Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. N 03АП-7141/15

г. Красноярск

26 февраля 2016 г.

Дело N А33-22267/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" февраля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от прокурора Емельяновского района Красноярского края: Марченко И.В. - прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, служебное удостоверение;

от лица, привлекаемого к административной ответственности (общества с ограниченной ответственностью "СтройТехМонтаж"): Сапега А.С., представителя по доверенности от 05.02.2016 N 05-0502/2016, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройТехМонтаж" (ИНН 2463086320, ОГРН 1072463003612)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" ноября 2015 года по делу N А33-22267/2015, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

Исполняющий обязанности прокурора Емельяновского района Красноярского края (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройТехМонтаж" (ИНН 2463086320, ОГРН 1072463003612, далее - общество) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "18" ноября 2015 года по делу N А33-22267/2015 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 500 тысяч рублей.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, сославшись, с учетом доводов, изложенных в дополнительных объяснениях к апелляционной жалобе, на следующее:

- решение суда вынесено без учета показаний свидетеля, о вызове и допросе которого заявляло общество,

- сотрудники прокуратуры не обладают специальными познаниями в строительной отрасли, в связи с чем, не могут реально дать характеристику именно тем работам, которые проводились на объекте во время составления акта,

- в мотивировочной части обжалуемого решения не установлена дата, когда общество узнало об отмене разрешения на строительство, о факте отмены разрешения на строительство общество узнало в момент проведения прокурорской проверки;

- в материалах дела имеется противоречивая информация о дате проведения проверки (08.09.2015 или 09.09.2015), т.е. возможно, что в момент, когда проводилась проверка, уже было выдано новое разрешение на строительство; при этом генеральный директор общества в момент проведения проверки на объекте не присутствовал, в отношении обстоятельств дела дал объяснения только 10.09.2015;

- у общества отсутствовала возможность для соблюдения соответствующих правил и норм и принятия всех зависящих от общества мер по их соблюдению, т.к. общество об отмене разрешения на строительство узнало в момент прокурорской проверки, новое разрешение было выдано практически сразу после отмены предыдущего,

- исходя из конкретных обстоятельств дела (с августа 2015 года общество осуществляло строительство объекта на основании разрешений на строительство, законность которых периодически оспаривалась прокуратурой по формальным основаниям; на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении уже было получено новое разрешение на строительство, на основании которого были завершены строительные работы и объект сдан в эксплуатацию), вменяемое обществу нарушение является малозначительным,

В судебном заседании представитель общества заявил устное ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля, сославшись на то, что ходатайство о вызове свидетеля заявлялось в суде первой инстанции, однако необоснованно было отклонено судом. Представитель общества пояснил, что при проведении проверки присутствовал Христолюбов В.Г., который может дать пояснения по характеру проводимых на объекте строительных работ и иным обстоятельствам дела.

Представитель прокуратуры возразил в отношении удовлетворения данного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу части 3 указанной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе и привлечение нового лица в качестве свидетеля, суд также определяет, была ли возможность вызова свидетеля в суд первой инстанции (пункт 26 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009).

Учитывая, что:

- при рассмотрении дела в суде первой инстанции общество заявляло ходатайство о вызове свидетеля - работника общества Гринберга Виктора Викторовича, сославшись на то, что указанное лицо может дать пояснения по характеру проводимых на объекте строительных работ,

- суд первой инстанции отклонил данное ходатайство, указав на наличие акта проверки от 08.09.2015, а также на то, что данное лицо является заинтересованным и отсутствуют доказательства присутствия указанного лица при проведении проверки,

- заинтересованность лица не свидетельствует о том, что такое лицо не может быть свидетелем по делу, учитывая, что свидетель предупреждается судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), и за отказ от дачи показаний по статье 308 УК РФ,

- такие обстоятельства, как наличие акта проверки, отсутствие доказательств присутствия указанного лица при проведении проверки сами по себе достаточным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля не являются,

- Христолюбов В.Г. также является работником общества, присутствовал при проведении проверки, что отражено в акте проверки,

- ходатайство общества о вызове свидетеля, заявленное в суде апелляционной инстанции мотивировано аналогичными доводами, что и ходатайство, заявленное в суде первой инстанции, - суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленного ходатайства, о чем объявлено протокольное определение.

Свидетелю Христолюбову Виктору Геннадьевичу разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации о праве не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников и он был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), и за отказ от дачи показаний по статье 308 УК РФ, о чем у Христолюбова В.Г. отобрана подписка 24.02.2015.

Суд апелляционной инстанции заслушал показания свидетеля, который пояснил следующее:

- по состоянию на сентябрь 2015 года и до настоящего времени Христолюбов В.Г. работает в обществе "СтройТехМонтаж" в должности главного инженера,

- при проведении прокуратурой проверки на объекта ООО "СтройТехМонтаж" в сентябре 2015 года ("Детский сад на 190 мест в п.Солонцы") присутствовал лично,

- проверка проводилась в начале сентября 2015 года, точную дату проведения проверки - не помнит,

- когда руководитель общества узнал об отмене разрешения на строительство объекта "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы", выданного ООО "СтройТехМонтаж" 17.08.2015, не знает; в день проверки, утром, директор позвонил на объект и уведомил о необходимости приостановления строительных работ на объекте в связи с отменой разрешения на строительство, т.е. на объекте об отмене разрешения на строительство узнали в день проведения проверки,

- на объекте на момент проверки проводились работы по консервации, проверка проводилась ближе к обеду,

- Христолюбов В.Г. лично документа об отмене разрешения на строительство объекта "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы", выданного ООО "СтройТехМонтаж" 17.08.2015, не видел, об отмене указанного разрешения узнал из телефонного разговора с директором общества, состоявшегося утром в день проведения проверки,

- консервация объекта в случае приостановления строительных работ предусмотрена действующим законодательством и необходима в целях безопасности; продолжительность работ по консервации зависит от того, на какой срок приостанавливаются строительные работы, какой-либо определенный срок на проведение данных работ законом не установлен,

- для осуществления проводимых обществом на объекте работ по консервации подготовка проектной документации не требуется,

- разрешение на строительство, выданное 09.09.2015, впоследствии не было отменено, строительные работы осуществлялись в дальнейшем на основании указанного разрешения,

- штукатурные работы, работы по каменной кладке второго этажа здания детского сада на момент проведения проверки обществом не проводились,

- с актом проверки Христолюбов В.Г. ознакомлен не был.

Представитель прокурора Емельяновского района Красноярского края заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела копии разрешения на строительства от 01.10.2015, копии первого листа положительного заключения государственной экспертизы. Пояснил, что данные документы предоставляются в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы о малозначительности правонарушения и отсутствии в действиях общества вины в его совершении.

Представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, не возразил относительно удовлетворения заявленного ходатайства. Заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии приказа от 03.12.2015 N 295-ГСНЗ, копии заключения от 03.12.2015 N 1, копии постановления от 29.09.2015 N793-сп/2015, копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 03.12.2015 N24-307-391-2015. Пояснил, что данные документы предоставляются в обоснование возражений на возражения прокурора на доводы апелляционной жалобы о малозначительности правонарушения и отсутствии в действиях общества вины в его совершении.

Представитель прокурора Емельяновского района Красноярского края не возразил относительно удовлетворения ходатайства лица, привлекаемого к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении ходатайства прокурора о приобщении к материалам дела копии разрешения на строительства от 01.10.2015, копии первого листа положительного заключения государственной экспертизы, как представленных в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы; и об отклонении ходатайства общества о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копии приказа от 03.12.2015 N 295-ГСНЗ, копии заключения от 03.12.2015 N 1, копии постановления от 29.09.2015 N793-сп/2015, копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 29.10.2015 N24-307-391-2015), поскольку приказ, заключение, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию датированы после принятия оспариваемого решения, указанные документы на момент вынесения обжалуемого решения отсутствовали, а невозможность представления суду первой инстанции постановления от 29.09.2015 представителем заявителя не обоснована.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель прокуратуры Емельяновского района Красноярского края изложил возражения на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройТехМонтаж" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1072463003612.

Прокуратурой Емельяновского района Красноярского края 08.09.2015 проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства обществом с ограниченной ответственностью "СтройТехМонтаж", в ходе которой установлено следующее.

16.06.2015 администрацией Солонцовского сельсовета ООО "СтройТехМонтаж" выдано разрешение N 24-307-615-2015 на строительство объекта капитального строительства - "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы".

11.08.2015 прокурором Емельяновского района Красноярского края вынесено представление об отмене разрешения на строительство N 24-307-615-2015, выданного ООО "СтройТехМонтаж", поскольку обществом не были представлены необходимые для выдачи разрешения на строительство документы - проектная документация и положительное заключение экспертизы проектной документации. Кроме того, разрешение на строительство в нарушение ч. 4 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ подписано неуполномоченным лицом - ведущим специалистом по вопросам архитектуры и градостроительства администрации Солонцовского сельсовета Шенком К.И.

14.08.2015 и.о. главы администрации Солонцовского сельсовета вынесено постановление N 836 об отмене разрешения на строительство N 24-307-615-2015 объекта капитального строительства "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы".

17.08.2015 главой администрации Солонцовского сельсовета Лубковым В.В. ООО "СтройТехМонтаж" выдано разрешение на строительство объекта капитального строительства "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы" на земельном участке с кадастровым номером 24:11:0090104:1794, расположенном по адресу: Емельяновский район, п. Солонцы, ул. Новостроек, 6 "а" из категории земель населенных пунктов с видом разрешенного использования: образование и просвещение, предоставленном ООО "СтройТехМонтаж" в аренду по результатам открытого аукциона от 27.05.2015.

01.09.2015 прокуратурой района в адрес главы администрации Солонцовского сельсовета вынесено представление об отмене выданного 17.08.2015 разрешения на строительство объекта "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы".

03.09.2015 постановлением и.о. главы администрации Солонцовского сельсовета N 932 разрешение на строительство объекта "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы", выданное ООО "СтройТехМонтаж" 17.08.2015, отменено, о чем общество уведомлено 07.09.2015.

Вместе с тем, при проведении прокуратурой 08.09.2015 проверки соблюдения требований градостроительного законодательства ООО "СтройТехМонтаж" установлено, что на строительном объекте ведутся строительные работы, в том числе работы по каменной кладке второго этажа здания детского сада, штукатурные работы первого этажа детского сада, погрузочные работы строительным краном, слив бетона из автобетоносмесителя.

В связи с выявлением нарушений требований градостроительного законодательства, 23.09.2015 и.о. прокурора Емельяновского района вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (строительство объекта капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

На основании части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", части 1 статьи 28.4, статьи 25.11 КоАП дело об административном правонарушении возбуждено прокурором в пределах установленных полномочий.

Проверив процедуру вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении апелляционный, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что прокурором указанная процедура соблюдена в силу следующего.

Основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении явились результаты проверки, зафиксированные в акте проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации, составленном старшим помощником прокурора 08.09.2015 (л.д. 54).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции общество заявляло довод о процессуальных нарушениях, допущенных прокурором при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, со ссылкой на невозможность установления времени (даты) проведения проверки.

В апелляционной жалобе общество сослалось также на то, что в материалах дела имеется противоречивая информация о дате проведения проверки (08.09.2015 или 09.09.2015), т.е., возможно, что в момент, когда проводилась проверка, уже было выдано новое разрешение на строительство; при этом генеральный директор общества в момент проведения проверки на объекте не присутствовал, в отношении обстоятельств дела дал объяснения только 10.09.2015.

Судом апелляционной инстанции отклоняются указанные выше доводы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, акт проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации, составленный старшим помощником прокурора, датирован 08.09.2015. В акте проверки указано, что проверка проведена 08.09.2015, в присутствии представителя общества "СтройТехМонтаж" главного инженера Христолюбова В.Г., который подписал указанный акт без замечаний в части указания даты проведения проверки.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.09.2015 на странице 3 постановления (первый абзац снизу) отражено, что проверка проведена прокуратурой района 09.09.2015, однако на странице 5 постановления, в графе "Время совершения административного правонарушения" (третий абзац снизу) указано: 08.09.2015.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства (в том числе акт от 08.09.2015, постановление от 23.09.2015), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт проведения проверки общества 08.09.2015, а на странице 3 постановления (первый абзац снизу) при указании даты проведения проверки при изготовлении постановления была допущена техническая ошибкой (вместо даты 08.09.2015 указана дата 09.09.2015).

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности, при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При этом, существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что неверное указание прокурором на одном из листов постановления о возбуждении дела об административном правонарушении даты проведения проверки (09.09.2015 вместо 08.09.2015) не является существенным нарушением, не позволяющим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Проверка проведена 08.09.2015, что подтверждается актом проверки от 08.09.2015. Кроме того, на листе 5 постановления о возбуждения дела об административном правонарушении так же указано, что "временем совершения административного правонарушения" является 08.09.2015.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указание на 3 листе постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении даты проведения проверки 09.09.2015, является технической ошибкой, а не существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении.

Факт отсутствия директора общества при проведении проверки и получения от директора объяснений только 10.09.2015 не свидетельствует о наличии процессуальных нарушений со стороны прокуратуры при проведении проверки общества.

Проверка деятельности общества проводилась заявителем в рамках прокурорского надзора соответствии с требованиями Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации". В силу части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении прокурорского надзора.

Таким образом, процессуальных нарушений, связанных с проведением проверки (прокурорского надзора) в отношении ООО СтройТехМонтаж" судом апелляционной инстанции не установлено; обществом доказательства, свидетельствующие об обратном, не представлены.

Установленные КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истекли.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, заключается в осуществлении строительных работ на объектах капитального строительства без разрешения на строительство.

В соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено; под застройщиком - юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке, в том числе строительство, объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно части 6 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Согласно материалам дела, проверкой установлено, что 08.09.2015 на строительном объекте "Детский сад на 190 мет в п. Солонцы" ведутся строительные работы, в том числе работы по каменной кладке второго этажа здания детского сада, штукатурные работы первого этажа детского сада, погрузочные работы строительным краном, слив бетона из автобетоносмесителя.

Вместе с тем, 03.09.2015 постановлением и.о. главы администрации Солонцовского сельсовета N 932 разрешение на строительство объекта "Детский сад на 190 мест в п.Солонцы", выданное ООО "СтройТехМонтаж" 17.08.2015, отменено, поскольку оно не соответствовало требованиям части 7 статьи 51, части 1 статьи 49, части 11 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ.

Следовательно, в момент проведения проверки - 08.09.2015, строительные работы на объекте "Детский сад на 190 мет в п. Солонцы" осуществлялись ООО "СтройТехМонтаж" в отсутствие соответствующего разрешения на строительство, предусмотренного статьей 51 Градостроительного кодекса РФ.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для привлечения его к административной ответственности имеются.

Довод общества о том, что в мотивировочной части обжалуемого решения не установлена дата, когда общество узнало об отмене разрешения на строительство, отклоняете судом апелляционной инстанции как не влияющий на законность выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении.

Довод общества о том, что о факте отмены разрешения на строительство общество узнало в момент проведения прокурорской проверки, в связи с чем, у общества отсутствовала возможность для соблюдения соответствующих правил и норм и принятия всех зависящих от общества мер по их соблюдению, опровергается представленными в материалы дела документами (приказом N 16 от 07.09.2015 "О консервации строительного объекта_", постановлением N932 от 03.09.2015 "Об отмене ранее выданного разрешения на строительство", на котором имеется входящая отметка "Вх.N51 от 07.09.2015 офис-менеджер Серебренникова Б.В.", графиком (перечнем) консервации строительного объекта от 07.09.2015 года, объяснениями директора общества от 10.09.2015), из содержания которых следует, что об отмене разрешения на строительство общество узнало 07.09.2015.

Доводы общества о том, что на постановлении N 932 от 03.09.2015, на котором имеется входящая отметка "Вх. N 51 от 07.09.2015 офис-менеджер Серебренникова Б.В.", отсутствует входящий штамп общества; прокуратурой не представлены доказательства того, по какому адресу было доставлено постановление, обладает ли указанное лицо полномочиями на получение корреспонденции, адресованной обществу, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные, и не опровергающие установленный приведенными выше иными доказательствами в совокупности факт уведомления общества об отмене разрешения на строительство 07.09.2015.

Кроме того, как следует из материалов дела, уведомление о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении было также вручено указанному лицу - офис-менеджеру Серебренниковой Б.В., что обеспечило явку законного представителя общества в указанные в уведомлении место и время для участия в составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Более того, из содержания возражений на заявление о привлечении к административной ответственности, представленных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, следует, что постановление N 932 от 03.09.2015 "Об отмене ранее выданного разрешения на строительство" было получено обществом 07.09.2015.

Довод общества, в том числе, со ссылкой на показания свидетеля Христолюбова В.Г., о том, что на самом объекте в любом случае об отмене разрешения на строительство узнали в день проведения проверки, не имеет правового значения, при установленном факт уведомления законного представителя общества о данном обстоятельстве 07.09.2015.

Доводы общества об отсутствии в действиях юридического лица состава вменяемого правонарушения в связи с проведением 08.09.2015 работ по консервации объекта, но не строительных работ, правомерно отклонены судом первой инстанции, как несостоятельные, на основании следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 52 градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

В соответствии с пунктом 2 Правил проведения консервации объекта капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 N 802, решение о консервации объекта принимается в случае прекращения его строительства (реконструкции) или в случае необходимости приостановления строительства (реконструкции) объекта на срок более 6 месяцев с перспективой его возобновления в будущем.

Консервация объекта застройщиком может быть осуществлена только на основании технической документации, разрабатываемой проектной организацией.

Документы, свидетельствующие о проведении лицом, осуществляющим строительство, консервации спорного объекта в соответствии с Правилами проведения консервации объекта капитального строительства, не представлены.

Доводы общества, со ссылкой, в том числе на показания свидетеля Христолюбова В.Г., о том, что продолжительность работ по консервации зависит от того, на какой срок приостанавливаются строительные работы, какой-либо определенный срок на проведение данных работ законом не установлен; для осуществления проводимых обществом на объекте работ по консервации подготовка проектной документации не требуется, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку действующее законодательство не содержит каких-либо исключений по порядку проведения работ по консервации объекта капитального строительства в зависимости от вида работ и сроков приостановления работ на объекте капитального строительства.

Представленные обществом в подтверждение осуществления не строительства, а консервации объекта приказ N 16 от 07.09.2015 "О консервации строительного объекта_", акт о приостановлении строительства от 09.09.2015 года, график (перечень) консервации строительного объекта от 07.09.2015 года сами по себе не исключают фактического осуществления строительства объекта 08.09.2015 года и не свидетельствуют, безусловно, о том, что на момент проведения проверки (08.09.2015) на объекте проводились работы по консервации объекта, а не строительные работы.

Более того, как верно отметил суд первой инстанции, новое разрешение на строительство N 24-307-689-2015 было выдано обществу 09.09.2015 года, что свидетельствует об отсутствии необходимости осуществлять срочные мероприятия по консервации объекта.

Кроме того, объяснениями директора общества Енджиевского З.Л. от 10.09.2015 подтверждается, что "строительные работы не были приостановлены в связи с сокращенными сроками строительства, необходимостью сдачи объекта в 2015 году, для выполнения "майских" указов Президента РФ для обеспечения социальной поддержки населения. На момент проведения проверки на строительной площадке велись работы по погрузке кирпича на 2 этаж здания детского сада, кирпичная кладка второго этажа, зачеканка межплитных швов, на строительной площадке работал автокран, автобетоносмеситель, фронтальный автопогрузчик".

Ссылка общества на объяснения директора общества от 23.09.2015, в которых указано, что "_при опросе меня 10.09.2015 я дал пояснения, что на строительной площадке производились работы по консервации объекта. После дачи объяснений мне было предложено не оформлять вменяемое правонарушение на юридическое лицо и оформить на должностное лицо, если я признаю свое правонарушение. Так как сумма штрафа в этой ситуации меньше я не стал доказывать свою невиновность, согласился с указанным правонарушением. _ От ранее данных объяснений я отказываюсь, так как они были даны под давлением, своей вины не признаю. По факту погрузки кирпича на второй этаж могу пояснить, что возможно это были работы по заполнению межплитных швов кирпичом, кирпичная кладка не проводилась, фронтальный автопогрузчик производил засыпку пазух во избежание попадания атмосферных осадков, автокран подавал раствор для зачеканки швов, автобетоносмеситель привез готовый раствор", отклоняется судом апелляционной инстанции.

Объяснения директора от 23.09.2015 оцениваются судом апелляционной инстанции критически, поскольку противоречат объяснениям от 10.09.2015, полученным непосредственно после выявления факта строительства объекта без разрешения - 10.09.2015 года, и, учитывая, что факт оказания давления на руководителя общества не подтвержден какими-либо доказательствами.

С учетом изложенного выше, суд также критически оценивает показания свидетеля, являющегося работником общества о том, что на объекте на момент проверки проводились работы по консервации.

Виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, определены в приказе Министерства регионального развития России от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

Работы, отраженные в акте проверки от 08.09.2015 года являются работами по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, в связи с чем, осуществление данного вида работ в отсутствие разрешения на строительство является нарушением требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Факт осуществления на объекте "Детский сад на 190 мест в п. Солонцы" строительных работ, а не работ по консервации подтверждается актом проверки от 08.09.2015.

В связи с изложенным выше отклоняется и довод общества о том, что сотрудники прокуратуры не обладают специальными познаниями в строительной отрасли, в связи с чем, не могут реально дать характеристику именно тем работам, которые проводились на объекте во время составления акта.

Статья 1.5 КоАП РФ устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

По смыслу частей 2, 3 статьи 2.1 КоАП РФ, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица (индивидуального предпринимателя), при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, по причинам, не зависящим от юридического лица (индивидуального предпринимателя).

Общество не представило суду пояснения и доказательства, подтверждающие своевременное принятие необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства.

Кроме того, как следует из материалов дела, основанием для вынесения в адрес администрации Солонцовского сельсовета представлений об отмене разрешений на строительство, выдаваемых обществу, послужило нарушение правил получения (выдачи) разрешения на строительство, а именно: разрешение на строительство дважды выдавалось обществу в отсутствие документов, предоставление которых является обязательным условием получения разрешения на строительство, - проектной документации и положительного заключения экспертизы проектной документации.

Согласно приобщенной к материалам дела судом апелляционной инстанции копии первого листа положительного заключения государственной экспертизы, положительное заключение руководителем краевого государственного автономного учреждения "Красноярская краевая государственная экспертиза" было утверждено только 29.09.2015.

Таким образом, до указанной даты строительство объекта осуществлялось обществом в отсутствие документа, предоставление которого является обязательным условием выдачи разрешения на строительство, о чем общество, как профессиональный участник соответствующих правоотношений, не могло не знать.

В связи с изложенным, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия (бездействие) ответчика образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, основания для привлечения его к административной ответственности имеются.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что исходя из конкретных обстоятельств дела (с августа 2015 года общество осуществляло строительство объекта на основании разрешений на строительство, законность которых периодически оспаривалась прокуратурой по формальным основаниям; на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении уже было получено новое разрешение на строительство, которое впоследствии не было отменено, на основании которого осуществлялись строительные работы на объекте в дальнейшем), вменяемое обществу нарушение является малозначительным, на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных отношений.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере соблюдения правил, предусмотренных градостроительным законодательством.

Общество не представило доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, характера совершенного правонарушения, создающего угрозу жизни и здоровью граждан, особой социальной значимости правоотношений, регулируемых градостроительным законодательством, при отсутствии исключительных обстоятельств, основания для квалификации совершенного обществом административного правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют.

Указанные обществом обстоятельства (с августа 2015 года общество осуществляло строительство объекта на основании разрешений на строительство, законность которых периодически оспаривалась прокуратурой по формальным основаниям; на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении уже было получено новое разрешение на строительство, которое впоследствии не было отменено, на основании которого осуществлялись строительные работы на объекте в дальнейшем) не свидетельствую о малозначительности вменяемого правонарушения.

Как указывалось выше, материалами дела подтверждается осуществление обществом строительства объекта капитального строительства в отсутствие документов, предоставление которых является обязательным условием выдачи разрешения на строительство, о чем общество, как профессиональный участник соответствующих правоотношений, не могло не знать.

Тот факт, что на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении уже было получено новое разрешение на строительство от 09.09.2015, которое впоследствии не было отменено, на основании которого осуществлялись строительные работы на объекте в дальнейшем и объект был сдан в эксплуатацию, подтверждается материалами дела, в том числе представленной прокурором копией разрешения на строительства от 01.10.2015 (из содержания которой следует, что в разрешение от 09.09.2015 были внесены 01.10.2015 изменения в проектные характеристики).

Вместе с тем, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует, по мнению суда апелляционной инстанции, о малозначительности вменяемого обществу правонарушения.

Довод представителя общества о несущественности допущенных при получении разрешения на строительство нарушениях, а, следовательно, о несущественности совершенного обществом правонарушения, что, по мнению общества, подтверждается фактом выдачи нового разрешения на строительство менее чем через неделю с момента отмены ранее выданного разрешения, является несостоятельным.

Состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным, поскольку строительство без разрешения зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, образует объективную сторону указанного состава административного правонарушения независимо от наступивших последствий. При этом названная норма направлена на защиту общественных отношений в сфере безопасности строительства. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Поскольку в данном случае такая угроза присутствует, правонарушение не может быть признано малозначительным.

Кроме того, как следует из материалов дела, документы, необходимые в силу требований действующего законодательства для получения разрешения на строительство, были оформлены обществом только к моменту выдачи нового разрешения на строительство 09.09.2015 (с учетом изменений, внесенных 01.10.2015), при том, что первоначально разрешение на строительство было выдано обществу, и последнее приступило к строительству указанного выше объекта 16.06.2015, т.е. на устранение нарушений, допущенных при получении первоначального разрешения на строительство, потребовалось более около трех месяцев.

Следовательно, получение обществом разрешения на строительство на следующий день после проведения проверки и менее чем через неделю после отмены ранее выданного разрешения, а также его наличие на момент составления прокурором в отношении общества постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, о малозначительности деяния не свидетельствуют.

При таких обстоятельствах не имеется оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения заявителя от ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1. КоАП РФ, при назначении административного наказания должны учитываться смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

Доказательств, подтверждающих наличие предусмотренных статьями 2.9, 4.3. КоАП РФ исключающих или отягчающих ответственность обстоятельств, лицами, участвующими в деле, не представлено, об их наличии не заявлено.

Доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для снижения размера административного штрафа ниже низшего предела, в материалах дела отсутствуют, судом апелляционной инстанции указанные обстоятельства не установлены.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что правовые основания для снижения размера административного штрафа ниже низшего предела отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о том, что соответствующим совершенному правонарушению, является административное наказание в виде штрафа в минимальном предусмотренном нормой законодательства размере 500 000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" ноября 2015 года по делу N А33-22267/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова