Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2016 г. N 13АП-32290/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 июня 2016 г. N Ф07-3168/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

24 февраля 2016 г.

Дело N А56-38889/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ганичевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Индриксон А.Л. - по доверенности от 25.02.2015 N 149-ДП;

от заинтересованного лица: Конторикова И.С. - по доверенности от 11.01.2016;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32290/2015) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.11.2015 по делу N А56-38889/2015 (судья Александрова Е.Н.), принятое

по заявлению ОАО "Российские железные дороги", место нахождения: 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2, ОГРН 1037739877295,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Нордмарин"

о признании недействительными решения и предписания

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 25.05.2015 по делу N Т02-222/15.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Нормарин" (далее - ООО "Нордмарин").

Решением суда от 11.11.2015 требования Общества удовлетворены, решение и предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с принятым решением, Управление направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение от 11.11.2015 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии у УФАС полномочий по рассмотрению жалобы ООО "Нордмарин" ввиду отсутствия оснований, установленных частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ), так как лицо, рассматривающее предложение, но еще не подавшее заявку, является потенциальным участником аукциона и обладает правом обжалования действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона N 135-ФЗ), в то время как в силу части 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган вправе выходить за пределы требований части 10 статьи 3 Закона N223-ФЗ. Кроме того, по мнению Управления, установив при проведении аукциона требование по обеспечению заявки и обеспечению надлежащего исполнения договора путем предоставления банковских гарантий, выданных банками согласно приложению N 4 к аукционной документации, Общество допустило нарушение принципов равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации при проведении торгов, закрепленных в статье 3 Закона N223-ФЗ, а также ограничило конкуренцию.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель заявителя позицию Управления не признал по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, согласно которому ОАО "РЖД" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы УФАС несостоятельными.

ООО "Нордмарин", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 5 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ, провело открытый аукцион N 2992/ОАЭ-ДЖВ/15 (извещение N31502296603) на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту здания вокзала Великие Луки.

25.05.2015 УФАС по результатам рассмотрения жалобы ООО "Нордмарин" (вх. N 10557 от 15.05.2015) на действия ОАО "РЖД" при организации и проведении аукциона приняло оспариваемое решение о признании жалобы обоснованной и признании в действиях Общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в нарушении принципов справедливости и отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки при организации и проведении аукциона, а также выдало организатору торгов предписание об устранении нарушений организации и проведения аукциона.

Считая решение и предписание Управления незаконными, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Придя к выводу о несоответствии ненормативных правовых актов УФАС требованиям действующего законодательства, суд первой инстанции признал их недействительными.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для её удовлетворения и отмены принятого по делу решения на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона N 223-ФЗ.

Так, в соответствии частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ заказчик обязан разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Понятие участника закупки определено в части 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно подпункту 26 пункта 12 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного Советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), участник закупки - любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые подали заявку на участие в закупке и соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с порядком, предусмотренным названным Положением о закупке.

Пунктом 5.1.1 аукционной документации предусмотрено, что участником аукциона признается любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, и подавшие в установленные сроки и в установленном порядке аукционную заявку на участие в аукционе.

Согласно статье 18.1 Закона N 135-ФЗ порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров предусматривает, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 указанного Закона).

По правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате не соблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновение у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, обратившееся в Управление с жалобой на действия организатора торгов юридическое лицо - ООО "Нордмарин" - не являлось участником аукциона в смысле, придаваемом ему Законом N 223-ФЗ, Положением о закупке и аукционной документацией, поскольку не подавало аукционную заявку.

Более того, указывая в жалобе на возможные проблемы при получении банковской гарантии, требуемой для участия в спорном аукционе, у участника, не имеющего открытого расчетного счета в банках, указанных в аукционной документации, ООО "Нордмарин" к заказчику за разъяснением положений аукционной документации в порядке, предусмотренном пунктом 6.2 аукционного документации, не обращалось, какие его права и законные интересы нарушены заказчиком в жалобе не указало.

При этом, определяя в статье 3 Закона N 223-ФЗ принципы и основные положения закупки, законодатель четко разграничил способы, основания и порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, ограничив возможность обращения участников торгов в антимонопольный орган лишь по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с названным Законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Во всех остальных случаях законодателем установлен лишь судебный порядок обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (часть 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, учитывая отсутствие в жалобе ООО "Нордмарин", не являвшегося участником закупки, оснований, установленных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу об отсутствии у УФАС полномочий по рассмотрению такой жалобы.

В свою очередь ссылка УФАС на проведение проверки по жалобе в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ не могла быть принята судом первой инстанции во внимание, поскольку в рассматриваемом случае возможность обращения в антимонопольный орган лиц, не подавших заявки на участие в торгах, при условии, что допущены нарушения, установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и порядка подачи заявок на участие в торгах, ограничена специальной нормой - частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, что не препятствует возможности такого лица по защите своих прав в судебном порядке.

Соглашается апелляционная коллегия и с выводом суда первой инстанции о несоответствии закону требования УФАС о необходимости допустить к участию в процедуре аукциона заявки участников, представивших в их составе банковскую гарантию, в том числе выданную банком, не включенным в перечень банков согласно приложению N 4 (49 банков, в отношении обеспечения заявки) или приложению N 6 (10 банков, в отношении обеспечения надлежащего исполнения договора) к аукционной документации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В пункте 163 Положения о закупке установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные в документации о закупке, применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Согласно пункту 217 Положения о закупке банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

В пункте 7.6.10 аукционной документации определено, что обеспечение аукционной заявки в виде банковской гарантии оформляется согласно приложению N 3 к аукционной документации. Банковская гарантия должна быть выдана одним из банков, указанных в приложении N 4 к аукционной документации.

В силу пункта 8.1.8 аукционной документации обеспечение надлежащего исполнения договора в виде банковской гарантии оформляется по форме приложения N 5 к аукционной документации, выданной одним из банков, указанных в приложении N 6 к аукционной документации.

Приложение N 4 содержит список из 49 банков, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения заявки на аукционе, Приложение N 6 - список из 10 банков, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

В данном случае Положение о закупке, соответствующие извещение и аукционная документация были размещены ОАО "РЖД" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, все желающие участвовать в аукционе имели реальную возможность ознакомиться с условиями участия в закупке.

Требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий, выданных определенными в Приложениях N N 4 и 6 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукциона.

Кроме того, согласно пункту 8.1.9 аукционной документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии по форме, установленной приложением N 5 аукционной документации.

В таком случае на основании пункта 8.1.10 аукционной документации обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

При таких обстоятельствах, как верно отмечено судом первой инстанции, требования заказчика к предоставляемым участниками аукциона банковским гарантиям необоснованных ограничений конкуренции или создания неоправданных препятствий как фактическим, так и потенциальным участникам закупки в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, не содержат.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии решения и предписания УФАС действующему законодательству, в связи с чем, принимая во внимание, что они безусловно создает препятствия Обществу в осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, правомерно признал их недействительными.

Вопреки доводам подателя жалобы нарушений или неправильного применения норм процессуального права, в том числе являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного акта, при вынесении решения от 11.11.2015 судом первой инстанции также не допущено.

С учетом вышеприведенного, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые опровергали бы выводы суда первой инстанции, изложенные в решении от 11.11.2015, имели бы юридическое значение и влияли на его законность и обоснованность. Судом установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, а также правильно применены нормы материального и процессуального права, обстоятельства, определенные статьей 270 АПК РФ в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены, а потому решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области следует оставить без изменения, а жалобу УФАС - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.11.2015 по делу N А56-38889/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О. И. Есипова

Судьи

Г. В. Борисова И. Б. Лопато