Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. N 09АП-21/16

г. Москва

26 февраля 2016 г.

Дело N А40-13024/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Б. Чепик

судей В.Я. Гончаров, И.А. Титова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Цветной бульвар, 2" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2015 г. по делу N А40-13024/14, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи 110-118)

по иску ООО "Легис-Тех" (ОГРН 5087746616535, 101000, г. Москва, Б. Златоустинский пер, д. 7, стр. 1)

к ООО "Цветной бульвар, 2" (ОГРН 1117746122658, 107031, г. Москва, ул. Рождественка, д.6/9/20, стр.1)

о взыскании 2 962 674,14 рублей

встречный иск о взыскании 9 935 642,43 руб. неотработанного аванса, 2 228 274 руб. в возмещение убытков, составляющих расходы на оплату работ по восстановлению, монтажу, демонтажу и доработке системы видеонаблюдения, 452 183,76 руб. по сублицензионному договору N 22-М/12-3 и договору на поставку программного обеспечения от 08.02.2012,

при участии в судебном заседании:

от истца: Куценко С.В. по доверенности от 19.01.2016 г., Рябов В.А. по доверенности от 19.01.2016 г.,

от ответчика: Козлова Е.Н. по доверенности от 11.01.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Легис-Тех" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Цветной бульвар, 2" о взыскании 2 962 674,14 руб. долга.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 9 935 642,43 руб. неотработанного аванса, 2 228 274 руб. в возмещение убытков, составляющих расходы на оплату работ по восстановлению, монтажу, демонтажу и доработке системы видеонаблюдения, 452 183,76 руб. по сублицензионному договору N 22-М/12-3 и договору на поставку программного обеспечения от 08.02.2012,

Решением суда от 13.11.2015 г. взыскано с ООО "Цветной бульвар, 2" в пользу ООО "Легис-Тех" 1 802 392 руб. 88 коп., в остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении первоначальных исковых требованиях в полном объеме, встречные исковые требования удовлетворить.

Указал на то, что истцом выполнены работы, не предусмотренные договором; дополнительное соглашение N 1 ответчиком не подписано; заявил о проведении повторной экспертизы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель истца поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 13.11.2015 г. подлежит изменению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30.01.2012 г. между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор N 18-М/12-3, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает обязательства по выполнению работ по разработке проекта, поставке и монтажу комплексной системы безопасности по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл.2, стр.1.

Цена договора составляет 4 681 463,65 руб..

Согласно п. 3.2 договора, цена может быть уточнена дополнительным соглашением согласно п. 2.4 договора.

30.10.2012 г. сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к договору, согласно которому, стороны утвердили стоимость дополнительных работ в размере 245 278,95 руб.

29.06.2012 г. сторонами был заключен договор N 35-М/12-6, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает обязательство по выполнению работ по разработке проекта, поставке и монтажу слаботочной кабельной системы по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл.2, стр.1.

Цена договора составляет 944 542,23 руб.

08.02.2012 г. сторонами был заключен сублицензионный договор, в соответствии с которым ООО "Легис-3"(лицензиар) предоставляет ООО "Цветной бульвар,2" (лицензиат) неисключительное право пользования экземпляром программы ЭВМ.

Заказчик в рамках договора N 18-М/12-3 перечислил аванс в размере 2 340 731,83 руб., что подтверждается п/п N 65 от 06.03.12г., а также в размере 122 639,48 руб.(по д/с 2), что подтверждается п/п N 458 от 31.10.12г.

Заказчик в раках договора N 35-М/12-6 перечислил аванс в размере 472 271,12 руб., что подтверждается п/п N 308 от 02.08.12г.

Заказчик в раках договора N 22-М/12-3 перечислил аванс в размере 452 183,76 руб., что подтверждается п/п

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Истец выполнил соответствующие работы по договорам N 18-М/12-3, N 35-М/12-6, что подтверждается уведомлениями о готовности их к сдаче от 21.08.2013 г.

Письмом от 06.09.2013 г. заказчик сообщил подрядчику о недостатках работ по договору N 18-М/12-3, отсутствии и предоставлении проектной документации по договору а также N 35-М/12-6, а также об отказе от договоров со ссылкой на ст. 715 ГК РФ в связи с существенным нарушением сроков выполнения работ.

20.09.2013 г. подрядчик направил в адрес заказчика акты N 1 от 31.05.2013 г., N 2 от 13.02.2013 г., N 1 от 27.05.2013 г., справки формы КС-3, что подтверждается письмом N 50/13 от 13.09.2013 г., направленным с описью вложения.

Заказчик письмом от 27.09.2013 г. отказался от подписания актов и справок, сославшись на просрочку выполнения работ и фактическим их невыполнением.

Определением от 16.10.2014 г. была назначена судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту АНО "Центр Технических Экспертиз Бохану Валерию Викторовичу и эксперту ЗАО "Центр независимых экспертиз" Подколозину Сергею Алексеевичу.

