Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 09АП-445/16

г. Москва

25 февраля 2016 г.

Дело N А40-142819/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве

и общества с ограниченной ответственностью "Проэкшн"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 г. по делу N А40-142819/15 принятое судьей Паршуковой О.Ю.

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Проэкшн" (ОГРН 1047796835635, ИНН 7701565114, дата регистрации 02.11.2004 г., адрес местонахождения: 123022, г. Москва, ул. Красная Пресня, д. 28)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (ОГРН 1047715068554, ИНН 7715045002, дата регистрации 23.12.2004 г.,127254, г. Москва, ул. Руставели, д. 12/7) о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Сахарова И.А. по доверенности от 13.04.2015;
от заинтересованного лица:	Жуков Д.П. по доверенности от 01.02.2016, Харьковская А.Э. по доверенности от 15.10.2015, Ряполова А.К. по доверенности от 15.10.2015, Леонов Н.Д. по доверенности от 24.08.2015, Байкова Е.Н. по доверенности от 12.08.2015, Анисимов П.Н. по доверенности от 01.02.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Проэкшн" (далее - ООО "Проэкшн", Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 15 по г. Москве (далее - Инспекция, ИФНС, налоговый орган) о признании недействительными решения ИФНС России N 15 по г. Москве от 09.02.2015 N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2015 г. заявление ООО "Проэкшн удовлетворено частично - Решение ИФНС России по г. Москве от 09.02.2015 г. N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по НДС в отношении контрагентов ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО "Промо-Лоция", а так же соответствующие им суммы пени и штрафа признано судом недействительным, в остальной части требований о признании недействительным Решения от 09.02.2015 г. N 03-08/1447 в отношении контрагента ООО "Север" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части отказа в признании решения ИФНС России N 15 по г. Москве 09.02.2015 г. N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения части предложения уплатить недоимку по НДС в отношении контрагентов ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО "Промо-Лоция", а так же соответствующие им суммы пени и штрафа Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить.

Не согласившись с вынесенным решением в части отказа в признании решения ИФНС России N 15 по г. Москве 09.02.2015 г. N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения части предложения уплатить недоимку по НДС в отношении контрагента ООО "Север", а так же соответствующие им суммы пени и штрафа Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить.

По мнению Инспекции и Общества, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители Инспекции и Общества доводы своих апелляционных жалоб поддержали, а также возражали против доводов апелляционных жалоб другой стороны по спору по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы, а также в письменных пояснениях, представленных Инспекцией.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 30.09.2014 г. N 03-08/1153 и, с учетом представленных Заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ письменных возражений от 07.11.2014 г. и от 29.01.2015 г. и проведенных на основании решения от 24.11.2014 г. N 03-08/1394 дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесено решение от 09.02.2015 г. N 03-08/1447, которым Общество привлечено к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 12 979 063 руб., Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 113 076 014 руб., а также начислены пени в сумме 40 187 251 руб.

Заявитель, полагая, что вынесенное инспекцией решение от 09.02.2015 г. N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения необоснованно, в порядке, установленном статьей 139.1 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве. Решением Управления от 07.05.2015 N 21-09/044101 @ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Основанием доначисления спорных налогов явилось необоснованное применение Обществом в 2010-2012 годах налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО "Промо-Лоция", ООО "Север".

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе, реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика в случае соблюдения вышеуказанных требований НК РФ. При этом документы, подтверждающие налоговые вычеты, должны отвечать предъявленным требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Налоговые вычеты предоставляются только в отношении реальных хозяйственных операций с реальными товарами, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитывается достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми НК РФ связывает предоставление права на возмещение НДС. При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет, обоснованность заявления налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях N 138-О от 25.07.2001 г., N 324-О от 04.11.2004 г. праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на вычет по налогу на добавленную стоимость помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для вычета, налогоплательщик обязан соблюдать принцип добросовестности.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно пунктам 3 - 5 указанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Недобросовестность налогоплательщика определяется как совокупность фактов, опровергающих наличие цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав либо надлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. Налоговым органам надлежит выявить недобросовестность налогоплательщика, выразившуюся в отсутствии деловой цели деятельности, направленной на систематическое получение дохода в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота и установить цель необоснованного приобретения права, связанного с предъявлением требований о возмещении налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении продукции.

Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика, при рассмотрении налогового спора налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Под налоговой выгодой для целей Постановления N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Определениях от 16.11.2006. N 467-О и от 21.04.2011 г. N 499-О-О, подтверждение права на налоговый вычет не должно ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета должны быть установлена, исследована и оценена вся совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией для целей исчисления, в том числе, НДС, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим налоговые вычеты при исчислении итоговой суммы налогов.

Таким образом, возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 25.07.2001 г. N 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом представляются в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

По результатам мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО "Север", ООО "Промо-Лоция" являются фирмами-"однодневками", фактически подконтрольными Заявителю, вследствие чего каких-либо услуг в адрес Общества оказывать не могли.

Инспекция, отказывая Заявителю в принятии НДС к вычету (возмещению) по компаниям - исполнителям рекламных услуг, руководствовалась следующим:

Документы, в том числе счета-фактуры, представленные ООО "Проэкшн" по взаимоотношениям с фирмами-"однодневками", подписаны неустановленными лицами, поскольку лица, числящиеся согласно сведениям ЕГРЮЛ генеральными директорами ООО "Север" (Малеев А.В. - протокол допроса от 31.03.2013 г. N 03-08/3 (т.5л.д.5-9), ООО "Промо-Лоция" (Иванов С.В. - протокол допроса от 03.07.2014 г. N 03-08/4 (том 5 л.д. 80) и Ключенюк (Короткова) О.В. - протокол допроса от 04.07.2014 г. N 03-08/5 (том 5 л.д. 87)), ООО "Диатон" (Хрущев В.Е. - протокол допроса от 19.03.2014 г. N 03-08/1 (том 3 л.д. 26)), ООО "Млечный путь" (Казаков А.В, - протокол допроса от 24.03.2014 г. N 03-08/2/(т3, л.д. 117)) по результатам допросов, проведенных Инспекцией в рамках статьи 90 НК РФ, опросов, проведенных сотрудниками правоохранительных органов в рамках оперативно-розыскных мероприятий (том 8 л.д. 15, 18) отказались от какой-либо причастности к финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов.

В соответствии с Заключением от 22.12.2014 г. N 413-333-14 (том 7 л.д.24) независимым экспертом ЗАО "Центр Независимых Экспертиз" сделан вывод, что подписи на договорах, счетах-фактурах ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон" и ООО "Млечный путь" выполнены не Малеевым А.В., Ивановым СВ. и Ключенюк О.В., Хрущевым Е.В., Казаковым А.В. соответственно, а иными лицами.

Специалистом Экспертно-криминалистического центра УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве проведено исследование (том 3 л.д. 35 и том 4 л.д. 123, том 5 л.д, которым установлено, что договоры, счета-фактуры, составленные в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества и ООО "Диатон", ООО "Млечный путь" подписаны не Хрущевым В.Е. и Казаковым А.В., указанными в ЕГРЮЛ в качестве генеральных директоров, а иными лицами.

В информационном ресурсе ФНС России отсутствуют сведения о сотрудниках ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон", ООО "Млечный путь" в 2010-2012 годах и о поданных справках по форме 2-НДФЛ. Вместе с тем, характер услуг в рамках договоров с Заявителем требовал привлечение значительного количества сотрудников.

Согласно представленным в налоговые органы бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон" (том 3 л.д.3), ООО "Млечный путь" не отражали в соответствующих налоговых декларациях реальные показатели, соответствующие дебетовым и кредитовым оборотам по расчетным счетам и, как следствие, либо не уплачивали, либо уплачивали в минимальных размерах законодательно установленные налоги.

При анализе сведений из ЕГРЮЛ, налоговой отчетности, банковских выписок установлено, что ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", а также контрагенты второго звена, которым поступали денежные средства от указанных организаций, "осуществляли" финансово-хозяйственную деятельность только в период взаимоотношений с Обществом.

Денежные средства на расчетные счета организаций-контрагентов поступали только от Заявителя (том 3 л.д. 38), из чего следует, что финансово-хозяйственная деятельность указанных организаций направлена исключительно на взаимоотношения с Обществом и зависит от деятельности налогоплательщика.

Анализ банковских выписок (том 3 л.д. 38) по счетам организаций показал, что более 90% всех поступлений на расчетные счета ООО "Диатон", ООО "Млечный путь" произведены от Заявителя и ООО "Экшн", входящих в группу компаний "Экшн". Следовательно, финансово-хозяйственная деятельность указанных организаций направлена исключительно на взаимоотношения с группой компаний "Экшн". При этом, денежные средства, перечисленные контрагентам, далее направлялись в течение одного - двух операционных дней в адрес физических лиц, без выделения суммы налога на добавленную стоимость.

Организации - получатели денежных средств "по цепочке" необоснованно указывали сумму вычета по налогу на добавленную стоимость в налоговых декларациях в связи с отсутствием приобретения каких-либо товаров (работ, услуг) с выделенной суммой НДС.

Прямые контрагенты Общества - ООО "Север" и ООО "Промо-Лоция", а также организации, получающие денежные средства "по цепочке" - ООО "Трейд Сервис", ООО "ПрофГрупп", ООО "ПромоАкция", ООО "Стимул Продакт", ООО "Юг" и ООО "Восток", в один день прекратили деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения кООО "Сирта" (том 7 л.д. 137, том 8 л.д.127, том 9 л.д.1, 23). Таким образом, юридически независимые друг от друга общества осуществили системную реорганизацию в форме присоединения в одно и тоже юридическое лицо практически сразу после завершения спорных финансово-хозяйственных отношений с Заявителем. Кроме того, согласно сведениям ЕГРЮЛ, ООО "Диатон" 19.06.2013 г. прекратило деятельность, а ООО "Млечный путь"исключено 09.11.2015 г. из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо.

Инспекцией также установлено совпадение IP-адресов персональных компьютеров, с которых осуществлялась отправка бухгалтерской и налоговой отчетности у контрагентов Заявителя первого звена (ООО "Север" и ООО "Промо-Лоция), а также у контрагентов Заявителя последующих звеньев (ООО "Запад", ООО "ЮГ", ООО "Трейд Сервис", ООО "ПромоЦентр", ООО "Стимул Продакт", ООО "ПрофГрутщ", ООО "ПромоАкция", ООО "Восток"), что свидетельствует о согласованности действий организаций, получающих денежные средства от Заявителя напрямую или минуя ряд организаций (подтверждается имеющимся в материалах дела письмом ООО "ТАКСКОМ" от 09.12.2014 г. N 4017) (том 7 л.д. 66).

Договор Общества с ООО "Диатон" от 01.10.2010 г. N Д-01-2010 (том 7 л.д. 108), заключен за 6 дней до даты регистрации ООО "Диатон" в ЕГРЮЛ - 07.10.2010 г. (том 10 л.д. 91). При этом в поименованном договоре указаны реквизиты ООО "Диатон" (ИНН, ОГРН, номер банковского счета) которых на дату его составления не существовало. Также установлено, что несколько приложений к договорам Заявителя с ООО "Север" составлены ранее даты заключения основного договора.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод ИФНС о том, что вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о фиктивности документооборота Заявителя с проблемными контрагентами.

В рамках мероприятий налогового контроля также получены документы (информация) из которых следует, что индивидуальный предприниматель Колыхалова СВ., являющаяся получателем денежных средств "по цепочке", отрицает факт ведения финансово-хозяйственной деятельности и подписание каких-либо первичных документов. При этом часть денежных средств, полученных от ООО "Диатон" и ООО "Млечный путь" далее ИП Колыхалова СВ. далее перечислила в адрес сотрудников (в том числе руководителей) Общества и ООО "Экшн", входящих в группу компаний "Экшн", в качестве перечисления заработной платы.

Данный факт свидетельствует о полной подконтрольности операций, осуществленных от имени ООО "Диатон" и ООО "Млечный путь", руководству Заявителя.

В ходе допросов сотрудников Общества Шабанова С.А., Заболотникова Т.М., Забродской О.В. и Красавцева А.П. установлено, что данные лица открывали банковские карты, на которые впоследствии перечислялись денежные средства от ИП Колыхаловой СВ. и ООО "Промо-НН". Опрошенные лица указали, что сведения о банковских картах, на которые перечислялись денежные средства от ИП Колыхалова СВ. и ООО "Промо-НН", они сообщали только в адрес Общества для перечисления заработной платы. При этом ИП Колыхалова СВ. и ООО "Промо-НН" данные лица не знают и никакие работы (услуги) для них не выполняли.

Часть денежных средств, полученных от ООО "Север" и ООО "Промо-Лоция", далее поступающих в адрес ООО "Трейд Персонал" и ООО "Промо-НН", перечислялись в адрес сотрудников Общества.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что в ходе проведенного сотрудниками 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве обыска в помещении Общества обнаружены и изъяты печати, содержащие оттиски ООО "Север" и ООО "Промо-Лоция".

По требованиям Инспекции Общество не представило документы, свидетельствующие о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности (с учётом правовой позиции ВАС РФ отраженной в постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09) при выборе проблемных контрагентов ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон", ООО "Млечный путь" для ведения финансово-хозяйственной деятельности; не обосновало критериев выбора данных контрагентов, как обладающих необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для оказания услуг; не пояснило, каким образом велись переговоры и как (кем) осуществлялся контроль за выполнением договорных отношений.

Инспекцией установлено, что Общество приняло к вычету налог на добавленную стоимость за 2010-2012 годы, предъявленный ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", в размере 113 076 014 руб. Вместе с тем уплата налога на добавленную стоимость ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон", ООО "Млечный путь" в совокупности с поставщиками второго звена за 2010-2012 годы составила 1 971 127 руб., что в 57 раз меньше суммы НДС, принятой Заявителем к вычету.

В связи с тем, что фактически конечными получателями денежных средств являлись физические лица (в том числе сотрудники и руководители Общества и ООО "Экшн" - том 7 л.д. 19-21), следовательно, налог на добавленную стоимость, предъявленный к вычету Заявителем, контрагентами не уплачен и не исчислен к уплате.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом ИФНС, что в совокупности все вышеуказанные факты свидетельствуют о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в связи с созданием фиктивных гражданско-правовых взаимоотношений с ООО "Север", ООО "Промо-Лоция", ООО "Диатон", ООО "Млечный путь".

Тот факт, что Общество для оказания заказчикам рекламных и маркетинговых услуг не привлекало физических лиц самостоятельно, а использовало специально для этого созданные "фирмы-однодневки", свидетельствует о применении налогоплательщиком схемы уклонения от налогообложения с целью завышения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки установлена подконтрольность всех участников данной схемы руководству Общества.Подконтрольность получателей денежных средств "по цепочке" руководству Заявителя свидетельствует, что именно проверяемая организация является выгодоприобретателем, то есть лицом, в интересах которого создана вышеописанная схема уклонения от налогообложения. Организации-участники схемы по оказанию услуг фактически не обладают материально-технической базой и самостоятельностью для оказания услуг, и с полученных денежных средств не перечисляют налог на добавленную стоимость в бюджет Российской Федерации.

Следовательно, деятельность указанных контрагентов направлена на создание фиктивного документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с целью применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость Обществом.

Доводы Общества о реальных хозяйственных отношениях с ООО "Промо-Лоция", ООО "Север" ввиду представления им нотариально заверенных объяснений лиц, числящихся руководителями указанных обществ (Бедретдинова Н.Ф., Локотковой (Ключенюк) О.В., Малеева А.В., Короткова В.В.), отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией в соответствии со статьей 90 НК РФ проведены допросы Бедретдинова Н.Ф. (числился генеральным директором ООО "ПрофГрупп" - контрагент второго звена) (Протокол от 28.04.2014 г. N 03-08/2361), Локотковой (Ключенюк) О.В. (числилась генеральным директором ООО "ПромоЛоция") (Протокол от 04.07.2014 N 03-08/5), Малеева А.В. (числился генеральным директором ООО "Север") (протокол от 31.03.2014 N 03-08/3) Короткова В.В. (числился генеральным директором ООО "ПромоАкция" - контрагент второго звена) (протокол от 29.04.2014 г. N 03-08/2364) по результатам, которых данные лица пояснили, что являлись в указанных организациях-контрагентах Заявителя номинальными (формальными) генеральными директорами, никакую финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, финансово-хозяйственные документы не подписывали. До составления протоколов свидетели были предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний предусмотренной статьей 128 НК РФ, о чем делалась отметка в протоколах.

Сведения, отраженные в протоколах допросов Бедретдинова Н.Ф., Локотковой (Ключенюк) О.В., Малеева А.В., Короткова В.В. подтверждаются результатами проведенной в рамках выездной налоговой проверки экспертизы (заключение эксперта ЗАО "Центр Независимых Экспетиз" Чернова С.О. от 22.12.2014 г. N 413-333-14) и почерковедческого исследования проведенного Специалистом Экспертно-криминалистического центра УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве, согласно которым, подписи на договорах, счетах-фактурах и первичных документах выполнены не поименованными выше лицами.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля 28.01.2015 г Заявителем были представлены копии нотариально удостоверенных заявления Бедретдинова Н.Ф., Локотковой (Ключенюк) О.В., Малеева А.В., Короткова В.В.

В частности, в дополнительно представленном Обществом заявлении от 19.11.2014 г. Бедретдинов Н.Ф. (числится генеральным директором ООО "ПрофГрупп" - контрагент 2-го звена) сообщил следующее: "На сколько мне известно, в 2010 году я являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером организации ООО "Профгрупп". Некоторые документы от имени указанной организации подписывались мной лично".

В заявлении от 18.11.2014 г. Локоткова О.В. (числится генеральным директором прямого контрагента - ООО "Промо-Лоция") сообщила следующее: "Насколько мне известно, в 2010 году были заключены договоры на оказание различного рода услуг".

В заявлении от 20.11.2014 г. Малеев А.В. (числится генеральным директором прямого контрагента ООО "Север") сообщил следующее: "От имени ООО "Север" я подписывал финансово-хозяйственные документы, учредительные документы, а также документы, связанные с открытием расчетных счетов в банке".

В заявлении от 18.11.2014 г. Коротков В.В. (генеральный директор контрагента-"по цепочке" ООО "Север"- ООО "ПромоАкция") сообщил следующее: "Документы на регистрацию, на открытие расчетных счетов в банке, а также некоторые финансово-хозяйственные документы от имени указанной организации подписывались мной лично".

Однако представленные налогоплательщиком нотариально удостоверенные заявления (объяснения) Бедретдинова Н.Ф., Локотковой (Ключенюк) О.В., Малеева А.В., Короткова В.В., в которых они опровергают ранее данные им показания в налоговом органе в порядке статьи 90 НК РФ, судом в качестве допустимых доказательств приняты быть не могут в виду следующего.

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 г. N 4462-1 (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Статьей 103 Основ предусмотрено, что в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Следовательно, нотариус не вправе был заверять показания гражданина, при наличии в производстве суда дела, к которому этот гражданин имеет отношение, тем более, что никакой проверки достоверности этих "показаний" нотариус не проводил и проводить в силу Основ не мог.

Кроме того, Инспекцией при анализе указанных заявлений установлено, что данные заявления противоречат показаниям этих же лиц, ранее полученным в ходе выездной налоговой проверки; все заявления составлены в один и тот же период с разницей, не превышающей дней и выдержаны в единой стилистике; никто из указанных физических лиц не сообщил, какие именно финансово-хозяйственные документы подписывал.

При этом в ходе проведенного Инспекцией ранее допроса Малееву А.В. на обозрение представлялись договоры, счета-фактуры и акты, составленные в период взаимоотношений ООО "Север" и ООО "Проэкшн", Малеев А.В.сообщил, что данные документы он не подписывал. Кроме того, независимыми экспертамипроведены исследования и экспертизы, по итогам которых установлено, что Малеев А.В. иКлюченюк О.В. (Локоткова О.В.) не подписывали финансово-хозяйственные документыпо взаимоотношениям с ООО "Проэкшн"; заявления указанных физических лиц носят предположительный характер; в заявлениях отсутствует информация о том, что указанные физические лица предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний; тот факт, что данные заявления нотариально засвидетельствованы, не имеет юридического значения, в связи с тем, что в соответствии со статьей 80 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) нотариус не удостоверяет реальность фактов, изложенных в документах; протоколы допросов лиц числящихся генеральными директорами спорных контрагентов не являются единственными доказательствами получения необоснованной налоговой выгода, а рассматриваются Инспекцией в совокупности и взаимосвязи с иными результатами мероприятий налогового контроля, проведенными в соответствии со статьями 86, 90, 93.1., 95 НК РФ.

Кроме того, заявления Локотковой О.В., Малеева А.В., Короткова В.В., Бедретдинова Н.Ф. составлены в период с 18.11.2014 г. по 20.11.2014 г., но в Инспекцию были представлены только после окончания срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. В связи с тем, что ООО "Проэкшн" представило указанные заявления после завершения срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, у Инспекции отсутствовала возможность для проведения повторных допросов вышеуказанных лиц до момента вынесения Решения по итогам проверки. При этом оценка вышеуказанных заявлений нашла отражение в Решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.02.2015 г. N 03-08/1447.

После вынесения Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.02.2015 г. N 03-08/1447 Инспекцией были получены протоколы опросов Бедретдинова Н.Ф. от 22.03.2015 г. б/н, Малеева А.В. от 26.03.2015 г. б/н, составленные сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г.Москве, пояснительная записка Локотковой О.В. от 22.03.2015 г. (том 7 л.д. 3,15,18).

В протоколе опроса от 26.03.2015 г. Малеев А.В. (том 7 л.д. 15) сообщил, что нотариально удостоверенное заявление от 21.11.2014 г. он подписал по просьбе лица, представившегося юристом ООО "Проэкшн" Петром. Также Малеев А.В. сообщил, что текст данного заявления он не составлял и перед подписанием не читал, подписал заявление потому, что юрист ООО "Проэкшн" Петр пообещал ему, что в таком случае его больше не будут вызывать в налоговую инспекцию. Кроме того, в ходе проведенного сотрудником ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве опроса, Малеев А.В. подтвердил данные ранее Инспекции показания (протокол от 31.03.2014 г. N 03-08/3) о том, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Север" он не имеет, числился в данном обществе лишь номинальным директором.

Бедретдинов Н.Ф. в ходе проведенного сотрудником ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г.Москве опроса подтвердил данные ранее Инспекции показания о том, что никогда не являлся реальным учредителем и генеральным директором ООО "ПрофГрупп" (Протокол допроса от 28.04.2014 г. N 03-08/2361), а также сообщил, что нотариально удостоверенное заявление от 19.11.2014 г. он подписал по просьбе Короткова Дмитрия.

Коротков В.В. (числился генеральным директором ООО "ПромоАкция" -контрагент Заявителя второго звена) в ходе проведенного сотрудником ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г.Москве опроса также опроверг сведения содержащиеся в представленном Заявителем нотариально удостоверенном заявлении и сообщил, что непричастен к финансово-хозяйственной деятельности спорного контрагента.

В пояснительной записке от 22.03.2015 г. Локоткова О-В. подтвердила данные ранее Инспекции показания (Протокол допроса от 04.07.2014 N 03-08/5) относительно того, что она лишь регистрировала ООО "Трейд сервис" и ООО "Промо-Лоция" на своё имя и никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности этих юридических лиц не имеет. Также Локоткова О.В. сообщила, что нотариально удостоверенное заявление подписала по просьбе неизвестного человека, который обещал её за это выплатить денежное вознаграждение.

Таким образом, Бедретдинов Н.Ф., Малеева А.В., Коротков В.В., Локоткова О.В, полностью опровергли сведения, содержащиеся в представленных Обществом нотариально удостоверенных заявлениях.

Таким образом, представленные Обществом нотариальные заявления физических лиц не опровергают факта получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности Инспекцией установленных налоговой проверкой обстоятельств получения ООО "Проэкшн" необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным отношениям с ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО "Промо-Лоция", ООО "Север".

Следовательно, вывод суда первой инстанции о необоснованном доначилении Обществу НДС по отношениям с ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО "Промо-Лоция" является неверным.

Кроме того, апелляционным судом учтено, что Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 16.06.2009 г. N 17580/08 по делу N А40-65399/07-29-602 указал, что оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого; такая оценка доказательств не может быть признана объективной.

В настоящем деле суд первой инстанции при наличии идентичной доказательственной базы, правомерно признавая получение Обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным отношениям с ООО "Север", пришел к неверному выводу об отсутствии основании для признания полученной Обществом налоговой выгоды по отношениям с ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО "Промо-Лоция" необоснованной.

Процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой проверки Инспекцией не допущено; доказательств этому Обществом в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2015 г., 15 в части признания недействительным Решения ИФНС России N 15 от 09.02.2015 г. N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по НДС в отношении контрагентов ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО Промо-Лоция", а также соответствующие им суммы пени и штрафа подлежит отмене, а заявление ООО "Проэкшн" о признании недействительными решения ИФНС России N 15 по г. Москве от 09.02.2015 N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - оставлению без удовлетворения полностью.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 г. по делу N А40-142819/15 в части признания недействительным Решения ИФНС России N 15 от 09.02.2015 г. N 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по НДС в отношении контрагентов ООО "Диатон", ООО "Млечный путь", ООО Промо-Лоция", а также соответствующие им суммы пени и штрафа отменить.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 г. по делу N А40-142819/15 оставить без изменения.

В удовлетворении требований ООО "Проэкшн" отказать полностью.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева