Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 13АП-28548/15

г. Санкт-Петербург

25 февраля 2016 г.

Дело N А56-51962/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трощенковой Д.С.

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Шапошников А.Ю. - по доверенности от 24.11.2015;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-28548/2015) ИП Голицына М. А. на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.10.2015 по делу N А56-51962/2015 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению ИП Голицына М. А. (ОГРНИП 313784721200049)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

3-е лицо: Большакова Е.Ю.

о признании недействительным решения

установил:

Индивидуальный предприниматель Голицын Максим Андреевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление, УФАС) от 18.06.2015 по делу N 198-02-70-Р/15 о признании в действиях предпринимателя нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Решением суда от 01.10.2015 заявление предпринимателя оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение от 01.10.2015 отменить и принять по делу новый судебный акт о признании решения УФАС недействительным. По мнению подателя жалобы, решение УФАС является незаконным, поскольку Управлением не доказан факт отправки смс-сообщения, содержащего спорную рекламу, именно предпринимателем, а также на то, что решение от 18.06.2015 по делу N 198-02-70-Р/15 вынесено за пределами трехмесячного срока, установленного пунктом 2.24 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12.

В судебном заседании представитель Управления позицию заявителя не признал по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, согласно которому УФАС считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы предпринимателя несостоятельными.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии с частями 3, 5 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании жалобы Большаковой Е.Ю. от 12.01.2015 вх.N 70 Управлением в отношении предпринимателя возбуждено производство по делу N 198-02-70-Р/15, в ходе рассмотрения которого установлено следующее.

01.12.2013 между ООО "Рольф эстейт Санкт-Петербург" (Заказчик) и предпринимателем (Исполнитель) был заключен договор возмездного оказания услуг N 06.СМ_13 (далее - договор), по условиям которого Исполнитель по заданию Заказчика обязался оказать Заказчику комплекс услуг по продвижению торговых марок и товаров Заказчика на потребительском рынке с целью распространения среди потребителей информации о товарах Заказчика, создания их благоприятного имиджа у потребителей, увеличения их потребительской узнаваемости, а Заказчик принять и оплатить данные услуги в соответствии с условиями договора (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2014 исполнитель оказывает Заказчику услуги, согласованные в Приложении к настоящему договору, список (базу) телефонов рассылки предоставляет Исполнитель и несет ответственность за законность действий по отправке/рассылки информации указанной пункте 1.1 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.8 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2014 Исполнитель гарантирует получение согласия абонента на рассылку ему смс-сообщений, в случае возникновения споров с абонентами по вопросу наличия (или) отсутствия такого согласия, Исполнитель обязуется урегулировать данный спор самостоятельно и за свой счет, исполнитель несет ответственность за отсутствие такого согласия в соответствии с действующим законодательством.

Согласно акту от 18.08.2014 N 119 во исполнение принятых на себя обязательств по договору предприниматель в соответствии с разделом 3 Приложения N 2 от 01.08.2014 к договору осуществил рассылку смс-сообщений следующего содержания: "В честь нашего Дня рождения в августе до 1 000000 руб. подарков при покупке нового Jaguar или LandRover! + 79119307651 Ваш РОЛЬФ" в адрес 864 000 абонентов, в том числе в адрес гражданки Большаковой Е.Ю. в отсутствие её согласия.

Установив указанные обстоятельства, по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 198-02-70-Р/15 Управление вынесло решение от 18.06.2015, согласно которому в действиях предпринимателя признано нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы.

Считая решение УФАС незаконным, предприниматель оспорил его в арбитражном суде.

Придя к выводу о соответствии решения Управления действующему законодательству, суд первой инстанции оставил требования заявителя без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для её удовлетворения и отмены принятого по делу решения на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Таким образом, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как верно отмечено судом первой инстанции, термин "реклама", использованный в части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Следовательно, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

Таким образом, поскольку рассматриваемое в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространенное предпринимателем, было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим автомобилям), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом N 38-ФЗ оно является ничем иным как рекламой.

В свою очередь, как указано выше, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие абонента на получение рекламы, выражается любым способом, однако, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Факт отправки спорной рекламы в адрес гражданки Большаковой Е.Ю. в отсутствие её согласия, установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

При этом, факт отправки спорной рекламы в адрес гражданки Большаковой Е.Ю. именно предпринимателем был признан последним в представленном Управлению в ходе рассмотрения антимонопольного дела письме N 5 (л.д. 88 тома 1), направленном гражданке в ответ на жалобу о ненадлежащей рекламе, а потому доводы подателя жалобы о недоказанности Управлением указанных обстоятельств отклоняются апелляционной коллегией как несостоятельные и противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

На основании изложенного, поскольку предпринимателем вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено в материалы дела доказательств наличия согласия физического лица - абонента на получение указанной рекламы, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что соответствующие действия предпринимателя нарушают требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, а спорная реклама является ненадлежащей, в связи с чем у Управления - уполномоченного органа имелись основания для вынесения оспариваемого решения, которое в свою очередь соответствует действующему законодательству, и, следовательно, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Довод Общества о незаконности решение УФАС со ссылкой на то, что оно вынесено за пределами трехмесячного срока (срок истек 10.06.2015), установленного пунктом 2.24 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, также отклоняется апелляционной коллегией как несостоятельный, поскольку в силу пунктов 4.9, 4.10, 4.11 означенного регламента указанные обстоятельства являются поводом к рассмотрению вопроса о привлечении ответственных должностных лиц Управления к дисциплинарной и иной установленной действующим законодательством ответственности, а не основанием для признания соответствующего решения незаконным.

Более того, названное процессуальное нарушение со стороны Управления не является существенным, поскольку не повлияло на всестороннее, полное и объективное рассмотрение антимонопольного дела.

С учетом вышеприведенного, доводы апелляционной жалобы предпринимателя не содержат фактов, которые опровергали бы выводы суда первой инстанции, изложенные в решении от 01.10.2015, имели бы юридическое значение и влияли на его законность и обоснованность. Судом установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, а также правильно применены нормы материального и процессуального права, обстоятельства, определенные статьей 270 АПК РФ в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены, а потому решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области следует оставить без изменения, а жалобу заявителя- без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы и в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.10.2015 по делу N А56-51962/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИП Голицына М. А. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О. И. Есипова

Судьи

Г. В. Борисова И. Б. Лопато