Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2016 г. N 16АП-4800/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 апреля 2017 г. N Ф08-1626/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

13 декабря 2016 г.

Дело N А63-3313/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Белова Д.А, Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трофименко О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврели" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.09.2016 по делу N А63-3313/2016 (судья Ермилова Ю.В.,)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аврели" (ОГРН 1032600971446)

к Межрайонной ИФНС России N 12 по Ставропольскому краю,

об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей Межрайонной ИФНС России N 12 по Ставропольскому краю - Удодовой М.Н (доверенность от 04.04.2016), Шлейхер Д.В. (доверенность от 14.03.2016),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аврели" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к межрайонной ИФНС России N 12 по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 10.12.2015 N 83 в части доначисления НДС в сумме 7 940 928, 00 руб., налога на прибыль в сумме 263 224,00 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 21.09.2016 решение инспекции признано недействительным в части размера штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), превышающего 100 000 рублей; в удовлетворении остальной части заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что налоговые платежи налоговым органом доначислены в результате неправомерного применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении деятельности по реализации цемента. Судебный акт в части удовлетворения требований мотивирован наличием смягчающих ответственность обстоятельств - общество ранее к налоговой ответственности не привлекалось.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить судебный акт и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела и нарушение норм материального права. Заявитель считает ошибочными выводы суда первой инстанции и оспариваемого решения о том, что: спорное помещение, расположенное по адресу г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13, Д, не предназначено для торговли и как следствие исключает возможность квалификации осуществляемой обществом деятельности в целях применения ЕНВД как розничной торговли; представленные налогоплательщиком в суд документы не подтверждают правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) им налогов, сборов. Кроме того указывает, что инспекцией допущены процедурные нарушения, в том числе в связи с тем, что налоговым органом не рассмотрены в полном объеме возражения общества, а также дополнения к возражениям, представленные на акт проверки, не дана оценка этим возражениям.

Инспекция в отзыве и ее представители в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность и обоснованность решения суда.

Дело пересматривается в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя общества, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 21.09.2015 N 70.

По итогам рассмотрения акта проверки и материалов налогового контроля инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10.12.2015 N 83, которым доначислено налогов 8 636 829,00 руб., пени в размере 2 104 674,38 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и статье 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 730 798,00 рублей.

Решением Управления от 19.02.2016 N 07-20/003100, которым апелляционная жалоба частично удовлетворена. Решение налогового органа отменено в части доначисления налога на прибыль в сумме 372 347,00 руб. и налога на имущество в размере 60 330,00 руб., в остальной части решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Заявитель обжаловал указанный ненормативный правовой акт инспекции в суд, который, отказывая в иске, обоснованно исходил из следующего.

Довод заявителя жалобы о допущенных инспекцией процессуальных нарушениях, в том числе в связи с тем, что налоговым органом не рассмотрены в полном объеме возражения общества, а также дополнения к возражениям, представленные на акт проверки, не дана оценка этим возражениям, правомерно признаны ошибочными, в связи со следующим.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основанием для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Материалами дела подтверждается, что общество представило возражения на акт проверки на 32 листах от 26.10.2015 и дополнения к ним на 7 листах от 26.11.2015 (за рамками срока, установленного пунктом 6 статьи 100 НК РФ).

Инспекция известила налогоплательщика о времени и месте рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, в назначенный день провела рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, в том числе с учетом представленных возражений и дополнений к ним, о чем свидетельствует протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.11.2015 N 142/2. Оспариваемое решение также содержит ссылку на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом представленных письменных возражений лица, в отношении которого проведена проверка.

Кроме того, оспариваемое решение содержит подробную информацию на 18 листах о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки с учетом представленных письменных возражений лица, в отношении которого проведена проверка (стр. 28-46 Решения). Следовательно, данный довод налогоплательщика не основан на надлежащих доказательствах и указывает лишь на наличие факта не надлежащего ознакомления с документами проверки при подготовке заявления в суд со стороны ООО "Аврели".

При этом наличие в решении сдержанной мотивировки, объясняющей, по какой причине доводы проверяемого лица отвергнуты, не является безусловным основанием к отмене решения (аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2013 N А61-907/2012), поскольку обществу обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, а также представить объяснения, в связи с чем, налоговым органом не нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следовательно, довод налогоплательщика по данному эпизоду не обоснован.

В оспариваемом решении произведено доначисление налогов по общему режиму налогообложения (налог на прибыль организаций - 263 224,00 руб., НДС - 7 940 928,00 руб.) в связи с неправомерным, по мнению инспекции, применением ООО "Аврели" специального налогового режима ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли", осуществляемому по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13, Д.

Вышеуказанный вывод инспекции основан на обстоятельствах, установленных налоговой проверкой и подтвержденных доказательствами, представленными в материалы дела.

Так, в ходе осмотра помещения (протокол осмотра от 19.05.2015), расположенного по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13, Д, налоговым органом не был установлен магазин розничной торговли (отсутствует возможность для хранения реализуемого товара; отсутствуют стеллажи, прилавки, выставочные витрины и т.д.).

Согласно свидетельским показаниям Даниэлян И.А., Попова Н.Н., Волковой И.А., Геворкяна С.А., Пучкова И.Б. (лица, осуществлявшие трудовую деятельность в 2011-2013 годах по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13, Д) - магазин розничной торговли, осуществляющий торговлю цементом, по указанному адресу не находился.

Обществом приведен довод о том, что протоколы допроса свидетелей Геворкяна С.А. от 02.08.2015 и от 14.09.2015, Пучкова И.Б. от 27.08.2015, не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку получены вне рамок проверки.

Суд не принимает указанный довод в связи со следующим.

Исходя из разъяснений, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07, Налоговый кодекс РФ предусматривает использование налоговыми органами при проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции.

Подобная информация должна оцениваться по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Как следует из материалов проверки, в ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией направлены уведомления от 23.06.2015 о вызове Геворкяна С.А. и Пучкова И.Б. для дачи пояснений, а также направлено письмо от 17.07.2015 в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД по Ставропольскому краю об оказании содействия в проведении допросов арендаторов 2-го этажа помещения, расположенного по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13, Д.

В этой связи, учитывая, что указанные доказательства запрошены инспекцией в рамках проверки в пределах своих полномочий, их нельзя признать полученными с нарушением требований налогового законодательства.

При этом, как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно сослался на указанные доказательства, в том числе полученные от органов внутренних дел.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применятся наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 Кодекса расчет ЕНВД, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей и базовой доходности. Вид физического показателя, применяемого для исчисления налога при осуществлении розничной торговли, зависит от того, относятся ли используемые налогоплательщиком объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель "площадь торгового зала, либо нестационарным (стационарным, не имеющим торговых залов), к которым применяется показатель "торговое место".

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Согласно статье 346.27 НК РФ к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Между тем, следует учитывать, что определение розничной торговли, содержащееся в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, уточнено Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", который вступил в законную силу 01.01.2008.

Принимая во внимание вступившие в законную силу изменения, к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в том числе, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Таким образом, законодатель регламентировал, что реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Из системного толкования положений главы 26.3 НК РФ следует, что одним из основных условий для признания реализации товаров розничной торговли в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление торговли с непосредственным использованием для ее осуществления объекта организации торговли.

Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде общество осуществляло розничную и оптовую торговлю, в отношении оптовой торговли (безналичные расчеты, юридические лица) применяло общую систему налогообложения, в отношении розничной торговли (наличные платежи через кассовый аппарат) - систему налогообложения в виде ЕНВД, организовав деятельность, исходя из протокола допроса руководителя ООО "Аврели", следующим образом.

В помещении, заявленном как магазин розничной торговли на 2-м этаже здания площадью 17 кв. м. по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13, Д, был установлен только кассовый аппарат. В роли продавца выступал лично руководитель ООО "Аврели". В помещении располагались образцы продаваемой продукции. Покупаемый товар (цемент и мешки) находился либо в машинах на выезде, либо в вагонах на станциях и подъездных путях, а также на складе предприятия, расположенном по адресу: г. Михайловск, пер. 8 Росовский, д. 1. Покупатель, приезжая за товаром (цемент в мешках или насыпью), расплачивался наличными денежными средствами с руководителем. Данные денежные средства вносились в кассу организации. Затем покупатель ехал в вышеуказанные точки отпуска товара и получал его. Объем реализуемого товара был различный: от нескольких мешков цемента до вагона с цементом. Документы на отпуск товара не выдавались, покупатель ехал в пункт выдачи товара, а руководитель в телефонном режиме давал разъяснения на отгрузку товара.

Если оформление сделки розничной купли-продажи, расчеты с использованием контрольно-кассовой техники и оплата товара происходят в офисе организации, товар отпускается покупателю со склада, то указанная деятельность для целей главы 26.3 Кодекса не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объекте стационарной розничной торговли и не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Данная деятельность является реализацией товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, и налогообложение ее осуществляется в соответствии с иными режимами налогообложения.

К розничной торговле в целях применения ЕНВД однозначно не относится торговля по образцам и каталогам, осуществляемая вне стационарной торговой сети. Офис не является объектом стационарной торговой сети. Соответственно, в случае, когда сделки заключаются в офисном помещении, а товар отпускается со склада, применение ЕНВД не правомерно.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что помещение по адресу: г. Ставрополь, пр. Кулакова, 13, Д, в котором заключались договора купли-продажи строительных материалов (цемента), неправомерно квалифицированы заявителем как объект стационарной торговой сети. Деятельность по продаже строительных материалов (цемента), осуществлявшаяся предпринимателем с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Указанный вывод суда первой инстанции является правильным, а довод заявителя о том, что он реализовывал цемент из магазина противоречит установленным судом первой инстанции обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, учитывая, что деятельность общества по розничной торговле по каталогам проводилась вне стационарной торговой сети, суд сделал вывод, что указанная деятельность заявителя подпадает под иные режимы налогообложения.

Обществом в материалы дела представлены внутренние расходные накладные за 2011, 2012, 2013 годы, приобщенные судом к материалам настоящего дела.

Относительно представления заявителем новых документов суд первой инстанции пришел к следующим правомерным выводам.

Судом установлено, что указанные расходные накладные ранее в налоговый орган не исследовались в ходе налоговой проверки не представлялись, на них заявитель ранее не ссылался.

Однако суд находит, что указанные документы не могут подтверждать ведение обществом деятельности по реализации товаров в розницу, поскольку согласно накладных товар отпускался со склада неустановленных частным лицам. Данные документы могли бы быть приобщены к материальному отчету материально-ответственным лицом, осуществляющим отпуск товара со склада, в целях списания материальных ценностей. Но не могут служить доказательством ведения розничной торговли.

Налогоплательщик в рамках судопроизводства не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Представленные налогоплательщиком в суд документы не подтверждают правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) им налогов, сборов, и не является основанием для отмены решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 78 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Заявителем не осуществлено раскрытие данных доказательств на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора, имея в наличии бухгалтерские документы, по мнению общества имеющие непосредственное отношение к спорным хозяйственным операциям, которые впоследствии представила в арбитражный суд, налогоплательщик уклонялся от представления их налоговому органу при проведении налоговой проверки.

В материалы судебного дела ООО "Аврели" представлены дополнительные документы (договора складского хранения, договоры поставки цемента, должностные инструкции, трудовые договора, договоры аренды земли), которые в ходе проведения выездной налоговой проверки отсутствовали.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд установил, что согласно договору N 468/3 от 05.09.2011 ООО "Авентин" в лице директора Джуккаева И.Б., одновременно являющегося директором ООО "Аврели", владея подъездными железнодорожными путями, получало от ООО "Российские железные дороги" услуги по подаче вагонов. В соответствии с договором N 4012-1/2012 от 17.11.2011 ООО "Аврели" являлось покупателем цемента. Цемент поставлялся ОАО "НЦ" путем отгрузки продукции железнодорожным транспортом (вагонами). Срок нахождения вагонов под разгрузкой у покупателя не должен был превышать 2 дня. Аналогичный договор N 26/12-048 также был заключен 13.02.2012 между ООО "Аврели" и поставщиком цемента ООО "НВ-Трейд". Поставка цемента производилась на подъездные пути ООО "Авентин". Указанные документы подтверждают фактическую финансово-хозяйственную деятельность по осуществлению оптовой торговли цементом, но никак не опровергают довод налогового органа об отсутствии магазина по адресу ул. Кулакова, 13-Д, г. Ставрополь.

Представленные обществом в материалы дела трудовые договоры с Лысенко Д.А. (начальником отдела продаж), Кубановым Д.А. (коммерческим директором), а также их должностные инструкции могут подтверждать лишь ведение обществом определенного вида деятельности - оптовой торговли с использованием в указанных целях подъездных путей, складов.

Представленные в материалы дела обществом договоры складского хранения от 09.02.2012, 09.02.2013, 30.12.2010, согласно которым по адресу г. Ставрополь, пер. Надежденский, 9б индивидуальным предпринимателем Капушевым А.И. осуществлялось хранение цемента и мешков на площади 18 кв.м., также не опровергают выводы налогового органа об отсутствии магазина розничной торговли по адресу ул. Кулакова, 13-Д, г. Ставрополь.

Судом исследованы представленные обществом в материалы дела договоры от 03.01.2011 N 14-2011, от 03.01.2012 N 07-2012, от 28.02.2012 N 02-2013 аренды нежилых помещений (офисного помещения на втором этаже нежилого здания, находящегося по адресу г. Ставрополь, ул. Кулакова, 13д общей площадью 26,3 кв.м. (в т.ч. офисные - 9,4 кв.м., торговое - 16,9 кв.м.

Указанные договоры заключены между ООО "Авентин" (арендодатель) и ООО "Аврели" (арендатор) на 1 год. Директором арендатора и арендодателя является Ждуккаев И.Б., то есть договоры аренды нежилых помещений заключены между аффилированными лицами. Государственная регистрация договоров аренды нежилых помещений не производилась.

Поскольку договоры аренды нежилых помещений заключены от имени арендодателя и арендатора фактически одним лицом, директором Ждуккаевым И.Б., суд делает вывод, что действия налогоплательщика по переходу на ЕНВД сознательно направлены на уход от налогообложения по общей системе в целях получения налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль в связи с уменьшением суммы реализации в налоговых декларациях.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией в ГУП СК "Крайтехинвентаризация" направлен запрос от 08.07.2015 N 13-09/019179 о предоставлении копий технических паспортов, план - схемы объектов недвижимости и экспликации. Получен ответ от 10.07.2015 N 1289/01.

В представленном из ГУП СК "БКИ СК" техническом паспорте отсутствует назначение помещения как магазин с 17 кв. метрами. На экспликации, представленной ГУП СК "Крайтехинвентаризация", по плану 2-го этажа расположено: литер А 2 этаж номер по плану строения комнаты: 14 лестничная клетка 20,5 кв. м., 15 кабинет 7,5 кв. м., 16 коридор 6,9 кв. м., 17 кабинет 20,1 кв. м., 18 санузел 4,3 кв. м., 19 санузел 4,3 кв. м., 20 кабинет 9,4 кв. м., 21 кабинет 16,9 кв. м., 22 кабинет 10,6 кв. м., 23 кабинет 23,6 кв. м., 24 кабинет 18,0 кв. м., 25 кабинет 27,3 кв.м., 26 кабинет 27,1 кв.м., 27 кабинет 50,5 кв.м., 28 коридор 19,3 кв.м., 29 коридор 28,7 кв.м., 30 подсобное помещение 16,2 кв.м., 31 архив 14,8 кв.м., 32 архив 23,7 кв.м., 33 кабинет 22,0 кв.м., 34 коридор 19,1 кв.м., 35 кабинет 26,5 кв.м., 36 кабинет 26,8 кв.м., 37 кабинет 18,1 кв.м., 62 кабинет 8,6 кв.м., 63 коридор 7,8 кв.м., 64 коридор 7,9 кв.м., 65 коридор 2,5 кв.м., 66 кабинет 25,8 кв.м.

В связи с чем представление указанных договоров с приложением экспликаций нежилых помещений и включением условия сдачи в аренду нежилого имущества под магазин противоречит показаниям свидетелей, в том числе работников ООО "Аврели" и иным исследованным выше доказательствам.

Для применения ЕНВД большее правовое значение имеет фактическое использование помещения; спорное помещение длительное время использовалось под магазин.

При этом именно в техническом паспорте, являющемся средством фиксации основных характеристик и описания объекта недвижимого имущества, указывается предназначение конкретного нежилого помещения. При изменении назначения объекта необходимо внести изменения в технический паспорт. Данные изменения вносятся на основании кадастрового паспорта, содержащего уточненные сведения о таком объекте (пункт 1 статьи 16 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Правоустанавливающие документы (в данном случае таковыми являются договоры аренды) определяют (устанавливают) право (аренды или иное вещное право) на данный объект. Предназначение же объекта определяется в инвентаризационных документах. При этом правоустанавливающие документы не должны и не могут противоречить инвентаризационным.

В данном случае фактическое использование помещения для осуществления розничной торговли не означает автоматическое применение системы налогообложения в виде ЕНВД. Действующим законодательством не предусмотрено самостоятельное определение налогоплательщиком вида объекта и отнесение его к стационарной торговой либо не стационарной торговой сети, исходя лишь из цели его фактического использования.

Таким образом, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений; при отсутствии в инвентаризационных и правоустанавливающих документах выделенной площади торгового зала, помещение не может быть отнесено к торговому.

На основании изложенного выше подтверждены доводы налогового органа о том, что магазин розничной торговли принадлежащий ООО "Аврели" и располагающийся на 2-м этаже помещения находящегося по адресу: г. Ставрополь, пр-кт Кулакова, 13Д, в проверяемом периоде фактически отсутствовал.

По доводу заявителя в части неправомерного исчисления налоговым органом сумм НДС за 2011 год с применением ставки 18 %, а не с применением ставки 18/118, суд пришел к следующему.

Налоговым органом в соответствии с актом проверки от 21.09.2015 N 70 произведен расчет сумм НДС с применением ставки 18 %. Налогоплательщиком на акт выездной налоговой проверки представлены письменные возражения, в которых выражено не согласие с начислением сумм налогов, в том числе указано, что налогоплательщиком в 2011 году применялась ставка 18 %, в 2012-2013 годах 18/118. Данные возражения приняты инспекцией в полном объеме (стр. 30 решения о привлечении).

В части доводов о неправомерном применении недопустимой произвольной методики исчисления сумм НДС в налоговых периодах 2011, 2012, 2013 годах, судом установлено, что налоговым органом произведен расчет неуплаченных сумм налогов исходя из доходов налогоплательщиком представленных в виде Z-отчетов и фискальных отчетов. Иные документы в ходе проверки представлены не были. Налоговым органом составлен акт проверки от 21.09.2015 N 70. Налогоплательщиком на данный акт проверки представлены письменные возражения с приложением документов подтверждающих сумму произведенных расходов по ранее начисленным операциям. Инспекцией возражения налогоплательщика проанализированы, в части представленных расходов удовлетворены в полном объеме.

В результате инспекцией правомерно произведены доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за 2011 год и 2012 год в общей сумме 8 204 152,00 руб., пени - 2 090 010,07 руб. (с учетом решения УФНС России по Ставропольскому краю), в том числе: налог на прибыль организаций за 2011 год - 107 402,00 руб., налог на прибыль организаций за 2012 год - 60 379,00 руб., налог на прибыль организаций за 2013 год - 95 449,00 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 914,18 руб.; налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года - 360 651,25 руб., налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года - 360 651,25 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года - 360 651,25 руб., налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года - 360 651,25 руб.; налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года - 627 705,00 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года - 627 705,00 руб.; налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2012 года - 627 705,00 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года - 627 705,00 руб.; налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2013 года - 996 875,75 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 года - 996 875,75 руб.; налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 года - 996 875,75 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года - 996 875,75 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 097 766,56 руб. (расчет сумм налогов, пени, штрафа приобщен к материалам дела, не оспорен заявителем).

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что решение инспекции от 10.12.2015 N 83 в части доначисления по оспариваемому эпизоду налога на прибыль и налога на добавленную стоимость законно и обоснованно, основания для признания его недействительным в указанной части не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В соответствии с оспариваемым решением в части оспариваемых эпизодов общество привлечено к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 644 263 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 52 645,00 руб., по налогу на добавленную стоимость - 1 591 618,00 руб.

Суд находит обоснованными доводы общества относительно применения статьи 113 НК РФ в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль за 2011 год, по НДС в части периодов 2011 года и 1, 2 квартала 2012 года в связи со следующим.

Пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Из данных положений закона следует, что поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Оспариваемое решение вынесено 10.12.2015 года, срок привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в отношении налога на прибыль за 2011 год истекает не позже окончания 1 квартала 2015 года. Срок привлечения по налогу на добавленную стоимость за 3 кварталы 2012 года наступает не позднее 20 декабря 2015 года.

Таким образом, штраф не подлежит взысканию в сумме 561 082,00 руб., в том числе в части по налогу на прибыль в сумме 21 480,00 руб., за 2011- 1,2 кварталы 2012 года по налогу на добавленную стоимость в сумме 539 602,00 руб.

Штраф в сумме 1 083 181,00 руб. за неуплату, неполную уплату по налогу на прибыль и НДС исчислен в соответствии со статьей 122 НК РФ.

Суд первой инстанции установил смягчающие ответственность обстоятельства и снизил размер налоговых санкций, начисленных инспекцией на основании статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В пункте 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения и, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающими дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции с учетом статей 112, 114 НК РФ, а также правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, учитывая совершение правонарушения впервые, отсутствие на момент вынесения оспариваемого решения отягчающих ответственность обстоятельств, пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о том, что сумма штрафа по статье 122 НК РФ подлежит уменьшению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Процессуальных нарушений инспекцией при проведении налоговой проверки не допущено, что указывает на законность вынесенного им решения.

В этой связи, принимая во внимание, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, апелляционный суд считает судебное решение законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.09.2016 по делу N А63-3313/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников