доступа на спорный товарный рынок, так и выхода из этого товарного рынка или устранения с него хозяйствующих субъектов; трактование судом телефонных переговоров сделано без соответствующих экспертиз, позволяющих достоверно судить о содержании и смысле телефонных переговоров; вывод суда о том, что внесение изменений в постановление Администрации ЗАТО г.Североморск от 28.11.2013 N 1222 связано только с внесением экономических показателей является ошибочным. По мнению подателя жалобы, фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий имеет отношение только к вопросу обоснованности возбуждения уголовного дела и к вопросу доказанности в действиях конкретного лица состава уголовного преступления.

Антимонопольный орган также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения, исключив выводы о неправомерном отказе Мурманского УФАС России в ознакомлении с материалами дела N 05-03-15/1 о нарушении антимонопольного законодательства с грифом "Для служебного пользования".

15.01.2016 года от ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" поступили дополнения к апелляционным жалобам идентичного содержания относительно неправомерности использования в качестве доказательства по делу материалов прослушивания телефонных переговоров.

18.01.2016 заявитель, УФАС и ПАО "Мурманскавтотранс", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, что в силу части 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционных жалоб.

Вместе с тем, в ходе судебного заседания представитель ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционным жалобам, доказательств направления которых в адрес лиц, участвующих в деле, суду не представил.

Апелляционная коллегия посчитала необходимым отложить рассмотрение апелляционных жалоб и представить ООО "Арктик-Транс", ООО "Арктик-Автотранс" суду доказательства направления или вручения дополнений к апелляционным жалобам лицам, участвующим в деле.

08.02.2016 судебное разбирательство возобновлено в том же составе суда.

Перечисленные в приложениях к дополнениям к апелляционным жалобам документы при отсутствии ходатайства об их приобщении в качестве доказательств по делу с обоснованием в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ не приобщаются к материалам дела.

В судебном заседании представителем ООО "Арктик-Автотранс" поддержано представленное в письменном виде ходатайство о приобщении к материалам дела постановления старшего следователя СО по ЗАТО Мурманской области СУ СК РФ по Мурманской области от 30.12.2015 о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) N 08-2174 в отношении Варзугина А.И.

Выслушав представителей сторон, принимая во внимание, что указанное постановление не отвечает принципу относимости, поскольку уголовное дело возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ (по факту незаконного участия в предпринимательской деятельности); в силу статьи 69 АПК не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, судебная коллегия отклонила заявленное ходатайство.

Представители Администрации, ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" поддержали свои позиции по апелляционным жалобам, просили отменить обжалуемый судебный акт, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Представитель ПАО "Мурманскавтотранс" поддержал позиции вышеперечисленных участников.

Представитель УФАС поддержала доводы своей апелляционной жалобы, возражала против удовлетворения апелляционных жалоб других участников.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке в пределах доводов апелляционных жалоб.

Из материалов дела следует, что по поручению правоохранительных органов Управлением в отношении Администрации проведена проверка на предмет наличия признаков нарушений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при организации конкурса по транспортному обслуживанию населения.

Постановлением Администрации от 28.11.2013 N 1222 утверждён Порядок проведения конкурса на право заключения договора о транспортном обслуживании населения автомобильным транспортом общего пользования по муниципальным маршрутам, в том числе по социально значимым муниципальным маршрутам на территории ЗАТО г. Североморск (далее - Порядок N 1222; л.д.46-61 т.1). Пунктом 6 названного Постановления контроль за его исполнением возложен на первого заместителя Главы Администрации Варзугина А.И. (л.д.47 т.1, л.д.92-96, 99 т.2).

На основании распоряжения от 21.11.2013 N 317-к в период с 01.12.2013 по 04.12.2013 Варзугин А.И. временно исполнял обязанности Главы Администрации (л.д.97 т.2).

Будучи Главой Администрации Варзугин А.И. издал постановление от 04.12.2013 N 1276, согласно пункту 1.4 которого Приложение N 1 к названному Порядку изложено в новой редакции, в результате чего появился новый критерий отбора участников конкурса на право заключения договоров по транспортному обслуживанию населения, а именно, в разделе 3 рассматриваемого Приложения стало предусмотрено, что в случае если участник намеревается претендовать на местное субсидирование в размере 90-99 %, то такой участник получает 3 балла, если от 80 % до 90 %, от 70 % до 80 %, от 60 % до 70 %, то 6, 9, 12 баллов соответственно, если же участник намерен возместить недополученные доходы вовсе менее чем 60 %, то ему начисляются 15 баллов (л.д.78-81 т.1).

Параллельно Администрацией в лице Варзугина 06.12.2013 утверждена конкурсная документация на право заключения договора о транспортном обслуживании населения автомобильным транспортом общего пользования по муниципальным маршрутам, в том числе по социально значимым муниципальным маршрутам на территории ЗАТО г.Североморск (л.д.67-86 т.2), куда в Приложение N 4 вошёл указанный критерий оценки участников конкурса (л.д.85, 86 т.2).

Объём и потребность рассматриваемого конкурса заключались в транспортном обслуживании муниципальных маршрутов N N 1, 2, 2к, 3, 6, 7, 8, 101, 102, 112, распределённых по лотам NN 1-7.

Протоколом от 27.12.2013 N 1 вскрыто три заявки, поданных третьими лицами по настоящему делу (л.д.15-48 т.3), согласно которым ПАО "Мурманскавтотранс" претендовал на участие во всех лотах (л.д.21-41 т.2), а ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" - на лоты 5-7 (л.д.42-53, 54-62 т.2). При этом все три участника по лотам 5-7 заявили о субсидировании своей деятельности менее чем на 60 %.

В соответствии с протоколом от 27.12.2013 N 3 победителем конкурса признано ПАО "Мурманскавтотранс" (л.д.57-60 т.3).

Антимонопольный орган, оценив приведённые обстоятельства в совокупности с материалами оперативно-розыскных мероприятий, пришёл к выводу, что как изменения в Порядок N 1222, так и сам критерий оценки, явились следствием недопустимого сговора между Администрацией, ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс", а потому решением от 20.02.2015 N 05-03-15/1 признал названных лиц нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ путём заключения и участия в соглашении, которое могло привести к ограничению доступа на товарный рынок услуг регулярных пассажирских перевозок населения по муниципальным маршрутам, в том числе по социально значимым муниципальным маршрутам на территории ЗАТО город Североморск (л.д.28-45 т.1).

Считая такое решение Управления несоответствующим законодательству и фактическим обстоятельствам, Администрация обратилась в арбитражный суд с требованием признать его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленного администрацией требования, суд исходил из обоснованности выводов антимонопольного органа о наличии соглашения, запрещённого антимонопольным законодательством, и о доказанности нарушения Администрацией, ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, вместе с тем, суд посчитал незаконным отказ УФАС в ходе рассмотрения антимонопольного дела в ознакомлении с доказательствами, представленными СУ СК России по Мурманской области в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий в отношении Варзугина А.И., занимавшего должность заместителя главы Администрации ЗАТО г. Североморск.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив правильность применения судом норм материального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта, но считает необходимым исключить из мотивировочной части решения вывод о неправомерном отказе Мурманского УФАС России в ознакомлении с материалами дела N 05-03-15/1 о нарушении антимонопольного законодательства с грифом "Для служебного пользования" в силу следующего.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу указанной нормы права во взаимосвязи со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для признания незаконными решений (действий, бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются несоответствие оспариваемых решений (действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение данными решениями (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона N 135-ФЗ необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу требований статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4). Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5).

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).

Судом первой инстанции исследованы стенограммы телефонных переговоров Варзугина А.И. и генерального директора ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" - Шишова Николая Алексеевича (л.д.107, 108, 127, 128 т.2) за период с 23.11.2013 по 23.12.2013 (л.д.74-152 т.3), санкционированных постановлением Октябрьского районного суда города Мурманска N 1991 от 15.11.2013.

Приведённые судом первой инстанции извлечения телефонных разговоров суд соотнес с фактическими обстоятельствами дела, а именно, будучи временным Главой Администрации Варзугин А.И. внёс изменения в Порядок N 1222 и установил дополнительный критерий оценки в зависимости от размера субсидирования, а также с интересами Варзугина А.И. как единственного учредителя ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" (л.д.107, 108, 127, 128 т.2).

Допрошенный в качестве свидетеля по настоящему делу Варзугин А.И. не отрицал факта телефонных разговоров с Шишовым Н.А.

Поражение ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" и победа ПАО "Мурманскавтотранс" в спорном конкурсе объясняется тем, что данная организация умышленно отказалась от надлежащего субсидирования (менее 60 %), чтобы победить и остаться на рынке пассажирских перевозок пусть и на невыгодных условиях, тогда как ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" имело преимущество при таком субсидировании, о чём показали генеральный директор и его заместитель ОАО (ныне - ПАО) "Мурманскавтотранс" в актах опроса от 14.02.2014 и 13.03.2014 (л.д.100-102, 103-106 т.2). Данные обстоятельства в целом подтвердил ПАО "Мурманскавтотранс" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (л.д.7 т.2).

Отличная в настоящее время позиция ПАО "Мурманскавтотранс" от заявленной в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства связана со сменой руководства - в настоящее время генеральным директором ПАО "Мурманскавтотранс" является Варзугин А.И.

Таким образом, суд руководствовался не только стенограммами телефонных переговоров, но и протоколами заседания комиссии УФАС, пояснениями лиц, участвующих в заседании комиссии.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Варзугина А.И. осуществлялось на основании постановления судьи Октябрьского районного суда города Мурманска N 1991 от 15.11.2013, не усматривает оснований вопреки доводу ООО "Арктик-Автотранс" для признания недопустимыми доказательствами стенограммы переговоров.

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что антимонопольным органом с достоверностью установлено наличие соглашения, недопустимого пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, а равно угроза как ограничения доступа на спорный товарный рынок, так и выхода из этого товарного рынка или устранения с него хозяйствующих субъектов.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки доводам апелляционных жалоб ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" выводы суда не носят предположительного характера, являются четкими и однозначными, содержание телефонных переговоров в совокупности с иными доказательствами позволяет суду без проведения экспертизы соотнести переговоры с проведенным конкурсом.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснений возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В ходе рассмотрения настоящего дела у суда первой инстанции не возникло вопросов, требующих специальных знаний, соответственно, он не усмотрел оснований для назначения экспертизы по собственной инициативе.

Стороны также не обратились с ходатайством о назначении экспертизы, не ставили под сомнение содержание представленного доказательства, в связи с чем этот довод апелляционной жалобы не может быть принят во внимание апелляционной инстанцией.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводом о возможном отнесении переговоров к какому-либо иному конкурсу, поскольку ни в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, ни в суде первой инстанции такой довод участниками не озвучивался, появился только в апелляционной жалобе, то есть является надуманным.

Довод заявителя о том, что факт признания победителем конкурса ПАО "Мурманскавтотранс" опровергает вывод антимонопольного органа о введении спорного критерия с целью создания преимущества ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

В действиях Администрации ЗАТО г.Североморск, ООО "Аркти-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" установлен факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции.

В решении антимонопольного органа дана оценка тому обстоятельству, что, несмотря на введение спорного критерия "экономические показатели", победителем конкурса признано ПАО "Мурманскавтотранс", поскольку общество отказалось от части субсидий с тем, чтобы не проиграть в конкурсе и получить доступ на товарный рынок.

Для квалификации действий субъектов по статье 16 Закона N 135-ФЗ достаточно установить возможность наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что новый порядок проведения конкурса позволил увеличить количество участников от одного до трех не имеет правового значения, поскольку в рамках рассматриваемого дела рассматривались действия органа местного самоуправления по введению критерия "экономические показатели" с целью начисления отдельным хозяйствующим субъектам дополнительных баллов.

Как правильно указало в своем отзыве Мурманское УФАС, введенный критерий не связан с условиями доступа к участию в конкурсе и не может никоим образом повлиять на возможность или невозможность подать заявки на участие в торгах. Указанный критерий позволяет получить преимущество при оценке заявок путем начисления дополнительных баллов.

Если же ООО "Арктик-Транс" поясняет, что возможность выиграть конкурс у него появилась исключительно в связи с введением критерия "экономические показатели", то данные объяснения следует рассматривать как подтверждение позиции Мурманского УФАС России, поскольку без этого критерия шансов на победу ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Авторанс" не имели.

Относительно доводов ООО "Арктик-Транс" о том, что ПАО "Мурманскавтотранс" выиграло конкурс исключительно по показателям неэкономического характера необходимо отметить следующее.

В Решении Мурманское УФАС России делает вывод, что Варзугин А.И. понимал невозможность ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Авторанс" выиграть в конкурсе по показателям, характеризующим опыт работ и оказания услуг. По критерию "безопасность перевозок" все участники получали равное количество баллов.

Размер субсидии, предусмотренной бюджетом сформирован исходя из опыта предыдущего перевозчика ПАО "Мурманскавтотранс", поэтому введение критерия "Экономические показатели" с максимальным баллом 15 (за ДТП с пострадавшим вычиталось меньшее количество баллов) позволяло ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Авторанс", претендующим лишь на 60% предусмотренной бюджетом субсидии, получить преимущество в конкурсе.

Несмотря на то, что критерий "экономический показатель" по сравнению с иными критериями имеет меньший вес, именно он стал ключевым в определении победителя конкурса.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии соглашения, запрещённого антимонопольным законодательством, и о доказанности нарушения Администрацией, ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, а также о соответствии решения от 20.02.2015 по делу N 05-03-15/1 антимонопольному законодательству и фактическим обстоятельствам.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что во исполнение предписания Мурманского УФАС по делу N 05-03-15/1 Администрацией ЗАТО г.Североморска принято постановление от 08.12.2013 N 1213, которым утверждено новое Положение о порядке организации и проведения конкурса на право заключения договоров о транспортном обслуживании населения автомобильным транспортом общего пользования на муниципальных маршрутах регулярных пассажирских перевозок, в том числе на социально значимых муниципальных маршрутах, на территории ЗАТО г.Северморск, которым признаны утратившим силу постановления от 28.11.2013 N 1222 и постановление от 04.12.2-13 N1276, а критерий "экономические показатели" исключен из перечня критеориев, по которым осуществляется оценка участников конкурса.

С учетом вышеприведенного, доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, изложенные в решении от 16.10.2015, имели бы юридическое значение и влияли на его законность и обоснованность.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда о неправомерном отказе Мурманского УФАС России в ознакомлении с материалами дела N 05-03-15/1 о нарушении антимонопольного законодательства с грифом "Для служебного пользования" в силу следующего.

Ссылаясь на положения статьи 43 Закона N 135-ФЗ, части 3 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции посчитал, что поскольку рассматриваемые стенограммы антимонопольным органом получены по инициативе следователя, а потому были преданы гласности и утратили какую-либо конфиденциальность, антимонопольный орган не вправе был отказывать в ознакомлении с документами, используемыми им в отношении лица, участвующего в деле.

Судом не принято во внимание следующее.

Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой заключено Соглашение от 03.10.2013 N 208-796-12/09-45 о взаимодействии Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы (далее - Соглашение).

Согласно пункту 1 Соглашения данное Соглашение устанавливает общий порядок взаимодействия Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы при осуществлении ими функций в сфере уголовного судопроизводства, антимонопольного законодательства и в иных установленных сферах деятельности.

Следственный комитет Российской Федерации и ФАС России осуществляют регулярный обмен информацией по вопросам, отнесенным к их компетенции и представляющим взаимный интерес (пункт 3 Соглашения).

Следственный комитет РФ в рамках взаимодействия с ФАС России рассматривает в пределах своей компетенции и в установленном законом порядке обращения и материалы, поступающие из ФАС России, направляют по результатам рассмотрения обращений ФАС России в его адрес письменную информацию с обоснованием принятого решения и приложением в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, копии процессуальных документов.

Постановлением старшего следователя СО по ЗАТО Мурманской области специалистам Мурманского УФАС России было поручено провести документальное исследование переданных материалов на предмет наличия в действиях Администрации ЗАТО г.Североморск признаков нарушения Закона о защите конкуренции.

Отдельным письмом с грифом "для служебного пользования" антимонопольному органу следственным отделом переданы рассекреченные материалы оперативно-розыскных действий в отношении Варгузина А.И., занимающего в 2013 году должность Первого заместителя главы Администрации ЗАТО г.Североморск, которые представляли собой стенограмму телефонных переговоров Варгузина А.И.

Работа с документами, содержащими сведения конфиденциального характера (ДСП) осуществляется Мурманским УФАС России в соответствии с требованиями Приказа ФАС России N 759 от 30.12.2010 "Об утверждении методических рекомендаций по обращению с документами, содержащими сведения конфиденциального характера (ДСП), в территориальных органах Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) (далее - Приказ N 759, Приказа ФАС России N 45 от 18.03.2005 "Об утверждении Инструкции о порядке обращения с документами, содержащими сведения конфиденциального характера в ФАС России и его территориальных органах" (далее - Приказ N45).

Право снятия грифа "Для служебного пользования" имеет только корреспондент, направивший данный документ в территориальный орган ФАС России, в письменном виде.

В соответствии с пунктом 6.1 Приказа N 759 поступившие из следственного отдела стенограммы телефонных переговоров Варзугина А.И. были помещены в отдельный том дела N 05-03-15/1 о нарушении антимонопольного законодательства.

10.02.2015 представителем Администрации было заявлено устное ходатайство об ознакомлении с материалами дела N 05-03-15/1, имеющими статус "ДСП".

В ознакомлении с указанными материалами представителю Администрации было отказано ввиду отсутствия санкции лица, присвоившего документам гриф "Для служебного пользования".

Суд апелляционной инстанции согласен с доводом апелляционной жалобы Мурманского УФАС России о том, что в данном случае следовало учитывать наличие в Уголовно-процессуальном кодекса РФ специальной нормы, регламентирующей порядок обращения с материалами уголовного дела. В частности, данные предварительного расследования не подлежат разглашению (часть 1 статьи 161 УПК РФ) без разрешения следователя (часть 3 статьи 161 УПК РФ).

В соответствии с пунктами 1.4,1.6 Приказа N 45, документы и материалы, ограничения на распространение которых предусмотрены законодательством РФ, относятся к категории ДСП.

Ознакомление третьих лиц с указанными материалами не предусмотрено и возможно только с письменного согласия владельца информации - следователя, в производстве которого находится уголовное дело.

Поскольку представителем Администрации разрешение не представлено, Мурманский УФАС правомерно отказал в ознакомлении со стенограммами переговоров Варгузина А.И. с руководителем ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс", имеющими гриф "ДСП".

С учетом изложенного, подлежит удовлетворению апелляционная жалоба Мурманского УФАС России об изменении мотивировочной части решения путем исключения вывода о неправомерном отказе Мурманского УФАС России в ознакомлении с материалами дела N 05-03-15/1 о нарушении антимонопольного законодательства с грифом "Для служебного пользования".

Апелляционные жалобы Администрации ЗАТО г. Североморск, ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" подлежат оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд с апелляционными жалобами суд апелляционной инстанции относит за подателей.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области удовлетворить, исключить из мотивировочной части решения Арбитражного суда Мурманской области от 16.09.2015 по делу N А42-2633/2015 вывод суда о неправомерном отказе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области представителю Администрации ЗАТО г. Североморск в ознакомлении с материалами дела N05-03-15/1 о нарушении антимонопольного законодательства с грифом "Для служебного пользования".

В остальной части решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.09.2015 по делу N А42-2633/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы Администрации ЗАТО г. Североморск, ООО "Арктик-Транс" и ООО "Арктик-Автотранс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О. И. Есипова

Судьи

Г. В. Борисова И. Б. Лопато