Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. N 09АП-1636/16

г. Москва

26 февраля 2016 г.

Дело N А40-151411/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2015 по делу N А40-151411/15, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по исковому заявлению РИПОТУС ЛИМИТЕД (RYPOTUS LIMITED) (Кипр) (Dimosthenous, 4, P.C., Nicosia, Cyprus; 109240, г. Москва, ул. Николоямская, д. 13, стр. 1)

к Межрегиональная инспекция по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (ОГРН 1047723039440; ИНН 7723336742; 129233, г. Москва, пр-т Мира, ВВЦ, стр. 164)

3-е лицо ПАО "ГМК "НОРИЛЬСКИЙ НИКЕЛЬ" (ОГРН 1028400000298; ИНН 8401005730; 647000, Красноярский край, г. Дудинка)

о признании незаконными действий по отказу в возврате излишне уплаченного налога, содержащегося в письме от 06.02.2015 N 56-11-25/02186,при участии:

от заявителя:	Зайко М.А. по доверенности от 15.07.2015;
от заинтересованного лица:	Семенова Д.К. по доверенности от 12.05.2015;
от третьего лица:	Логинова М.Ю. по доверенности от 26.10.2015

УСТАНОВИЛ:

Rypotus limited (Кипр) (Рипотус Лимитед) обратилась в суд с требованием к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании незаконными действий Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N5 по отказу в возврате излишне удержанного налога, содержащемуся в письме N 56-11-25/02186 от 06.02.2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2015 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судом решением, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

30.12.2013 Компания обратилась в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 с заявлением о возврате излишне удержанного налога на прибыль.

Для подтверждения права на возврат налога в соответствии со ст.312 НК РФ Компания представила в налоговый орган следующие документы:

- заявление на возврат налога по установленной форме;

- нотариально заверенная копию налогового свидетельства Rypotus Limited (резидентство Кипра) от 30.01.2014 г.;

- копию договора на приобретение АДР "Structured Investment in JSC MM С Norilsk Nikel" от 14.07.2008 с Goldman Sachs International;

- копию платежного ордера Expobank N WS-000000122 от 14.07.2008 на уплату 200 млн. долларов США в счет приобретения ЛДР;

- копию акта о прекращении обязательств "FulI Termination Transaction)) от 29.07.2009 г. (о передаче АДР и отсутствии обязанности по оплате);

- копию договора с Deutsche Bank AG от 1 5.03.2010 г. на услуги депозитария;

- копию письма от 12.03.2010 на перевод АДР из депозитария Goldman Sachs International в депозитарий Deutsche Bank AG.;

- копию выписок Deutsche Bank AG со счета депо Компании от 16.05.2011 и от 21.06.2011, подтверждающих владение АДР на дату проведения общего собрания акционеров (количество и стоимость) и право на получение дивидендов;

- копию выписки Deutsche Bank AG с текущего счета Компании за период с 01.08.2011-31.08.201 1 о поступлении дивидендов от ОАО "ГМК "Норильский никель" в сумме 1 230 902,62 долларов США;

- копию Свидетельства BNY Mellon о депозитарном платеже дивидендов в 2011 году;

- копии справок ОАО "ГМК "Норильский никель" (3 шт.) о выплаченных дивидендах и удержанном налоге номинальному держателю BNY International Nominees в 2011 году;

- копии платежных поручений N 14483 от 15.08.2011, N 14522 от 15.08.2011. N 14523 от 15.08.201 1 на выплату The Bank of New York International Nominees дивидендов в 2011 году;

- копию платежного поручения N 8375 от 16.08.2011 г. на перечисление ОАО "ГМК "Норильский никель" в бюджет налога на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов иностранными организациями в 2011 году;

- копию письма ОАО "ГМК "Норильский никель" от 24.11.2014 N ГМК/20012 об удержании налога и перечислении его в бюджет РФ с дивидендов, уплаченных The Bank of New York International Nominees в 2011году;

- копию договора о создании партнерства BNY International Nominees для выполнения функций номинального держателя The Bank of New York Mellon or 25.05.2006.

Компания с 2009 года является владельцем американских депозитарных расписок (АДР), выпущенных Bank of New York (США) на акции ОАО ГМК "Норильский никель" (Россия). Депозитарные расписки - это ценные бумаги одного государства, выпущенные в обмен на ценные бумаги другого государства с целью допуска ценных бумаг этого другого государства для обращения на рынках ценных бумаг за его пределами.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" российская депозитарная расписка - это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество представляемых ценных бумаг (акций иностранного эмитента) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Соответственно, американские депозитарные расписки (АДР) - это ценные бумаги, эмитированные по законодательству США, удостоверяющие права по иностранным (для США) ценным бумагам, в частности, по акциям российских компаний.

Выпуск и обращение АДР на иностранных рынках происходит при участии, в частности, банка-эмитента АДР (в данном случае это BNY Mellon), банка-хранителя, где хранятся депонированные акции иностранной компании, на которые выпускаются АДР (в данном случае это Deutsche Bank AG), и брокера, при посредничестве которого Компания приобрела АДР (в данном случае это Goldman Sachs International).

В июне 2001 года ОАО ГМК "Норильский никель" подписало депозитарное соглашение с банком BNY Mellon, в соответствии с которым начался выпуск американских депозитарных расписок (АДР) на акции ГМК "Норильский никель" (информация размещена на официальном сайте ОАО "ГМК "Норильский никель" www.nornik.ru).

В качестве номинального держателя от BNY Mellon в реестре акционеров ОАО "ГМК "Норильский никель" был внесен банк The Bank of New York International Nominees, созданный для исполнения функций номинального держателя BNY Mellon (договор о создании партнерства от 25.05.2006).

Согласно информации, размещенной на сайте www.nornik.ru, конвертация акций ОАО "ГМК "Норильский никель" в АД с 19.02.2008 осуществляется в соотношении -1:10.

АДР торгуются на внебиржевом рынке США. в системе электронных торгов внебиржевых секций Лондонской и Берлинской фондовых бирж (информация размещена на сайте www.nornik.ru).

Компания на основании договора от 14.07.2008 с брокером Goldman Sachs International приобрела АДР, выпущенные эмитентом BNY Mellon на акции ОАО ГМК "Норильский никель".

В счет оплаты платежных обязательств по сделке от 14.07.2008 Компания перевела на счет Goldman Sachs International 200 млн. долларов США. что подтверждается платежным ордером Expobank N WS-000000122 от 14.07.2008.

Факт передачи Компании АДР по сделке от 14.07.2008 подтверждается актом о прекращении обязательств "Full Termination Transaction)) от 29.07.2009 согласно которому Goldman Sachs International передало Компании 2 475 561 АДР. в акте также было констатировано, что стороны более не имеют задолженностей друг перед другом.

Письмом от 13.03.2010 Компания поручила Goldman Sachs International перевести 2 475 561 АДР на счет депо в депозитарии Deutsche Bank AG (договор с Deutsche Bank AG от 15.03.2010).

Выплата дивидендов владельцам акций российских компаний, в том числе владельцам АДР, выпущенным на акции российских компаний, осуществляется по правилам законодательства РФ с учетом особенностей, связанных со статусом АДР.

В соответствии с п. 3 и п. 5 ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" решение о выплате (объявлении) дивидендов принимается общим собранием акционеров. Указанным решением (среди прочего) должна быть определена дата, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов.

Если права на акции учитываются у номинального держателя, то сумма дивидендов, причитающаяся владельцу акций, перечисляется этому номинальному держателю, а он в свою очередь обязан перечислить дивиденды владельцу акций (п. 8 ст. 42 Закона N 208-ФЗ).

Датой, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов по акциям ОАО ГМК "Норильский никель" за 2010 год, было определено 16 мая 2011 года (информация размещена на сайте компании www.nornik.ru).

По состоянию на эту дату Компания владела 2 475 561 АДР, предоставляющими права на 247 556, 1 акций ОАО ГМК "Норильский никель", общей стоимостью 61 293 751, 6 долларов США (или 43 446 095,55 евро), что подтверждается выпиской со счета депозитария Deutsche Bank AG от 16.05.2011.

Таким образом, Компания по состоянию на дату, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов за 2010 год, подтвердило факт владения акциями, то есть подтвердило право на получение дивидендов.

По решению общего собрания акционеров ОАО ГМК "Норильский никель" от 21.06.2011 было принято решение о выплате дивидендов за 2010 год.

Поскольку Компания является иностранной компанией и владеет АДР, номинальная стоимость которых выражена в долларах США, то сумма дивидендов, причитающихся Компании, была пересчитана в доллары США перечислена на счет Компании в размере 1 230 902, 62 доллара США, что подтверждается выпиской Deutsche Bank AG с текущего счета Компании за период с 01.08.2011-31.08.2011.

Как установлено судом, уплата налога, удержанного с дивидендов, в бюджет РФ и перечисление суммы дивидендов номинальному держателю BNY International Nominees подтверждается копиями документов (письма, справки, платежные поручения) ОАО "ГМК "Норильский никель", представленных Компанией в Инспекцию вместе с заявлением на возврат налога.

В соответствии со ст. 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 при налогообложении дивидендов применяется ставка 5% при условии вложения в капитал российской компании не менее 100 000 долларов.

При этом согласно Протоколу к Соглашению от 07.10.2010 термин "дивиденды" означает доход от акций, а термин "акции" включает депозитарные расписки по этим акциям, т.е. налогообложение дохода по АДР аналогично налогообложению доходов по акциям.

В письме Минфина РФ от 28.08.2014 N 03-08-05/43003 отмечено, что согласно Меморандуму, подписанному участниками Соглашения с Кипром 11.07.2000, прямое вложение в капитал компании - это приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, а также покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. Основной принцип определения суммы, эквивалентной 100 000 евро, установленный в Меморандуме, заключается в том, что стоимостью инвестиций (вложения) является сумма, фактически уплаченная инвестором (вкладчиком) на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

Таким образом, из представленных Компанией документов, очевидно следует, что она вложила в уставный капитал ОАО "ГМК "Норильский никель" более 100 тыс. евро (так как уплатила сумму 200 млн. долларов для приобретения АДР).

30.12.2013 компания RYPOTUS LIMITED (далее - Компания) на основании подпункта "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Соглашение) и пункта 2 статьи 312 НК РФ обратилась в МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 с заявлением о частичном возврате налога на прибыль с применением ставки налога 5% вместо 15%, удержанного ОАО "ГМК "Норильский никель" в 2010 году с дивидендов, выплаченных по акциям ОАО "ГМК "Норильский никель", конвертированным в американские депозитарные расписки (далее - АДР), владельцем которых является Компания.

Инспекция в письме от 06.02.2015 N 56-11-25/02186, отказала Компании в возврате налога, ссылаясь на то, что возврат ранее удержанного налога по выплаченным Компании дивидендам не может быть осуществлен в виду нарушения норм статей 78, 312 НК РФ (т.1 л.д.103-109).

Компания обжаловала Решение в Федеральную налоговую службу Российской Федерации (апелляционная жалоба - т.1, л.д.123-129).

Решением ФНС РФ от 20.05.2015 N СА-4-9/8493@ апелляционная жалоба Компании оставлена без удовлетворения (т.1, л.д.110-122).

При этом, налоговый орган исходил из того, что из представленных компанией сведений невозможно установить факт вложения в капитал российской организации суммы более 100 тыс. евро.

Суд первой инстанции, отменяя решение налогового органа, исходил из следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 312 НК РФ, возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, в отношении которых международными договорами Российской Федерации, регулирующими вопросы налогообложения, либо настоящей статьей предусмотрен особый режим налогообложения, осуществляется при условии предоставления следующих документов: заявления на возврат удержанного налога по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов; подтверждения того, что эта иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства; копии договора (или иного документа), в соответствии с которым выплачивался доход иностранному юридическому лицу, и копии платежных документов, подтверждающих перечисление суммы налога, подлежащего возврату, в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства, за исключением случаев выплаты дохода по ценным бумагам российских организаций.

Из представленных Компанией документов, указанных в оспариваемом судебном акте, очевидно следует, что она вложила в уставный капитал ОАО "ГМК "Норильский никель" более 100 тыс. евро, с учетом того, что Компанией были представлены все необходимые документы, отказ налогового органа является необоснованным.

Довод налогового органа, о том, что невозможно установить факт вложения в капитал российской организации суммы более 100 тыс. евро не доказан налоговым органом, на котором в силу ст. 65 АПК РФ лежит бремя доказывания.

Кроме того, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2015 оставлено без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2014 по делу N А40-126625/14, которым установлено вложение Компанией в капитал ОАО "ГМК "Норильский никель" суммы более 100 000 евро.

Остальные доводы апелляционной жалобы повторяют доводы налогового органа, изложенные им в суде первой инстанции, которые суд первой инстанции исследовал и оценил, при этом иных аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.12.2015 по делу N А40-151411/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова