Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 г. N 08АП-13760/15

город Омск

25 февраля 2016 г.

Дело N А70-7507/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Грязниковой А.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13760/2015) общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08 октября 2015 года по делу N А70-7507/2015 (судья Шанаурина Ю.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Союзгенстрой" (ИНН 7202210726, ОГРН 1107232027704) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" (ИНН 7203271129, ОГРН 1117232053840) о взыскании задолженности в размере 12 502 875 рублей 05 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" - представитель Миренский К.В (паспорт, доверенность);

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Союзгенстрой" Сидора Павла Леонидовича - представитель Ярков А.А. (паспорт, доверенность);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Союзгенстрой" (далее - истец, ООО "Союзгенстрой") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" (далее - ответчик, ООО "ЭНКО ГРУПП") о взыскании задолженности в размере 12 502 875 руб. 05 коп.

Исковые требования со ссылкой на статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по договору строительного подряда на строительство жилого дома от 02.07.2012 N ЭГ///06-0712.

Решением от 08.10.2015 по делу N А70-7507/2015 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ООО "Союзгенстрой" удовлетворил в полном объеме. С ООО "ЭНКО ГРУПП" в пользу ООО "Союзгенстрой" взыскано 10 087 031 руб. 10 коп. основного долга, 2 415 843 руб. 95 коп. неустойки; федерального бюджета 85 514 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭНКО ГРУПП" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции при принятии решения неполностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, а именно: не учел, что по условиям пункта 3.5. договора оплата производится с удержанием оплаченного аванса, общая сумма неотработанного аванса составляет 6 340 879 руб. 73 коп., что подтверждается актами сверки; все работы перечисленные в акте по форме КС-2 от 31.01.2014 N 1 и справке по форме КС-3 от 31.01.2014 N 20 выполнялись третьими лицами (ООО "Жилой район "АИЖК", ООО "Монолит", ООО "Лифтком-Импорт"), с которыми заключены договоры подряда, составлены акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также протоколы производственных совещаний; не установил, что по состоянию на декабрь 2013 года истец выполнил работы по устройству полов в квартирах 1-го этажа (позиция N 43 договора); истец не уведомлял ответчика о приемке работ по акту по форме КС-2 от 31.01.2014 N 1 в одностороннем порядке; истец не выполнил требования статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ); не представлены в материалы дела доказательства того, что спорные работы произведены истцом.

Определением суда апелляционной инстанции от 17.12.2015 апелляционная жалоба была принята к производству, судебное заседание назначено на 10.02.2016.

В порядке статьи 262 АПК РФ ООО "Союзгенстрой" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного разбирательства в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ООО "ЭНКО ГРУПП" поступил расчет-обоснование апелляционной жалобы, который суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве дополнения к апелляционной жалобе. Податель жалобы, ссылаясь на акт сверки от 31.03.2014, которым по его мнению, подтверждено отсутствие задолженности и претензий по оплате, указывает на отсутствие основания для применения договорной неустойки в порядке пункта 10.9 договора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЭНКО ГРУПП" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе, озвучил расчет-обоснование апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Союзгенстрой" высказался согласно отзыву на жалобу.

В судебном заседании, открытом 10.02.2016, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 17.02.2016. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

15.02.2016 в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ООО "Союзгенстрой" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно письменных пояснений от 05.02.2016 с приложением копий следующих: письмо N 523 с приложением платежного получения; письмо N 293 с приложением платёжного поручения; письмоN 279 с приложением платёжного поручения; письмо N519 с приложением платёжного поручения; письмо N 459 с приложением платёжного поручения; письмо N344; письмо N 378; письмо N428; письмо N431; письмо N506; письмо N 567; письмо N 576; платёжное поручение N103; платёжное поручение N 474; платёжное поручение N 475; платёжное поручение N 1556.

16.02.2016 в материалы дела в электронном виде через систему "Мой арбитр" от ООО "ЭНКО ГРУПП" поступили дополнительные пояснения. В качестве приложения к дополнительным пояснения ООО "ЭНКО ГРУПП" представило копии следующих документов: счета N 29 от 19.03.2013; N 111 от 23.07.2013; N 120 от 01.08.2013; N 126 от 16.08.2013; N 127 от 20.08.2013; N 12 от 06.02.2013; N 13 от 12.02.2013; N 32 от 28.03.2013; N34 от 28.03.2013; N45 от 15.04.2013; N50 от24.04.2013; N 49 от 24.04.2013; N76 от 28.05.2013; N 84 от 03.06.2013; N94 от 26.06.2013; N 107 от 15.07.2013; N 109 от 19.06.2013; N 139 от 06.09.2013; N 142 от 17.09.2013.

После перерыва в судебном заседании суда апелляционной инстанции от истца и ответчика поступили ходатайства о приобщении к материалам дела копий ранее представленных документов.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ, согласно положениям которой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено названным Кодексом, а ссылаться лица, участвующие в деле, вправе только на те доказательства, с которыми другие участники процесса были ознакомлены заблаговременно (статья 65 АПК РФ). Согласно положениям статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле, при этом копии документов направляются другим участникам спора, если у них эти документы отсутствуют.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик оспаривал требования истца, утверждая, что предъявленные к нему требования исполнены на сумму 6 340 879 руб. 73 коп. путем предварительной оплаты работ (авансовые платежи). В связи с чем как истцом, так и ответчиком не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции писем, платежных поручений, счетов, подтверждающих, по их мнению, назначение перечисления авансовых платежей по договору, как того требуют части 1, 2 статьи 262, часть 2 статьи 268 АПК РФ и о чем указано в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции". Поскольку обозначенные выше документы представлены истцом и ответчиком в электронном виде, они остаются в материалах дела, но оценке не подлежат.

В отсутствие возражений сторон, коллегия приобщает к материалам дела письменные пояснения истца и ответчика, поступившие после перерыва.

Представителя сторон высказались согласно представленным пояснениям, поддержали ранее изложенные позиции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на нее, пояснения истца и ответчика, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между ООО "Союзгенстрой" (генподрядчик) и ООО "ЭНКО ГРУПП" (заказчик) был заключен договор строительного подряда на строительство жилого дома от 02.07.2012 N ЭГ///06-0712 (далее - договор), согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами осуществить строительство Объекта - Комплекс многоэтажных жилых домов в границах улиц Сидора Путилова - Мелиораторов, пос. ММС, г. Тюмень, ГП-1, ГП-2, ГП-3, ГП-4, ГП-5, ГП-6, ГП-7 корпус 1. Жилой дом ГП-4 в соответствии с условиями договора, техническим заданием (приложение N 1), утвержденной рабочей документацией и графиком производства работ (приложение N 3), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере, порядке и сроки, предусмотренные договором.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стороны устанавливают фиксированную стоимость договора, которая составляет 299 717 451 руб. 62 коп.

Согласно пункту 4.1 договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного выполнения сторонами своих обязательств по договору.

Начало производства работ по договору: с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки от заказчика генподрядчику, но позднее 02 июля 2012 года. Окончание работ - 31 октября 2013 года (пункты 4.3, 4.4 договора).

В период с июля 2012 года по декабрь 2013 года истцом были сданы, а ответчиком были приняты работы по договору на основании актов о приемке выполненных работ N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19. Данный факт не оспаривается сторонами.

ООО "Союзгенстрой" представило акт по форме КС-2 от 31.01.2014 N 1 и справку по форме КС-3 от 31.01.2014 N 20 к договору, подписанные ООО "Союзгенстрой" одностороннем порядке, на сумму 10 087 031 руб. 10 коп. (т. 1 л.д. 85-87), а также письмо о направлении указанного акта и справки в адрес ООО "ЭНКО ГРУПП" от 22.01.2014 N 011 (т. 1 л.д. 84).

ООО "ЭНКО ГРУПП", ссылаясь на несоответствие фактического объема выполненных работ, выполнение работ третьими лицами, направило отказ в подписании актов (т. 1 л.д. 88).

ООО "Союзгенстрой", ссылаясь на необоснованный отказ ООО "ЭНКО ГРУПП" от подписания акта о приемке выполненных работ, обратилось в суд с иском о взыскании задолженности.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как разъяснено в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", применяемого по аналогии, основанием возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Из изложенного следует, что предметом договора подряда является деятельность подрядчика, приводящая к созданию овеществленного результата. По договору подряда ценностью для заказчика является результат выполненных работ. Факт наличия такого овеществленного результата подтверждается актом о приемке выполненных работ.

Закон допускает возможность взыскания задолженности по договору на основании односторонних актов (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи ГК РФ).

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте по форме КС-2.

По правилам статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

В качестве доказательства выполнения работ на сумму 10 087 031 руб. 10 коп. истец в материалы дела представил акт по форме КС-2 от 31.01.2014 N 1, подписанный истцом, доказательства направления указанного акта ответчику (письмо от 22.01.2014 N 011 с приложением акта о приемке выполненных работ).

Получив указанный акт 23.01.2014 вх. N 47, ответчик от его подписания отказался.

ООО "ЭНКО ГРУПП" как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе настаивает на том, что работы по договору не приняты по причине невыполнения спорного объема работ силами ООО "Союзгенстрой", ссылаясь на факт заключения и выполнения договоров с другим подрядчиками - ООО "Монолит", ООО "СтройКомплектСервис", ООО "Лифтком-Импорт", ООО "Техтрейд", ООО "Жилой район "АИЖК", о чем свидетельствуют договоры подряда, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также протоколы производственных совещаний (т. 1 л.д. 101-147, т. 2 л.д. 2-58).

Указанная позиция уже являлась предметом исследования и оценки арбитражного суда первой инстанции, ее необоснованность отражена в обжалуемом судебном акте с изложением соответствующих мотивов.

Судебная коллегия соглашается с непринятием указанного утверждения заявителя как несостоятельного и не нашедшего правового подтверждения, по следующим основаниям.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил, что выполнение спорных объёмов работ осуществлялось лицами, являющимися субподрядными организациями по отношению к истцу, что не опровергает выполнение работ ООО "Союзгенстрой", как и не освобождает ответчика от обязанности оплатить работы истцу в соответствии с условиями заключенного с ним договора; в представленных ООО "ЭНКО ГРУПП" договорах, актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости работ и затрат, подписанных с другими подрядчиками, содержится указание на иные объем работ и/или их виды, что также не опровергает выполнение спорных работ ООО "Союзгенстрой".

Так, согласно договору от 10.01.2014 N 001 (т. 1 л.д. 115-121) ООО "СтройКомплектСервис" выполняло работы по внутренние отделке квартир в 1, 2, 3 подъездах жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Сидора Путилова, д. 45. Выполнение работ ООО "СтройКомплектСервис" не опровергает выполнение работ ООО "Союзгенстрой". ООО "СтройКомплектСервис" являлось субподрядной организацией и выполняло работ по договору от 20.11.2013 N СК, заключенному с ООО "Союзгенстрой", что установлено в определении суда от 09.02.2015 по делу N А70-8151/2014;

- согласно договору от 08.11.2013 N 36/13 ООО "Лифтком-Импорт" (т. 1 л.д. 122-123) выполняло работ по изготовлению и установке закладных деталей и разделительной сетки в шахтах лифтов по адресу Многоэтажный жилой дом ММС ГП-4 (секция 1, 2, 3) в г. Тюмени. Выполнение работ ООО "Лифтком-Импорт" не опровергает выполнение работ ООО "Союзгенстрой". ООО "Лифтком-Импорт" являлось субподрядной организацией и выполняло работ по договору от 10.06.2013 N 19/13, заключенному с ООО "Союзгенстрой", что установлено в определении суда от 09.02.2015 по делу N А70-8151/2014;

- согласно договору от 01.11.2013 N П11/13 и приложениям к нему (т. 1 л.д. 101-114) ООО "Монолит" осуществляло производство работ по выравниванию стен, отделке стен мест общего пользования, отделке потолков мест общего пользования, разборке стяжек пола, устройству стяжек пола, устройству полов из керамогранита в местах общего пользования на объекте: Комплекс многоэтажных жилых домов в границах улиц Сидора Путилова - Мелиораторов, пос. ММС, г. Тюмень, ГП-1, ГП-2, ГП-3, ГП-4, ГП-5, ГП-6, ГП-7 корпус 1. Жилой дом ГП-4 секция 2. Соответственно, объемы и виды выполненных ООО "Монолит" работ отличаются от объемов и видов заявленных истцом в акте КС-2 работ (т.1, л.85-86) и не опровергают выполнение работ ООО "Союзгенстрой";

- согласно договору от 11.11.2013 N 11-11-2013 (т. 1 л.д. 124-132) ООО "Техтрейд" выполняло работы на объекте: Комплекс многоэтажных жилых домов в границах улиц Сидора Путилова - Мелиораторов, пос. ММС, г. Тюмень, ГП-1, ГП-2, ГП-3, ГП-4, ГП-5, ГП-6, ГП-7 корпус 1. Жилой дом ГП-4 в соответствие с локально-сметными с расчетами. Согласно локально-сметным расчетам виды работ выполняемых ООО "Техтрейд" не соответствуют видам работ, предъявленных к оплате ООО "Союзгенстрой", что не опровергает выполнение работ ООО "Союзгенстрой";

- согласно договору от 19.11.2013 N ЭГ///13-11-13 (т. 2 л.д. 2-22) ООО "Жилой район "АИЖК" выполняло работы по устройству крыльев, приямков, устройству и ремонту кровли, электромонтажные работы. Виды работ выполняемых ООО "Жилой район "АИЖК" не соответствуют видам работ, предъявленных к оплате ООО "Союзгенстрой", свидетельствует о выполнении ремонтных работ, что не опровергает выполнение работ ООО "Союзгенстрой".

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции, что в рассматриваемой ситуации представленные ООО "ЭНКО ГРУПП" договоры, заключенные с иным подрядчиками, акты о приемке выполненных другими подрядчиками работ при наличии действующего между истцом и ответчиком договора подряда, не являются доказательствами, опровергающими доводы и представленные ответчиком доказательства выполнения работ на объекте.

Учитывая, что ООО "ЭНКО ГРУПП" не сообщало ООО "Союзгенстрой" об утрате интереса к выполнению им работ и о намерении поручить выполнение работ иному лицу, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что у ООО "Союзгенстрой" имелась обязанность по действующему договору выполнить работы в полном объеме. Протоколы производственных совещаний по смыслу части 2 статьи 71 АПК РФ не является достаточным доказательством для подтверждения уменьшения объема работ, подлежащих выполнению ответчиком. Кроме того, в соответствии с пунктом 7.5.1 договора заказчик вправе вносить изменения в объем работ, если такие изменения могут повлиять на цену договора, стороны оформляют дополнительное соглашение в к договору.

Следовательно, при уменьшении объема работ по договору сторонами должно было быть заключено дополнительное соглашение. Между тем, заказчик (ответчик) с соответствующим предложением к истцу не обращался, доказательств обратного в дело не представлено. Таким образом, объем обязательств ООО "Союзгенстрой" по договору сторонами не изменялся и подлежал выполнению.

Представленные в материалы дела доказательства не могут повлечь иные выводы (статья 65 АПК РФ).

Установив указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "ЭНКО ГРУПП" вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представило бесспорных доказательств, опровергающих, что работы на сумму 10 087 031 руб. 10 коп. не были выполнены ООО "Союзгенстрой".

Суд апелляционной инстанции также признает причину отказа ответчика в принятии спорных работ необоснованной, поскольку ответчик не доказал факт выполнения подрядчиком предъявленных к оплате работ не в полном объеме, либо с такими существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования результата работ по прямому назначению (статьи 9, 65 АПК РФ). Апелляционная коллегия отмечает отсутствие в материалах дела каких-либо претензий ответчика к истцу по качеству выполненных работ по договору.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Не подписание акта о приемке выполненных работ в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ не является основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить стоимость выполненных работ.

Обязательства по оплате выполненных работ вытекают из существа обязательства, т.е. по окончании их выполнения, передачи заказчику и получения заказчиком результата работ, и из условий договора о том, когда принятые работы подлежат оплате.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что на момент направления актов о сдаче выполненных работ заключенный между истцом и ответчиком договор подряда не был расторгнут и был действующим. ООО "ЭНКО ГРУПП", не совершив действий по прекращению договорных отношений с истцом, но подписав с иными лицами договоры подряда на выполнение тех же работ на объекте, по убеждению судебной коллегии, несет предпринимательский риск.

По утверждению ответчика, необходимость прямых договорных отношений с субподрядчиками истца была обусловлена отсутствием оплаты их работ со стороны генподрядчика, а также необходимостью завершения строительства объекта.

Оценивая указанную позицию, коллегия учитывает, что ответчик является коммерческой организацией и при исполнении договора осуществлял предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заключив в целях осуществления своей деятельности гражданско-правовой договор, ответчик обязан оценивать реально имеющуюся возможность своевременного выполнения контрагентом предусмотренной договором обязанности по выполнению подрядных работ.

Таким образом, приступив к исполнению договорных обязательств, ответчик, тем самым, принял на себя риск предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции, исходя из положений указанных норм права, обстоятельств дела, приходит к выводу о том, что представленный истцом акт о приемке выполненных работ и обозначенные выше документы являются относимыми и допустимыми доказательствами выполнения работ, их сдачи ООО "ЭНКО ГРУПП" и наличия у ответчика обязанности по их оплате.

Вместе с тем, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, позиции сторон по делу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции не дал оценку факту произведенных ответчиком в рамках договора строительного подряда на строительство жилого дома от 02.07.2012 N ЭГ///06-0712 авансовых платежей в размере 6 340 879 руб. 73 коп. и пришел к неверному выводу, что вся заявленная истцом сумма задолженности (10 087 031 руб. 10 коп.) за выполненные работы ответчиком не оплачена и подлежит взысканию с последнего в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 1, частью 1 статьи 2, статей 153, 421 ГК РФ, лица, участвующие в гражданском обороте и осуществляющие предпринимательскую деятельность, приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей, в своем интересе и на свой страх и риск в т.ч. в соответствии с заключаемыми в процессе своей деятельности договорами. Стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Пунктом 2.2. договора строительного подряда на строительство жилого дома от 02.07.2012 N ЭГ///06-0712 стороны предусмотрели, в том числе, график финансирования работ (Приложение N 4) и график авансирования основных строительных материалов и оборудования (Приложение N 5).

В соответствии с пунктом 3.3. договора заказчик для приобретения основных материалов осуществляет авансовые платежи в соответствии с графиком, утвержденным в Приложении N 5 (т. 1, л.д. 43а, 44); аванс компенсируется ежемесячно частями при оплате выполненных работ по формам КС-2, КС-3.

В пункте 3.5. договора стороны согласовали, что расчеты заказчика с генподрядчиком производятся ежемесячно из расчета фактически выполненных объемов работ на основании выставленных последним счетов, подписанных обеими сторонами ежемесячных актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с удержанием оплаченного аванса, предусмотренного в Приложении N 5 к договору; оплата по условию договора осуществляется в срок до 15 числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно пункту 3.6. договора оплата производится путем перечисления денежных средств в безналичном порядке на расчетный счет генподрядчика; оплата может быть произведена в ином порядке по соглашению сторон; датой оплаты, в том числе при перечислении авансового платежа, является день списания денежных средств с корреспондентского счета банка плательщика (заказчика).

Суд апелляционной инстанции, оценив условия договора в соответствии со статьей 431 ГК РФ, сопоставив их с другими условиями и смыслом соглашения в целом, пришел к выводу, что сторонами установлено, что аванс, полученный генподрядчиком по договору, засчитывается в счет оплаты работ по настоящему договору.

В качестве расчета суммы авансовых платежей, по утверждению ответчика, составляющего оплаченный аванс, ответчик ссылается на акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2013, на 31.03.2014, подписанные обеими сторонами и содержащие оттиски печатей организаций (т. 1, л.д. 154, 155).

Согласно акту сверки по состоянию на 31.12.2013 задолженность ООО "Союзгенстрой" в пользу ООО "ЭНКО ГРУПП" составляет 6 340 878 руб. 47 коп.; по состоянию на 31.03.2014 - 6 340 897 руб. 73 коп.

В качестве приложения к иску ООО "Союзгенстрой" также представило копию акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2015, подписанного им в одностороннем порядке, из содержания которого следует, что задолженность ООО "Союзгенстрой" в пользу ООО "ЭНКО ГРУПП" составляет 6 340 879 руб. 73 коп.

Указанные акты сверки отражают произведенные по 17.01.2014 включительно расчеты между ООО "Союзгенстрой" и ООО "ЭНКО ГРУПП" в рамках договора, содержат ссылки на соответствующие первичные документы, на основании которых сформировано конечное сальдо в размере 6 340 879 руб. 73 коп.

Проанализировав содержание указанных актов сверки, правовые позиции истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил, что у сторон отсутствуют разногласия относительно суммы имеющегося на дату получения ответчиком (23.01.2014) акта о приемке выполненных работ неосвоенного аванса в размере 6 340 879 руб. 73 коп.

В связи с чем довод жалобы ответчика о том, что истцом при расчете иска и судом при вынесении решения не учтена предварительная оплата работ по договору в размере 6 340 879 руб. 73 коп., является обоснованным.

Спорные работы истца ответчиком в рамках договора были частично проавансированы, то есть оплачены. Нормы закона о банкротстве, на которые ссылается истец, к данным правоотношениям применены быть не могут, поскольку выполнение предоплаченной работы не может рассматриваться в качестве зачета, авансовый платеж является именно платой за выполняемые работы и не является зачетом встречных однородных требований. Вопреки доводам истца выполнение предоплаченных работ не может рассматриваться в качестве зачета, поскольку в данном случае встречные требования контрагентов не обладают свойством однородности. В настоящем случае обязательство ответчика по оплате работ прекратилось в сумме 6 340 879 руб. 73 коп. не путем зачета, а путем исполнения, то есть в соответствии со статьей 408 Гражданского кодекса Российской Федерации (Определение Верховного Суда РФ от 17.08.2015 N 302-ЭС15-2019 по делу N А19-11413/2013). При этом ответчик не заявлял требования о возврате излишне уплаченного аванса в деле о банкротстве истца N А70-8151/2014.

Таким образом, с учетом авансового платежа, произведенного ответчиком в размере 6 340 879 руб. 73 коп., сумма задолженности за спорные подрядные работы составляет 3 746 151 руб. 37 коп.

При вышеизложенных обстоятельствах требование о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы заявлены правомерно в размере 3 746 151 руб. 37 коп. Оснований для удовлетворения требований в оставшейся части не имеется.

Истец также просит взыскать с ответчика неустойку в размере 2 415 843 руб. 95 коп., представлен расчет неустойки.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 10.9 договора в случае задержки оплаты работ заказчиком более чем на 30 календарных дней против сроков, установленных договором, заказчик выплачивает генподрядчику пени в размере 0,05 % от общей суммы задолженности за каждый день просрочки до момента исполнения обязательства в полном объеме.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения срока оплаты, требование истца о взыскании неустойки в порядке пункта 10.9 договора заявлено правомерно.

Поскольку исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 3 746 151 руб. 37 коп., то неустойки, подлежащая взысканию с ответчика за просрочку оплаты выполненных в рамках договора работ за период с 16.02.2014 по 09.06.2015 составляет 897 203 руб. 25 коп. (3 746 151 руб. 37 коп. х 0,05% : 360 х 479 дней).

Таким образом, требования истца о взыскании неустойки в размере 897 203 руб. 25 коп. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

С учетом вышеизложенного, выводы суда первой инстанции в части установления размера задолженности ответчика за выполненные в рамках договора работы, и, как следствие, размера неустойки, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, что в соответствии с подпунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, Арбитражным судом Тюменской области не допущено.

Обжалуемое решение суда первой инстанции с учетом доводов ООО "ЭНКО ГРУПП" подлежит изменению, апелляционная жалоба ООО "ЭНКО ГРУПП" - частичному удовлетворению.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на лиц, участвующих в деле, пропорциональному размеру удовлетворенных требований.

При принятии иска к производству судом ООО "Союзгенстрой" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Поскольку иск удовлетворен частично (на 37,13%), суд апелляционной инстанции относит судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 53 763 руб. на истца, 31 751 руб. - на ответчика, что соответствует положениям статьи 110 АПК РФ и абзацу 6 подпункту 1 пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 08 октября 2015 года по делу N А70-7507/2015 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Союзгенстрой" 3 746 151 руб. 37 коп. основного долга, 897 203 руб. 25 коп. неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" в доход федерального бюджета 31 751 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Союзгенстрой" в доход федерального бюджета 53 763 руб. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова Ю.М. Солодкевич