Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 02АП-11968/15

г. Киров

25 февраля 2016 г.

Дело N А82-2803/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Тетервака А.В., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Бунегиной М.С., по доверенности от 25.01.2016,

представителей ответчика - Ворфоломеевой М.В., по доверенности от 08.02.2016, Андреева К.И., по доверенности от 15.02.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.11.2015 по делу N А82-2803/2014, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.,

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к открытому акционерному обществу "Газпром теплоэнерго" (ИНН: 5003046281, ОГРН: 1035000920855)

третье лицо: закрытое акционерное общество "ЭТОН - ЭНЕРГЕТИК"

о взыскании 155 128 781 рубля 29 копеек,

и встречное исковое заявление открытого акционерного общества "Газпром теплоэнерго" (ИНН: 5003046281, ОГРН: 1035000920855)

к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

о взыскании 205 362 418 рублей 86 копеек,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ОАО "ТГК-2", Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с открытого акционерного общества "Газпром теплоэнерго" (далее - ОАО "Газпром теплоэнерго", Общество, ответчик) 155 128 781 руб. 29 коп. неустойки за просрочку сдачи результата работ по договору генерального подряда (ЕРС-контракт) N 1000-2397-11 от 01.12.2011, начисленной за период с 01.03.2013 по 03.03.2014.

В ходе рассмотрения дела на основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял к рассмотрению встречное исковое заявление ОАО "Газпром теплоэнерго" к ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" о взыскании 327 019 073 руб. 04 коп., в том числе 167 958 446 руб. долг по оплате выполненных работ по договору генерального подряда (ЕРС-контракт) N 1000-2397-11 от 01.12.2011 и 159 060 627 руб. 23 коп. неустойки за просрочку оплаты.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено закрытое акционерное общество "ЭТОН - ЭНЕРГЕТИК".

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 16.11.2015 исковые требования удовлетворены частично с ОАО "Газпром теплоэнерго" в пользу ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" взыскано 18 498 353 руб. 12 коп. руб. неустойки, а также 2 000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины. Встречные исковые требования также удовлетворены частично: с ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" в пользу ОАО "Газпром теплоэнерго" взыскано 164 113 639 руб. 67 коп. долга и 15 413 398 руб. 58 коп. пени, а также 174 839 руб. 23 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

В результате произведенного судом зачета встречных требований с ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" в пользу ОАО "Газпром теплоэнерго" взыскано 161 028 684 руб. 13 коп. основного долга и 172 839 руб. 23 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" с принятым решением суда не согласно, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований, отказе в удовлетворении встречных требований в части взыскания 82 323 863 рублей 73 копеек и 15 413 398 руб. 58 коп. пени.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение, выразившееся в необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства истца по первоначальному иску об истребовании журнала выполнения работ, в подтверждение доводов о невыполнении спорного объема работ ответчиком в декабре 2013 года, январе 2014 года. Кроме того, по мнению заявителя, суд необоснованно лишил его права на судебную защиту, отказав в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы выполненного объема работ на объекте строительства. Истец полагает, что заключение судебной экспертизы, выводы которого основаны на пояснениях сторон и проектной документации не отвечает признакам достоверности. Также, как указывает Компания, вывод суда о выполнении спорного объема работ иждивением ответчика по первоначальному иску не соответствует имеющимся в деле доказательствам, поскольку истцом представлены доказательства, подтверждающие по состоянию на январь 2014 невыполнение позиций актов КС-2 на сумму 86 127 445 руб. - "Перечень работ БМК-135,0 г. Ярославль на 13.01.2014", графики окончания работ, договор подряда N 1000-000701-14. Часть работ выполнена хозспособом.

По мнению истца, суд не применил подлежащую применению статью 729 Гражданского кодекса Российской Федерации и необоснованно отказал Компании в праве снизить взыскиваемую стоимость работ до стоимости понесенных ответчиком по первоначальному иску издержек на ее выполнение. Определенная с учетом положений статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации стоимость затрат ответчика, размер которых подтверждается, в том числе, актами о приемке выполненных работ за декабрь 2013 года на объекте Ляпинская БМК, оформленными между ОАО "Газпром теплоэнерго" и ЗАО "Этон-Энергетик", за вычетом стоимости невыполненного объема работ согласно заключению ООО "Строительный контроль", составит 81 884 338 руб. 58 коп. Также заявитель указывает, что суд необоснованно не принял во внимание письмо ОАО "ТГК-2" от 30.05.2014 N 1000-22/004230. Снижая неустойку суд необоснованно указал, что просрочка вызвана действиями заказчика по невыполнению положений раздела 4 договора. Более подробно доводы истца изложены в апелляционной жалобе.

Также заявителем перед судебным заседанием представлено ходатайство о назначении повторной экспертизы на предмет установления фактически выполненных объемов работ на объекте, объемам, отраженным в актах выполненных работ по форме КС-2 за период с 09.01.2014 по 31.01.2014, представленных ОАО "Газпром теплоэнерго". Кроме того, заявитель ходатайствовал об истребовании у ответчика журнала производства работ по утвержденной Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 форме.

ОАО "Газпром теплоэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что решение суда считает законным и обоснованным, доводы заявителя мотивированно отклонило.

ЗАО "Этон-Энергетик" в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, решение суда просило оставить без изменения.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.12.2011 между ОАО "ТГК-2" (заказчик) и ЗАО "Межрегионэнергогаз" (генеральный подрядчик), правопреемником которого является ответчик, заключен договор генерального подряда (ЕРС-контракт) N 1000-2397-11 (в редакции протокола разногласий от 18.11.2011) с дополнительными соглашениями (далее - договор), по условиям которого генеральный подрядчик принял на себя обязательства в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить комплекс работ (строительство "под ключ") по объекту - Ляпинская котельная ТЭЦ-2 Главного управления ОАО "ТГК-2" по Ярославской области, в рамках реализации проекта заказчика "Выполнение комплекса работ по проектированию, строительству блочно-модульной комбинированной котельной тепловой мощностью 135,0 МВт (116,08 Гкал/ч), проведению пуско-наладочных работ и сдачи объекта "под ключ" для ГУ по ЯО".

Согласно п. 2.2 договора выполняемые генеральным подрядчиком по настоящему договору работы включают в себя следующие этапы:

- этап выполнения проектных работ;

- этап организации и подготовки строительства объекта;

- этап выбора субподрядных организаций, в том числе, исполнителей услуг по согласованию с заказчиком;

- этап обеспечения оборудованием и материалами;

- этап строительства и монтажа.

Генеральный подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 2.1 договора в соответствии с Приложениями N N 1-5, являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора, определяющими требования заказчика, объем, содержание работ, сроки и цену выполнения отдельных этапов работ и другие, предъявляемые к ним требования (п. 2.5 договора).

Стоимость работ контрагенты установили в действующих ценах 2011 года в размере 445 189 509 руб. (в т.ч. НДС); указали, что данная цена является окончательной и может быть изменена только по общему согласованию сторон (п. 8.1 договора).

Согласно п. 9.2 договора в течение 5 банковских дней с момента подписания договора, заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 30% (6 437 252 руб. 70 коп., в т.ч. НДС) от стоимости проектно-изыскательских работ, определенной в приложении N 2 настоящего договора. Последующая оплата в размере 60% от стоимости выполненных проектно-изыскательских работ (12 874 505 руб. 40 коп., в т.ч. НДС) осуществляется в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки результатов проектно-изыскательских работ. Окончательная оплата 10% от стоимости выполненных проектно-изыскательских работ (2 145 750 руб. 90 коп., в т.ч. НДС) осуществляется в течение 10 банковских дней после получения положительного заключения экспертизы результатов проектно-изыскательских работ. Генеральный подрядчик обязуется направить заказчику счет-фактуру на полученный авансовый платеж. Генеральный подрядчик предоставляет заказчику акты выполненных работ в соответствии с условиями договора. Заказчик осуществляет расчет по акту выполненных работ с зачетом оплаченных авансовых платежей пропорционально актам выполненных работ.

В силу п. 9.3 договора платежи за оборудование заказчик осуществляет в следующем порядке:

до 31.12.2011 - авансовый платеж в размере 142 000 000 руб. (в т.ч. НДС),

до 29.02.2012 - авансовый платеж в размере 25 000 000 руб. (в т.ч. НДС),

до 30.04.2012 - платеж в размере 120 000 000 руб. (в т.ч. НДС),

последующая оплата в размере 50 460 000 руб. (в т.ч. НДС) оплачивается в течение 10 банковских дней с момента завершения пуско-наладочных работ и подписания сторонами акта выполненных работ по договору. Генеральный подрядчик обязуется предоставить заказчику письма и платежные поручения, подтверждающие оплату оборудования, в срок до 31.12.2011. Генеральный подрядчик обязуется направить заказчику счет-фактуру на полученный авансовый платеж. Генеральный подрядчик предоставляет заказчику акты выполненных работ в соответствии с условиями договора. Заказчик осуществляет расчет по акту выполненных работ с зачетом оплаченных авансовых платежей пропорционально актам выполненных работ.

В соответствии с п. 9.4 договора расчеты за выполненные строительно-монтажные, пуско-наладочные работы объекта и ввода объекта в эксплуатацию, предусмотренные Приложением N 2 настоящего договора, производятся заказчиком не позднее 35 календарных дней с даты подписания акта КС-2 и (или) после получения справки КС-3 (в установленных действующим законодательством случаях), при условии получения от генерального подрядчика счета на оплату и налогового счета-фактуры, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. В случае, если по истечении 35 календарных дней счет на оплату и налоговый счет-фактура от генерального подрядчика получены не будут, заказчик обязуется произвести оплату не позднее 35 календарных дней с даты получения счета на оплату и налогового счета-фактуры. Заказчик осуществляет расчет по акту выполненных работ с зачетом оплаченных авансовых платежей пропорционально актам выполненных работ.

Пунктом 9.5 договора предусмотрено, что если работы по договору производятся из материала заказчика, указанные материалы передаются по акту без выставления счета на оплату переданных материалов и конструкций и счета-фактуры, при этом генеральный подрядчик при расчетах за выполненные работы не включает в свои затраты стоимость переданных материалов.

По условиям п. 11.2.1 договора за просрочку генеральным подрядчиком любого срока выполнения работ, предусмотренного настоящим договором, уплачивается неустойка в виде пени в размере 0,25% от общей суммы по настоящему договору за каждые 10 дней просрочки. При задержке срока свыше 30 дней генеральный подрядчик уплачивает штраф в размере 0,5% от общей суммы по настоящему договору за каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства.

В соответствии с п. 11.3 договора за нарушение сроков оплаты любого из платежей, предусмотренных договором, заказчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере 0,25% от суммы долга за каждый день просрочки, но в совокупности не более 100% от цены договора.

Пунктом 13.1 договора предусмотрено право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив генеральному подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как указывает ОАО "Газпром теплоэнерго", для выполнения работ по договору генеральным подрядчиком был привлечен субподрядчик ЗАО "Этон-Энергетик", с которым заключен договор субподряда N 92/11 от 20.12.2011.

В подтверждение исполнения принятых на себя обязательств и наличия у заказчика задолженности в сумме 81 789 775 руб. 94 коп. ответчиком по первоначальному иску представлены: акт сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 31.10.2012 на сумму 6 473 252 руб., акт сдачи-приемки проектных работ N 2 от 25.09.2013 на сумму 15 881 720 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 NN 1-10 от 20.11.2013 на общую сумму 20 053 899 руб. 64 коп., товарные накладные N 600 от 05.11.2012 на сумму 177 556 063 руб., N 616 от 09.08.2013 на сумму 77 920 000 руб. и N 4 от 24.01.2014 на сумму 37 019 093 руб.

Наличие задолженности в размере 81 789 775 руб. 94 коп. по оплате работ и товара, отраженных в вышеперечисленных документах, ОАО "ТГК-2" не оспаривается.

В подтверждение наличия задолженности по оплате фактически выполненных работ в сумме 86 168 669 руб. 87 коп. ответчик представил справка о стоимости выполненных работ и затрат за январь месяц 2014 года формы КС-3 от 31.01.2014 на сумму 86 168 669 руб. 87 коп., 49 односторонних актов о приемке выполненных работ за январь 2014 года формы КС-2 б/н.

Акты и справка были направлены ОАО "ТГК-2" с сопроводительным письмом N 666-14 от 21.03.2014. Согласно информации с официального сайта "Почта России" документы получены заказчиком 27.03.2014.

Истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции подтвердил факт получения спорных актов 01.04.2014.

В материалы дела истцом представлено письмо от 30.05.2014 N 1000-22/004230, согласно которому указанные в актах на общую сумму 86 168 669 руб. 87 коп. объемы выполненных работ существенно завышены и не соответствуют фактически выполненным, кроме того, выполнены за пределами установленного договором срока на выполнение строительных работ - 01.06.2013.

Указанное письмо направлено ответчику лишь 10.07.2014, о чем свидетельствует список внутренних почтовых отправлений, а также кассовый чек ФГУП Почта России.

В связи с наличием разногласий сторон об объеме и стоимости фактически выполненных работ, определением суда от 18.03.2015 по делу назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Строительный контроль" эксперты - Кротова М.В. и Унжаков С.Н.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы от 15.06.2015 N 69/06-15 стоимость фактически выполненных работ на объекте строительства: Ляпинская котельная ТЭЦ-2 мощностью 106,5 Гкал/ч с учетом согласованных сторонами расценок из заявленных к сдаче 86 127 445 руб. 03 коп. составила 82 323 863 руб. 73 коп.

Заказчиком произведена часть платежей в счет поставляемого оборудования: 27.12.2011 - 50 000 000 руб., 30.12.2011 - 42 000 000 руб., 23.01.2012 - 20 000 000 руб., 31.01.2012 - 30 000 000 руб., 25.04.2012 - 10 000 000 руб., 26.04.2012 - 6 000 000 руб., 11.05.2012 - 8 641 000 руб., 22.02.2013 - 30 000 000 руб., 25.03.2013 - 10 000 000 руб., 28.03.2012 - 20 000 000 руб., 18.04.2013 - 20 000 000 руб. и в счет оплаты проектных работ: 20.12.2011 - 6 437 252 руб. 70 коп.

Проектные работы приняты заказчиком: на сумму 6 437 252 руб. 780 коп. - по акту N 1 от 31.10.2012, на сумму 15 881 720 руб. 30 коп. - по акту N 2 от 25.09.2013, строительно-монтажные работы приняты заказчиком: на сумму 20 053 899 руб. 64 коп. - по актам формы КС-2 NN 1-10 от 20.11.2013.

19.02.2014 ОАО "ТГК-2" направило в адрес ОАО "Газпром теплоэнерго" уведомление N 1000-22/001109 о расторжении договора генерального подряда (ЕРС-контракт) N 1000-2397-11 от 01.12.2011 с даты получения данного уведомления.

Уведомление о расторжении вышеназванного договора вручено ОАО "Газпром теплоэнерго" 03.03.2014.

Ссылаясь на просрочку сдачи работ по договору, истец обратился в суд с настоящим иском.

По расчету ответчика размер неустойки оставляет 37 403 972 руб. 86 коп. (в т.ч. 884 419 руб. 82 коп. - за просрочку перечисления платежей в счет выполняемых работ по проектированию, 36 178 636 руб. 75 коп. - за просрочку перечисления платежей в счет поставляемого оборудования, 340 916 руб. 29 коп. - за просрочку перечисления платежей в счет выполняемых строительно-монтажных работ). Начисление неустойки произведено за общий период с 06.12.2011 по 03.03.2014.

Ненадлежащее исполнение истцом обязательств по оплате выполненных по договору работ явилось для ответчика основанием для предъявления встречного иска.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно статье 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Подписанными сторонами актами подтверждается, и признается заказчиком выполнение работ и поставка оборудования подрядчиком на сумму 81 789 775 руб. 94 коп.

Как следует из материалов дела, подрядчиком также направлены заказчику акты, которыми предъявлены к приемке работы на сумму 86 168 669 руб. 87 коп.

Данные акты получены заказчиком.

В порядке статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что оформленный в одностороннем порядке акт может служить доказательством исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, если мотивы отказа заказчика от его подписания являются необоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Вместе с тем, доказательства, свидетельствующие о том, что заказчик, получив акты, в разумный срок принял меры к организации надлежащей приемки предъявленных работ, в материалах дела отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, поскольку обязанность по фиксации объема выполненных работ при получении актов и наличии факта расторжения договора, возложена на заказчика, однако, последним не исполнена, его доводы о выполнении части работ хозяйственным способом, либо выполнении работ по договору от 09.04.2014 с ООО "Этон-Энергетик" не могут быть приняты во внимание и подлежат отклонению.

В данном случае, в отсутствие организованной надлежащим образом приемки работ, выполненных предыдущим подрядчиком, заключение договора подряда с новым подрядчиком является риском самого заказчика.

Наличие в материалах дела перечня оставшихся работ на 13.01.2014, подписанного только третьим лицом, графика окончания работ, факт выполнения работ ответчиком не опровергает.

Письмо заказчика N 1000-22/004230, датированное 30.05.2014, фактически направлено подрядчику лишь 10.07.2014, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о несообщении подрядчику заказчиком мотивированных возражений на акты в разумные сроки является правильным. Доказательства, свидетельствующие о получении данного письма подрядчиком ранее указанной даты, заказчиком не представлены.

Правовое значение в данном случае имеет именно принятие заказчиком мер, направленных на извещение подрядчика о несогласии с предъявленными объемами работ.

Следует отметить, что судом первой инстанции правильно обращено внимание на противоречивость позиции заказчик с учетом проекта протокола от 22.08.2014, согласно которому заказчик не признавал выполнение работ подрядчиком лишь в сумме 10 950 000 руб. (без НДС) от стоимости предъявленных к оплате работ; из имеющегося в деле проекта мирового соглашения также следует, что заказчиком признается фактическое выполнение подрядчиком работ на сумму 73 247 669 руб. 87 коп.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях разрешения возникшего между сторонами спора по объему выполненных работ и установления стоимости фактически выполненных подрядчиком работ судом была назначена судебная экспертиза.

На основании статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает безусловной обязанности суда ее назначить.

Поскольку судом были установлены квалификация экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что судом первой инстанции не допущено процессуальных нарушений при отказе в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, заключение ясное и полное, обоснованное; экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставлении с остальной доказательственной информацией, что в рамках настоящего дела не установлено.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертизы, в материалы дела не представлено.

Само по себе применение метода визуального осмотра не свидетельствует о недостоверности выводов экспертов, равно как и использование данных проектной документации, приобщенных к материалам дела.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. Если в дальнейшем выяснится, что присутствие лица, участвующего в деле, при производстве экспертизы создает препятствия для нормальной работы эксперта, в том числе, если такое лицо дает эксперту устные или письменные пояснения, например, содержащие информацию о фактах или информацию по вопросам права и правовых последствий оценки доказательств, суд при наличии соответствующего ходатайства эксперта вправе вынести определение об отмене разрешения этому лицу, участвующему в деле, присутствовать при производстве экспертизы.

Судом не установлено, что указанные пояснения препятствовали осуществлению экспертизы, привели к противоречивости выводов экспертов.

Оценив заключение эксперта, суд пришел к выводу, что оно соответствует статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Само по себе несогласие представителя ответчика с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

Наличие замечаний по актам выполненных работ не является безусловным доказательством недостоверности выводов эксперта.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы, апелляционный суд не усматривает, в удовлетворении данного ходатайства судом отказано.

Как следует из Постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

Истец, заявляя о необходимости проведения экспертизы, не представил доказательства в обоснование наличия у экспертной организации возможности проведения запрашиваемой экспертизы на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции. В письменном виде ходатайство лицам, участвующим в деле, заблаговременно не направлено.

Таким образом, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, несвоевременности заявления ходатайства, направленного на затягивание рассмотрения спора, в соответствии со статьями 67, 87, частью 5 статьи 159, статьей 268 АПК РФ в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано.

Поскольку результатами судебной экспертизы определена стоимость фактически выполненных работ, оснований для применения положений статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает, с учетом того, что работы выполнены подрядчиком в период действия договора, предъявлены к приемке заказчику.

Ссылка истца в апелляционной жалобе о том, что судом первой инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, в том числе журнала выполнения работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство об истребовании доказательства подлежит удовлетворению только в том случае, если обозначенные в таком ходатайстве обстоятельства, которые могут быть установлены в результате исследования соответствующего доказательства, входят в круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

Вместе с тем, как следует из определения суда от 18.03.2015, в удовлетворении ходатайства отказано, среди прочего, ввиду отсутствия данного документа у ответчика и третьего лица. Более того, по смыслу указанных выше положений ГК РФ фактическое выполнение работ подтверждается актом о приемке выполненных работ, журнал производства работ не является безусловным и достаточным основанием для вывода о выполнении/невыполнении конкретного объема работ и их фактической стоимости.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства истца об истребовании журнала работ у ответчика.

Таким образом, поскольку факт выполнения ответчиком работ на общую сумму 167 958 446 руб. подтвержден материалами дела и достаточными и достоверными доказательствами истцом не опровергнут, требования о взыскании указанного долга правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения заказчиком обязательства по оплате выполненных работ и поставленного оборудования подтвержден материалами дела, требование подрядчика о взыскании с заказчика неустойки является правомерным.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки на соответствие условиям договора и фактическим обстоятельствам признал обоснованными по размеру требования подрядчика в сумме 15 413 398 руб. 58 коп., в том числе 868 797 руб. 04 коп. - за просрочку оплаты работ по проектированию, 14 203 685 руб. 25 коп. - за просрочку оплаты оборудования и 340 916 руб. 29 коп. - за просрочку оплаты строительно-монтажных работ.

Рассмотрев заявленное заказчиком ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не усмотрел оснований для его удовлетворения.

Апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции с учетом отсутствия доказательств несоразмерности величины пени последствиям нарушения обязательства со стороны заказчика.

Предметом первоначальных исковых требований являлось взыскание неустойки, начисленной в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, начисленной за период с 01.03.2013 по 03.03.2014 за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, за период с 02.06.2013 по 03.03.2014 - за нарушение срока окончания строительных работ.

Суд первой инстанции, исходя из согласования в дополнительном соглашении N 1 срока окончания строительства 01.06.2013, правильно определил, что датой просрочки исполнения обязательства по выполнению работ следует принять 02.06.2013.

В связи с чем, размер неустойки, определенной за период с 02.06.2013 по 03.03.2014 составит 36 996 706 руб. 24 коп., с учетом стоимости просроченного исполнением обязательства.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции не установил.

Вместе с тем, приняв во внимание, что просрочка выполнения работ вызвана в том числе действиями заказчика, связанными с неоднократными внесениями изменений в проектную документацию по причинам, не связанным с виновными действиями подрядчика, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости уменьшения размера неустойки до 50%, исходя из наличия в материалах дела доказательств, подтверждающих обоюдную вину сторон в ненадлежащем исполнении обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом, исходя из пункта 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник из-за поведения кредитора не мог исполнить свое обязательство.

Учитывая, указанные положения неоднократное внесение изменений в проектную документацию (т.8, л.д. 56, 57, 59, 75, 80) при наличии положительного заключения государственной экспертизы само по себе может свидетельствовать о наличии вины заказчика в нарушении подрядчиком обязательства по своевременному выполнению работ.

В отношении отказа во взыскании неустойки, начисленной за просрочку сдачи в эксплуатацию объекта, апелляционная жалоба доводов не содержит.

При таких обстоятельствах оснований для отмены (изменения) судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.11.2015 по делу N А82-2803/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

А.В. Тетервак Т.А. Щелокаева