Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 14АП-10585/15 (ключевые темы: рыночная стоимость - необоснованная налоговая выгода - лекарственные средства - взаимозависимые лица - судебная экспертиза)

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 14АП-10585/15

г. Вологда

25 февраля 2016 г.

Дело N А44-7021/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2016 года.

В полном объёме постановление изготовлено 25 февраля 2016 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Фомина В.Е. по доверенности от 19.08.2015, от ответчика Лушина А.Н. по доверенности от 10.02.2015 N 6-05/1, Романовой С.А. по доверенности от 18.01.2016 N 06-05/1, Гракович И.Е. по доверенности от 15.10.2015 N 17-12/000958,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 03 ноября 2015 года по делу N А44-7021/2015 (судья Куропова Л.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Панацея-Н" (ОГРН 1025300795453, ИНН 5321058805; место нахождения: 173025, Великий Новгород, улица Кочетова, дом 10; далее - ООО "Панацея-Н", общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области (ОГРН 1045300659997, ИНН 5321033092; место нахождения: 173003, Великий Новгород, улица Большая Санкт-Петербургская, дом 62; далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС N 9) о признании недействительным решения от 30.06.2015 N 16-16/34.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена автономная некоммерческая организация "Новгородский центр судебных экспертиз" (ОГРН 1145300000031, ИНН 5321801530; место нахождения: Великий Новгород, улица Свободы, дом 27/1; далее - АНО "Новгородский центр судебных экспертиз").

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 03 ноября 2015 года по делу N А44-7021/2015 заявленные требования удовлетворены.

МИФНС N 9 с судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ООО "Панацея-Н" в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

АНО "Новгородский центр судебных экспертиз" в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на то, что заключении эксперта от 14.03.2015 N 44-СТО соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), в связи с этим является допустимым доказательством.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 налоговым органом составлен акт проверки от 13.05.2015 N 16-16/34 (том 1, листы 44-132), а также с учетом возражений налогоплательщика принято решение от 30.06.2015 N 16-16/34 (том 2, листы 1-114).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль и НДС в виде штрафа общей сумме 1 308 104 руб.

Кроме того, ООО "Панацея-Н" доначислено к уплате 3 351 449 руб. налога на прибыль, 3 297 889 руб. НДС и 1 560 869 руб. 01 коп. пеней за несвоевременную уплату указанных налогов, а также предложено уменьшить убыток по налогу на прибыль за 2013 год в размере 2 699 915 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области решение налогового органа от 30.06.2015 N 16-16/34 оставлено без изменения (том 1, листы 31-42).

Не согласившись с решением инспекции от 30.06.2015 N 16-16/34, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правомерно исходил из следующего.

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что общество получило необоснованную налоговую выгоду вследствие занижения выручки от реализации лекарственных средств взаимозависимым лицам в сумме 2 699 915 руб. 39 коп. по договору поставки от 01.03.2013, заключенным ООО "Панацея-Н" с ООО "Панацея-1" и по договору поставки от 01.02.2013, заключенному с "Панацея-2", что привело к неуплате НДС за 2013 год в сумме 281 585 руб. (пункты 1.1 и 2.1 оспариваемого обществом решения налогового органа от 30.06.2015 N 16-16/34).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что обществом по названным выше договорам с ООО "Панацея-1" и ООО "Панацея-2" реализованы товары с минимальной оптовой наценкой. По мнению инспекции, ООО "Панацея-1" и ООО "Панацея-2" учреждены с целью выделения деятельности по торговле фармацевтическими и медицинскими товарами из ООО "Панацея-Н".

В период с 01.01.2013 по 01.06.2013 внесены изменения в штатное расписание, а также закрыты аптеки, являющиеся обособленными подразделениями ООО "Панацея-Н".

Признав, что ООО "Панацея-Н", ООО "Панацея-1" и ООО "Панацея-2" являются взаимозависимыми лицами, но сделки не являются контролируемыми, налоговым органом произведен расчет цены сделок в порядке, предусмотренном статьей 105.11 НК РФ с применением затратного метода на основании сопоставления валовой рентабельности затрат ООО "Панацея-Н" и валовой рентабельности затрат пяти фирм, осуществляющих фармацевтическую деятельность на территории Белгородской области (том 2, листы 16-19, 69-72).

В результате установлено, что у проверяемого общества валовая рентабельность составляет - 0,0100;

минимальное рыночное значение валовой рентабельности - 0,0977;

максимальное рыночное значение валовой рентабельности - 0,2625.

Цена сделки с ООО "Панацея-1" - 17 831 279 руб. 55 коп. (соответственно, затраты на сделку - 17 654 732 руб. 35 коп.). Следовательно, при той же себестоимости - 17 654 732 руб. и валовой рентабельности затрат 0,0977 рыночная цена сделки должна быть не ниже 19 379 599 руб. 70 коп. (17 654 732,35 руб. х 1,0977);

Цена сделки с ООО "Панацея-2" - 15 582 103 руб. 91 коп. (соответственно, затраты на сделку - 15 244 328 руб.). При себестоимости - 15 244 328 руб. и валовой рентабельности затрат 0,0977 рыночная цена сделки должна быть не ниже 16 733699 руб. 15 коп. (15 244 328,28 руб. х 1,0977).

В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о том, что доход продавца в целях налогообложения подлежит пересчету, а именно по сделке с ООО "Панацея-1" с 17 831 279 руб. 55 коп. до 19 379 599 руб. 70 коп., по сделке с ООО "Панацея-2" - с 15 582 103 руб. 91 коп. до 16 733 699 руб. 15 коп.

Ссылаясь на положения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53), инспекция отметила, что обществом получена необоснованная налоговая выгода.

Признавая недействительным решения налогового органа в указанной части суд первой инстанции сделал вывод о том, что в рассматриваемом случае налоговый орган не доказал, что он был вправе проверять цену сделки на основании раздела V.1 "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании" НК РФ.

Апелляционная коллегия считает ошибочным данный вывод суда первой инстанции, поскольку взаимозависимость лиц установлена, что не оспаривается и обществом, сделки не являются контролируемыми.

Вместе с тем, данное обстоятельство не привело к принятия неверного решения в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.3 НК РФ в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с настоящим разделом сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

Пунктом 1 статьи 105.6 НК РФ определены источники сведений о ценах, подлежащие использованию налоговыми органами при сопоставлении сделок взаимозависимых лиц и лиц, не являющихся таковыми: сведения о ценах и котировках российских и иностранных бирж; таможенная статистика внешней торговли Российской Федерации, опубликовываемая или представляемая по запросу федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела; сведения о ценах (пределах колебаний цен) и биржевых котировках, содержащиеся в официальных источниках информации уполномоченных органов государственной власти и органов местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации и муниципальными правовыми актами (в частности, в области регулирования ценообразования и статистики), официальных источниках информации иностранных государств или международных организаций либо в иных опубликованных и (или) общедоступных изданиях и информационных системах; данные информационно-ценовых агентств; информация о сделках, совершенных налогоплательщиком.

При этом в силу пункта 4 статьи 105.6 НК РФ при сопоставлении для целей налогообложения условий сделок между взаимозависимыми лицами с условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми, используются исключительно общедоступные источники информации, а также сведения о налогоплательщике.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ при проведении налогового контроля в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами налоговый орган использует следующие методы: 1) метод сопоставимых рыночных цен; 2) метод цены последующей реализации; 3) затратный метод; 4) метод сопоставимой рентабельности; 5) метод распределения прибыли.

Согласно пункту 3 статьи 105.7 НК РФ приоритетным является метод сопоставимых рыночных цен. Применение иных методов допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения.

При этом для применения метода сопоставимых рыночных цен в целях определения соответствия цены, примененной налогоплательщиком в контролируемой сделке, в качестве сопоставляемой сделки возможно использование сделки, совершенной указанным налогоплательщиком с лицами, не являющимися взаимозависимыми с указанным налогоплательщиком, при условии, что такая сделка является сопоставимой с анализируемой сделкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.9 НК РФ метод сопоставимых рыночных цен является методом определения соответствия цены товаров (работ, услуг) в анализируемой сделке рыночной цене на основании сопоставления цены, примененной в анализируемой сделке, с интервалом рыночных цен, определенным в порядке, предусмотренном пунктами 2 - 6 настоящей статьи.

При наличии информации только об одной сопоставимой сделке, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), цена указанной сделки может быть признана одновременно минимальным и максимальным значением интервала рыночных цен только в случае, когда коммерческие и (или) финансовые условия указанной сделки полностью сопоставимы с коммерческими и (или) финансовыми условиями анализируемой сделки (либо с помощью соответствующих корректировок обеспечена полная сопоставимость таких условий), а также при условии, что продавец товаров (работ, услуг) в сопоставимой сделке не занимает доминирующего положения на рынке этих идентичных (при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг). При этом оценка доминирующего положения осуществляется с учетом положений Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" или с учетом положений соответствующего законодательства иностранных государств (пункт 2 статьи 105.9 НК РФ).

В рассматриваемом случае, по мнению апелляционной коллегии, налоговым органом не доказан факт невозможности использования метода сопоставимых рыночных цен и метода цены последующей реализации.

Как было указано ранее, метод сопоставимых рыночных цен используется для определения соответствия цены рыночной цене в порядке, установленном статьей 105.9 НК РФ, при наличии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) хотя бы одной сопоставимой сделки, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), а также при наличии достаточной информации о такой сделке.

В своем решении налоговый орган указывает, что в ходе проверки в деятельности проверяемого налогоплательщика, а также в открытых источниках информации не установлено ни одной сопоставимой сделки для анализа рыночных цен, в результате чего метод сопоставимых рыночных цен не применен.

При этом доказательств тому в нарушение положений статей 65 и 200 АПК РФ не приводится и в материалы дела не предъявлено, какие источники были проанализированы, также не отмечено.

Из пояснений представителя общества следует, что общество реализовало лекарственные средства ООО "Панацея-1" и ООО "Панацея-2" по договорам поставки для дальнейшей реализации в розничной сети. При этом на территории Великого Новгорода оптовой реализацией лекарственных средств занимаются порядка 100 поставщиков. При продаже медикаментов объем жизненно-необходимых и важнейших лекарственных средств составляет большую часть.

При реализации лекарственных средств ООО "Панацея-1" и ООО "Панацея-2" обществом учеты положения Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", постановление Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов", а также постановление Администрации Новгородской области от 25.02.2010 N 77 "О предельных оптовых и предельных розничных надбавках к ценам на лекарственные препараты", устанавливающее максимальный размер надбавки при оптовой торговле.

В связи с этим наценка по договору от 01.03.2013 составила 176 547 руб. 20 коп., по договору от 01.02.2013 - 337 775 руб. 63 коп. (том 7, листы 18-60).

Невозможность применения метода цены последующей реализации обоснован только тем, что анализируемые сделки между ООО "Панацея-Н", ООО "Панацея - 1" и ООО "Панацея - 2" совершены одноразово.

Таким образом, налоговым органом не были исчерпаны все возможности для использования метод сопоставимых рыночных цен и метода цены последующей реализации, в связи с этим применение затратного метода не соответствует положениям пунктов 1 и 3 статьи 105.7 НК РФ.

В пункте 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 указано, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только, если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с данной статьей.

В рассматриваемом случае заявителем представлены доказательства наличия деловой цели при совершении спорных сделок, связанных с прекращением фармацевтической деятельности ООО "Панацея-Н" и необходимостью реализации оставшихся лекарственных средств.

Лекарственные средства, реализованные по спорным сделкам, приобретались ООО "Панацея-Н" по оптовым ценам и также реализованы по цене выше цены приобретения.

Между тем инспекцией не представлено в материалы дела доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды в результате недобросовестного поведения и злоупотребления своими правами, а также свидетельствующих о согласованности действий сторон спорных сделок при предоставлении беспроцентных займов.

Инспекция ссылается на то, что посредством согласованных действий учредителей и руководителей ООО "Панацея-1" и ООО "Панацея-2", применяющих систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), обществом была создана схема уклонения от налогообложения путем дробления бизнеса и заключения с указанными организациями договоров поставки от 01.03.2013 с ООО "Панацея-1" и от 01.02.2013 с ООО "Панацея-2", на основании которых реализованы товары с минимальной оптовой наценкой и фактически произошла передача аптек в собственность указанных взаимозависимых организаций, при этом деятельность аптек не прекращалась, поскольку торговые площади, с находящимся на них оборудованием и инвентарем переданы под организацию фармацевтической деятельности названных обществом по договору аренды недвижимого имущества от 01.03.2013 N 78-12ВН и дополнительному соглашению от 01.05.2013 N 1 к нему, а также по договору аренды недвижимого имущества от 01.02.2013 N 80-12НО и дополнительному соглашению от 01.05.2013 N 1 к нему. Остаток не реализованного товара ООО "Панацея-Н" передан ООО "Панацея-1" и ООО "Панацея-2" без фактического перемещения. Трудовую деятельность фактически осуществляли одни и те же сотрудники, которые фактически продолжили свою трудовую деятельность.

Вместе с тем, указанные доводы налогового органа не позволяют сделать вывод об отсутствии наличия деловой хозяйственной цели общества и о направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды вследствие занижения выручки от реализации за 2013 год.

В связи с изложенным, поскольку налоговым органом не соблюдены положения статей 105.7 и 105.9 НК РФ, не обоснована правомерность применения затратного метода, не доказан факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды, то суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО "Панацея-Н" в указанной части.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией сделан также вывод о том, что с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в виде уменьшения налоговой базы на 16 7575 244 руб. по налогу на прибыль организаций и НДС, ООО "Панацея-Н" участвовало в схеме ухода от налогообложения при реализации нежилого встроенного помещения, общей площадью 443,5 кв.м (кадастровый номер 53:23:8100500:0033:06541:0088), расположенного по адресу: Великий Новгород, ул. Ломоносова, 16/13, конечному покупателю - ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" через ООО "Карусель", что повлекло неуплату 3 351 449 руб. налога на прибыль организаций и 3 297 890 руб. НДС (пункты 1.2 и 2.2 решения от 30.06.2015 N 16-16/34).

В ходе проверки налоговый орган установил и отразил в своем решении, что по договору купли-продажи от 02.12.2011 N 701 ООО "Панацея-Н" приобрело на аукционе у Комитета по управлению муниципальным имуществом недвижимое имущество за 10 912 000 руб., в том числе НДС 664 542 руб. 37 коп. (том 5, листы 18-22).

Советом директоров ООО "Панацея-Н" в составе: Федорова Н.В. (председатель совета директоров, генеральный директор учредителя ООО "Панацея-Н" - ООО "Холдинг машиностроительных заводов"), Федорова В.М. (учредитель с долей 66,34 % ООО "Холдинг машиностроительных заводов") и Федотова А.А. (генеральный директор ООО "Панацея-Н") 06.08.2012 принято решение о продаже данного недвижимого имущества, что подтверждается протоколом заседания совета директоров от 06.08.2012 N 38 и протоколом допроса свидетеля Федотова А.А. от 03.09.2014 (том 5, лист 80).

ООО "Панацея-Н" (продавец) и ООО "Карусель" (покупатель), в лице генерального директора Артюхина А.В., заключен 07.08.2012 договор купли-продажи нежилого помещения за 11 000 000 руб., в том числе НДС. Оплата произведена безналичным путем по платежному поручению от 28.08.2012 N 1 (том 5, листы 83-88).

ООО "Карусель" (продавец) 31.08.2012 реализует указанное выше нежилое помещение ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" (покупатель) по договору купли-продажи N 2761 за 26 000 000 руб. без НДС (том 5, листы 89-95).

В обоснование вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды инспекция ссылается на то, что ООО "Карусель" не имеет собственного и арендованного имущества, собственных денежных средств, штатной численности. За 2012 год им представлена налоговая декларация по ЕНВД с нулевыми показателями. В период с 2008 года по июнь 2012 года ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" в соответствии с договором от 16.07.2008 N 659 арендовало у ООО "Панацея-Н" нежилое помещение по адресу: г. В.Новгород, ул. Ломоносова, 9, в связи с этим ООО "Панацея-Н" имело возможность заключить договор минуя ООО "Карусель" напрямую ЗАО "ИКС 5 Недвижимость".

На дату заключения сделки (07.08.2012) ООО "Панацея-Н" (продавец) с ООО "Карусель" (покупатель), Артюхин А.В. согласно Единому государственному реестру юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), не являлся генеральным директором ООО "Карусель", так как вступил в должность с 13.08.2012. На момент заключения спорной сделки генеральным директором являлся Коваль С.Н., который в ходе допроса (протокол допроса свидетеля от 24.12.2014 N 98) отрицал какое либо участие в данной сделке.

В ходе допроса Артюхин А.В. пояснил, что оформить его генеральным директором ООО "Карусель" предложил за вознаграждение Федоров Н.В. (председатель совета директоров ООО "Панацея-Н"), для этого он свел его с Даскал А.Н. Участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Карусель" он не принимал, подписывал бумаги, которые ему приносила Даскал А.Н. (протокол допроса свидетеля от 15.07.2014 N 1998). Также Артюхин А.В подтвердил выдачу доверенности на право подписания всех финансовых документов и снятия денежных средств с расчетного счета ООО "Карусель" Даскал А.Н.

В проверяемом периоде Даскал А.Н. также оказывала юридические услуги ООО "Панацея-Н", в связи с этим, по мнению инспекции, указанному лицу были известны обстоятельстве совершения и заключения спорной сделки, оно напрямую взаимосвязано с Федоровым Н.В. (председатель совета директоров ООО "Панацея-Н) и Федотовым А.А (генеральный директор ООО "Панацея-Н).

Из анализа движения денежных потоков на расчетном счете ООО "Карусель" следует, что деятельность данной компании заключается в совершении единственной сделки по купле - продаже нежилого помещения (ООО "Панацея-Н, ООО "Карусель, ООС ЗАО "ИКС 5 Недвижимость") и выдаче займов, при этом финансирование данной деятельности осуществляет ООО "Мега-Н" (взаимозависимое лицо ООО "Панацея-Н").

Проанализировав собранные в ходе проверки доказательства взаимозависимости лиц, налоговый орган пришел к выводу о взаимозависимости ООО "Панацея-Н", ООО "Карусель" и ООО "Мега-Н" и согласованности действий ООО "Панацея-Н" и ООО "Мега-Н" по неисполнению налоговых обязательств ООО "Карусель", посредством заключения притворных сделок, преследующими цель получения необоснованной налоговой выгоды.

Поскольку по мнению налогового органа заключение договора купли-продажи спорного имущества между ООО "Панацея -Н" м ООО "Карусель" не обусловлено разумными экономическими причинами и учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то имеются основания для определения цены по продаже имущества на основании статьи 105.3 НК РФ.

Далее, ссылаясь на пункт 9 статьи 105.7 НК РФ и заключение строительно-технической экспертизы от 14.03.2015 N 44-СТ/О (том 5, листы 2-16) по определению оценки рыночной стоимости нежилого встроенного помещения, расположенного по адресу: г. Великий Новгород, ул. Ломоносова, 16/13, налоговый орган делает вывод о том, что рыночная стоимость спорного имущества на дату продажи (август 2012 года) составляет 26 079 278 руб. без НДС. Таким образом ООО "Панацея -Н" получена необоснованная налоговая выгода вследствие занижения выручки от реализации объекта недвижимости в сумме 16 757 244 руб.

Проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ предъявленное в дело доказательства и изучив доводы стороны, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что ООО "Панацея-Н" и ООО "Карусель" не являются взаимозависимыми лицами, в связи с этим оснований для признания указанных лиц таковыми на основании пункта 7 статьи 105.1 НК РФ у суда также не имелось.

Установленные налоговым органом обстоятельства, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Карусель" и взаимоотношений с ООО "Мега-Н", ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", ООО "Автозалог", ЗАО "Энергомаш", ООО "ТЦ "Сплав" и физическими лицами Даскал А.Н., Ивановым Д.С. могут свидетельствовать о возможной недобросовестности ООО "Карусель", но не о получении необоснованной налоговой выгоды ООО "Панацея -Н" (том 7, листы 67-68).

Налоговым органом в ходе проверки не были установлены факты недобросовестности общества, в том числе и в части влияния на установление цены реализации нежилого помещения ООО "Карусель" в адрес ЗАО "ИКС 5 Недвижимость".

В материалах дела усматривается, что спорное помещение приобретено обществом по договору купли-продажи от 02.12.2011 (том 5, листы 19-21) по итогам продажи его посредством публичного предложения по цене, установленной продавцом (Комитетом по управлению муниципальным имуществом Великого Новгорода) (том 5, лист 18, 19-22), и в соответствии с планом приватизации (том 5, листы 23-26).

При определении рыночной стоимости встроенного помещения, расположенного по адресу: г. Великий Новгород, ул. Ломоносова, 16/13, продавцом учитывался отчет Новгородской торгово-промышленной палаты от 13.09.2011 N 066 01 02031/9 (том 5, листы 27-49).

Продажу указанного помещения от 07.08.2012 общество обосновывает ухудшением своего финансового положения. Данный факт налоговым органом не опровергнут.

Сделка по отчуждению имущества одобрена решением Совета директоров, то есть имело место соблюдение положений статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Договор купли-продажи недвижимости от 07.08.2012 никем не оспорен. Доказательств осведомленности общества о том, что Артюхин А.В. не утвержден в должности генерального директора, налоговым органом не предъявлено. Кроме того о регистрации права собственности Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии Новгородской области произведена соответствующая запись 21.08.2012 (том 5, лист 86).

Довод налогового органа о том, что ООО "Панацея-Н" продано ООО "Карусель" нежилое помещение за 11 000 000 руб., в том числе НДС, то есть по цене, приближенной к цене приобретения, также не принимается апелляционной коллегией, поскольку обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Фактически по данному эпизоду налоговым органом осуществляется оценка экономической целесообразности хозяйственной деятельности общества.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на экспертное заключение от 14.03.2015 N 44-СТ/О (том 5, листы 2-16), оформленное АНО "Новгородский центр судебных экспертиз".

Оценивая данное доказательство, суд первой инстанции признал его недопустимым, поскольку пришел к выводу о том, что экспертное заключение по определению оценки рыночной стоимости спорного имущества должно соответствовать законодательству об оценочной деятельности, к которому относятся Закон N 135-ФЗ и разработанные в соответствии со статьей 20 указанного Закона федеральные стандарты оценки.

Вместе с тем, с таким выводом апелляционная коллегия не может согласиться в связи со следующим.

Заключение эксперта от 14.03.2015 N 44-СТ/О оформлено по результатам строительно-технической экспертизы о определению рыночной стоимости на основании постановления налогового органа о назначении строительно-технической экспертизы по определению оценки рыночной стоимости нежилого встроенного помещения от 25.08.2014.

Эксперту Фоминой Елене Геннадиевне разъяснены права и ответственность эксперта, предусмотренные статьей 95 НК РФ. Об ответственности по пункту 4 статьи 102 НК РФ за утрату документов, содержащих налоговую тайну, сведения, либо разглашение сведений, а также за дачу заведомо ложного заключения по статье 129 названного Кодекса она предупреждена. Также предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ указанное заключение в силу статей 67, 68 АПК РФ влечет признание его надлежащим доказательством.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой статьи 41 Закона N 73-ФЗ, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6-8, 16 и 17, части 2 статьи 18, статей 24 и 25 названного Закона.

В соответствии со статьей 8 ФЗ РФ N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии со статьей 25 Закона N 73-ФЗ на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени дал письменное заключение и подписал его. Подпись эксперта удостоверена печатью АНО "Новгородский центр судебных экспертиз и оценки".

В заключение эксперта в соответствии со статьей 25 Закона N 73-ФЗ отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы: сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Форма заключения свидетельствует о том, что эксперт составлял заключение в соответствии Законом N 73-ФЗ и соответственно, с учетом норм, содержащихся в этом Законе, использовал свое право в выборе методов проведения экспертизы и обоснованно применил сравнительный подход, обосновав неприменение затратного и доходного подходов.

Аналоги для сравнения подобраны корректно и соответствуют исследуемому объекту недвижимости. Для определения стоимости встроенного помещения подобраны объекты-аналоги, наиболее близкие по своим характеристикам исследуемым объектам (описание объектов аналогов приведен в таблице аналогов и в приложении).

При выполнении заключения использовался источник открытой официальной информации: http://www.avito.ru.velikiy_novgorod, в которой размещена информация о продаже объектов недвижимого имущества, отвечающая принципам достоверности и достаточности.

Корректировки на отличия объектов - аналогов от исследуемых выполнены в достаточном объеме. Для определения стоимости нежилых объектов использована методика, позволяющая достаточно достоверно учесть все различия между исследуемыми объектами и объектами аналогами. Процесс проведения расчетов полностью описан и приведен в расчетной таблице поправок.

В целом заключение является, ясным и понятным документом, дающим полный ответ на поставленный вопрос.

Следует также отметить, что заключение эксперта базируется на Законе N 73-ФЗ с предоставлением эксперту права самостоятельного выбора методов и способов. Названный Закон в отличие от Закона N 135-ФЗ не обязывает эксперта мотивировать свой отказ от других методов и способов исследований. Это заставляет эксперта делать заключение более конкретным, чем отчет. Принимая во внимание это право, эксперт в заключении использует те методики, факторы и события, которые имеют непосредственное отношение к объекту исследования.

В рассматриваемом случае исследовательские части вышеупомянутого экспертного заключения являются полными и мотивированными. Неполноты и неясности заключение эксперта не содержит.

Поскольку признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено, выводы эксперта сдержат однозначный ответ о стоимости (26 079 278 руб.) нежилого встроенного помещения общей площадью 443,5 кв.м (кадастровый номер 53:23:8100500:0033:06541:0088), расположенного по адресу: Великий Новгород, ул. Ломоносова, 16/13, на дату продажи (август 2012 года), то оснований для признания данного доказательства недопустимым не имелось.

Вместе с тем, данное заключение эксперта от 14.03.2015 N 44-СТ/О не опровергает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказан факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды и при этом, напротив свидетельствует о том, что ООО "Карусель" реализовало 31.08.2012 имущество ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" (покупатель) по договору купли-продажи N 2761 по цене в 26 000 000 руб. без НДС, то есть по цене, фактически приближенной к рыночной, определенной экспертом.

Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 03 ноября 2015 года по делу N А44-7021/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Новгородской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Ю. Докшина Н.Н. Осокина