Также эксперты были опрошены в судебном заседании.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем выполненных работ, указанный в актах формы КС-2 фактически выполненным работам, если не соответствует, то в чем такое несоответствие?

2. Какова стоимость фактически выполненных работ, исходя из условий договоров подряда N 18-М/12-3 от 30.01.2012 г., N35М/12-6 от 29.06.2012 г.?

3. Соответствует ли качество выполненных работ условиям договоров подряда N 18-М/12-3 от 30.01.2012 г., N 35-М/12-6 от 29.06.2012 г., требованиям технических норм и правил?

4. Какова стоимость устранения некачественно выполненных работ?

5. Можно ли утверждать, что в период с 06.09.2013 г. до даты фактического исследования в объем выполненных работ не вносились изменения?

6. Может ли выявленное несоответствие в объеме выполненных работ быть следствием вмешательства в результат работ со стороны заказчика или иных лиц в период с 06.09.2013 г. до даты фактического исследования?

7. Может ли выявленное несоответствие в качестве выполненных работ быть следствием неправильной эксплуатации или вмешательства в результат работ со стороны заказчика или иных лиц в период с 06.09.2013 г. до даты фактического исследования?

8. Отвечают ли работы их целевому назначению и условиям эксплуатации, возможно ли результат работ использовать по целевому назначению?

9. Возможно ли использовать для другой комплексной системы безопасности программу ЭВМ, предоставленную ООО "ЛЕГИС-3", на основании сублицензионного договора N 22-М/12-3 от 08.02.2012, в отсутствие комплексной системы безопасности ООО "ЛЕГИС-3"?

Согласно заключению эксперта Бохана В.В., стоимость выполненных работ по договору N 18-М/12-3 составляет 3 573 113,85 руб., по договору N 35-М/12-6 составляет 944 542,23 руб., стоимость дополнительных работ 220 379,23 руб.;

качество проведения работ в договоре не прописано, имеющиеся недостатки по договору N 18-М/12-3 (отсутствие изображения с части видеокамер, некорректная работа считывателей и т д.) обусловлены не проведением истцом пусконаладочных работ, качество по договору N 18-М/12-3 соответствует требованиям нормативных документов; работы по устранению недостатков заключаются в проведении пусконаладочных работ, их стоимость на момент заключения составляла 193 000 руб.;

выявленное несоответствие в объеме выполненных работ может быть следствием вмешательства в результат работ со стороны заказчика или иных лиц;

выявленные недостатки не являются некачественно выполненными работами и не являются следствием неправильной эксплуатации или вмешательства иных лиц;

на момент проведения исследования результат работ соответствует целевому назначению, но его нельзя в полной мере использовать по целевому назначению до окончания пуско-наладочных работ; программа ЭВМ не может быть использована для другой комплексной системы в отсутствие комплексной системы безопасности ООО "Легис-3";

на вопрос N 5 ответить не представляется возможным.

Согласно заключению эксперта Подколозина С.А., стоимость выполненных работ по договору N 18-М/12-3 составляет 4 021 741,65 руб., по договоруN 35-М/12-6 составляет 944 542,23 руб., установить к чему относятся остальные работы, не представляется возможным, работы указанные в КС-2 от 27.05.13 не выявлены;

качество работ условиям договора N 18-М/12-3 не соответствует, качество работ условиям договора N 35-М/12-6 соответствует, решить вопрос в части соответствия качества требованиям технических норм и правил не представляет возможным, поскольку лежит вне компетенции эксперта Поколозина С.А, а относится к компетенции эксперта-строителя;

утверждать, что в объем выполненных работ не вносились изменения нельзя, выявленное несоответствие в объеме и качестве может быть как следствием неправильной эксплуатации, вмешательства в результат работ со стороны заказчика или иных лиц, так и следствием невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком части работ;

выполненные работы не отвечают их целевому назначению условиям эксплуатации;

в распоряжение эксперта не был передан договор N 22-М/12-3, при этом, исходя из обнаруженного при осмотре программного обеспечения, можно сделать вывод, что на объекте было установлено программное обеспечение "Орион Про", которое позволяет использовать иную комплексную систему безопасности, отличную от смонтированной ООО "Легис-3".

Суд обоснованно критически оценил заключение Подколозина С.А., поскольку у эксперта отсутствовала рабочая и исполнительная документация, а также сублицензионный договор N 22-М/12-3.

При этом указанные документы направлялись в адрес эксперта Бохана В.В., эксперту Подколозину С.А. поручалось связаться с экспертом для проведения комиссионной экспертизы.

В судебном заседании эксперт Подколозин С.А. пояснил, что эксперт Бохан В.В. не передал ему весь комплект материалов, однако указанные материалы были своевременно возвращены в суд, список был указан в определении суда, но эксперт правом, предоставленным ему ст. 55 АПК РФ, не воспользовался, ходатайство о предоставлении дополнительных материалов не заявил.

Кроме того, заключение является противоречивым, поскольку в одном случае делается вывод, что работы выполнены некачественно, в другом - определение качества и стоимости исправления не относятся к компетенции эксперта.

Далее, не указывается, какие условия касаемо качества работ регламентируются договором, не обосновывается, какие требования нарушена, тогда как, например договор требования по записи события не содержит и т.д.

Таким образом, согласно имеющимся в деле доказательствам, в том числе, экспертному заключению Бохана В.В., фактически подрядчиком были выполнены работ по договору N 18-М/12-3 на сумму 3 573 113,85 руб., по договору N 35-М/12-6 - 944 542,23 руб., дополнительные работ 220 379,23 руб.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что первоначальный иск подлежит удовлетворению частично - в размере 1 925 032 руб. 36 коп., соответственно, встречный иск в части взыскания аванса по договорам N 18-М/12-3, N 35-М/12-6 удовлетворению не подлежит

При этом довод подрядчика о том, что часть оборудования демонтирована, утрачена заказчиком, в связи с чем как само оборудование, так и работы по их установке должны быть оплачены и первоначальной иск подлежит удовлетворению в полном объеме, суд обоснованно отклонил, поскольку эксперт по изменению объема работ (вопрос N 5) пришел к выводу о невозможности получить ответ, допустив, что могли вноситься изменения другими лицами, при этом доказательств наличия и передачи этого оборудовании, нахождения его на объекте (паспорта, сертификаты, документы по приобретению, пронос через КПП и т.д.) отсутствуют.

Суд также обоснованно отклонил доводы заказчика о проведении дополнительной экспертизы, что, по сути, являются несогласием с выводами экспертами, при этом противоречивости в заключении Бохана В.В. суд не усмотрел, какие-либо сомнения не возникли; факт выполнения работ, передачи их результат, возможность его использование подтверждается экспертным заключением, при этом экспертом выявлен лишь один недостаток - отсутствие пуско-наладочных работ.

Однако, как правомерно установлено судом, вместо организации приемки работ, которая по характеру работ, включала пуско-наладку, заказчик от совместной приемки уклонился, отказался от исполнения договора по ст. 715 ГК РФ, не составил совместный акт по устранению недостатков (п. 7.3), не дал срок для их устранения. При этом на протяжении всего действия договора ни одной претензии (до уведомления об окончании работ) по срокам не предъявил, получил результат работ (за исключением пуско-наладки в связи с совершением со своей же стороны действий) и отказался от их оплаты, что является злоупотреблением права.

Наличие недостатков, указанных в письме от 06.09.2013 г. опровергается заключением эксперта, отказ от подписания акты не мотивирован, в связи с чем на основании п. 7.5 договоров, акты считается подписанными, а работы принятыми.

Часть промежуточных актов имеется (от 14.01.2013 г.), при этом их отсутствие не является основанием для освобождения оплаты фактических выполненных работ, как и нарушение сроков. Если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, то он должен оплатить часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Факт передачи проектной, исполнительной документации подтвержден документально (письмо от 05.04.2012 г., накладные N 1 от 28.08.2013 г.), указанная документация также представлена в материалы дела.

Система СКС, которая монтируется по договору N 35-М/12-6, не предназначена для систем, монтируемых по договору N 18-М/12-3, результат работ используется для разных целей с помощью разного оборудования.

Между тем, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о взыскании с заказчика стоимости дополнительных работ в сумме 220 379 руб. 23 коп., поскольку дополнительное соглашение ответчиком не подписано, своевременно заказчику не передана, объем работ и их стоимость не согласована. Следовательно, в силу ст. 709 ГК РФ, истец, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, лишен права на их оплату.

Суд также обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части возмещения убытков и возврата аванса по сублицензионному договору, поскольку;

- заказчик вправе требовать взыскания с подрядчика убытков, возникших в результате привлечения третьего лица для выполнения работ, которые не были выполнены подрядчиком, только в том случае, если расходы необходимы и разумны, при этом доказана причинно-следственная связи между действиями подрядчика и возможными убытками, тогда как работы по устранению недостатков заключаются в проведению работ по пуско-наладке, стоимость по договору их составляет 193 000 руб., которые подрядчиком к оплате и не предъявляются, стоимость на дату рассмотрения спора не определялась, соответствующих ходатайств не заявлялось, причинно-следственная связь между действиями подрядчика и необходимостью всех тех работ, которые предусмотрены договором N 2002/14 от 20.02.14г. не доказана;

- сублицензионный договор является действующим, ссылок на договора подряда не содержит, предоставляет право использования программного обеспечения, средства в размере 452 183,76 руб. перечислены в счет оплаты переданного права, в связи с чем оснований для их возврата не имеется.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены (изменения) решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе неполное выяснение обстоятельств, которые суд считал установленными.

Иные доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2015 г. по делу N А40-13024/14 изменить.

В удовлетворении исковых требований в части взыскания с ООО "Цветной бульвар, 2" в пользу ООО "Легис-Тех" 220 379 руб. 23 коп. долга, 7 407 руб. 58 коп. расходов по госпошлине, 4 703, 0 руб. в возмещение судебных издержек отказать, решение в указанной части отменить.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров