Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. N 16АП-235/16

г. Ессентуки

01 марта 2016 г.

Дело N А63-10333/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу открытого акционерного общества научно-производственного концерна "ЭСКОМ" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.12.2015 по делу N А63-10333/2015 (судья Тлябичева З.Р.)

по заявлению открытого акционерного общества научно-производственного концерна "ЭСКОМ" (г. Ставрополь, ИНН 2634040279),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887),

ГБУЗ СК "Ставропольская краевая клиническая больница" (г. Ставрополь, ИНН 2633001171),

об оспаривании решения,

о признании положения документации электронного аукциона нарушающими п. 1 и п. 3 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

третьи лица: Министерство экономического развития Ставропольского края (г. Ставрополь)

общество с ограниченной ответственностью "Ставропольский аптечный склад" (г. Ставрополь),

в судебном заседании участвуют: от открытого акционерного общества научно-производственного концерна "ЭСКОМ" - Долгат И.С. по доверенности N 12-69 от 26.02.2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Рошевский С.И. по доверенности N 06/14 от 11.01.2016,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество научно-производственный концерн "ЭСКОМ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление), к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Ставропольского края "Ставропольская краевая клиническая больница" (далее - учреждение, больница), о признании решения антимонопольного органа от 16.07.2015 по делу N РЗ-631-2015 не соответствующим п. 1 и п. 3 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ), ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; о признании положения документации электронного аукциона - извещение N 0121200000315000370 нарушающими п. 1 и п. 3 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ и ч. 1, 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: министерство экономического развития Ставропольского края (далее - министерство) и общество с ограниченной ответственностью "Ставропольский аптечный склад".

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 08.12.2015 в удовлетворении требований заявителя отказано. Судебный акт мотивирован тем, что отсутствует, предусмотренная частью 1 статьи 198 АПК РФ, совокупность условий, необходимых для признания решения управления незаконным и недействительным.

Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что количество участников закупки искусственно ограниченно, что подтверждается материалами дела. Действия заказчика по установлению требований к упаковке объекта закупки, исключило возможность обществу воспользоваться правом на реализацию производимой продукции.

В отзывах на апелляционную жалобу больница и управление просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, в управление поступила жалоба общества на действия заказчика - больницы по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме N 0121200000315000370 - поставка лекарственных средств для обеспечения государственных нужд Ставропольского края в соответствии с документацией. Жалоба обоснована тем, что аукционная документация сформирована с нарушением требований Закона N 44-ФЗ.

16.07.2015 управлением принято оспариваемое решение по делу N РЗ-631-2015, в соответствии с которым жалоба общества признана необоснованной.

Считая решение управления недействительным, общество обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются названным Законом.

В силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 указанной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно ст. 19 Закона N 44-ФЗ под нормированием в сфере закупок понимается установление требований к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам (в том числе предельной цены товаров, работ, услуг) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов. Под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, качеству, потребительским свойствам и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды.

Как следует из п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N -44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать сведения о товарах, на поставку которых размещается заказ, об условиях исполнения контракта, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 вышеназванной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (ч.2 ст. 33 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Установление изложенных требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Из положений Закона N 44-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Федеральным законом не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимым для заказчика, требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

В соответствии со ст. 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Не должны включаться в описание объекта закупки требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Закон N 44-ФЗ устанавливает особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю.

Указанные заказчиком технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе. При этом заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований.

Требования заказчика, установившего в документации об аукционе требования к характеристикам товара, которые ему необходимы для осуществления деятельности, в силу своих потребностей, не противоречат положениям Закона N 44-ФЗ, так как при формировании требований к техническим и функциональным характеристикам оборудования заказчик учитывает необходимость конечного результата - обеспечение лечебного учреждения необходимым медицинским оборудованием, товарами медицинского назначения для оказания качественной медицинской помощи гражданам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 Порядка взаимодействия заказчиков с министерством экономического развития Ставропольского края при осуществлении централизованных закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Ставропольского края и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства Ставропольского края от 31.12.2013 N 538-п "О некоторых мерах по реализации Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Порядок взаимодействия), заказчик по каждой закупке, если иное не установлено Порядком взаимодействия, направляет в Минэкономразвития края документацию о закупке, подготовленную и утвержденную заказчиком в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 7 Порядка взаимодействия Минэкономразвития края на основании полученной документации о закупке осуществляет определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при осуществлении закупок путем проведения, в том числе, аукционов в электронной форме.

Из материалов дела следует, что 30.06.2015 извещение о размещении закупки на право заключения государственного контракта с больницей (далее - заказчик) на поставку лекарственных средств для обеспечения государственных нужд Ставропольского края путем проведения аукциона в электронной форме (0121200000315000370) (далее - аукцион) опубликовано в соответствии с приказом министерства экономического развития Ставропольского края (далее - Минэкономразвития) от 30.06.2015 N 383/гз на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru.

Согласно технического задания аукционной документации заказчику к поставке необходимо следующее: натрия хлорид - раствор для инфузий 0,9%, 250 мл N 1 самоспадающийся полиэтиленовый флакон (бутылка), не содержащий поливинилхлорид, наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объема оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузий, с двумя отдельными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется, флакон позволяет осуществлять разведение сухих лекарственных препаратов и перенос во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли Экофлак Микс закрытым способом, наличие свободного объема во флаконе (бутылке) не менее 50 мл, необходимого для введения дополнительного объема лекарства (раствора).

Натрия хлорид - раствор для инфузий 0,9%, 500 мл N 1 самоспадающийся полиэтиленовый флакон (бутылка), не содержащий поливинилхлорид, наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объема оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузий, с двумя отдельными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется, флакон позволяет осуществлять разведение сухих лекарственных препаратов и перенос во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли Экофлак Микс закрытым способом, наличие свободного объема во флаконе (бутылке) не менее 50 мл, необходимого для введения дополнительного объема лекарства (раствора).

Заявитель является производителем, продукция которого не подходит под данное в аукционной документации техническое задание. Но требования документации не ограничивают число участников размещения заказа в связи с тем, что предметом аукциона является поставка, а не производство (изготовление) товара. Поставщиком медицинских препаратов может выступить любое физическое либо юридическое лицо, имеющее лицензию на соответствующий вид деятельности, готовое поставить продукцию, отвечающую требованиям документации и удовлетворяющее потребности заказчика.

Извещение о проведении электронного аукциона так же не содержит ограничений возможности участия в размещении заказов только производителей, т.е. участником размещения заказа может быть любой поставщик.

Законодательство Российской Федерации не ограничивает рынок натрия хлорида в полиэтиленовых флаконах, данный рынок открыт. Нормы законодательства РФ не запрещают выходить с предложением на участие в торгах нескольким претендентам с продукцией одного производителя, поэтому участником торгов может быть неограниченное количество.

При этом, ни Законом N 44-ФЗ, ни Законом N 135 - ФЗ не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика. Заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа для государственных и муниципальных нужд, то есть действующее законодательство не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для муниципальных нужд товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Суд первой инстанции, отклоняя довод заявителя о том, что требование к форме выпуска лекарственного средства ограничило количество участников закупки, а так же указание вида тары - самоспадающийся полиэтиленовый флакон (бутылка), не содержащий поливинилхлорид, наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объема оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузий, с двумя отдельными портами, запечатанными по отдельности фольгой, сужает круг потенциальных участников и создает преимущественные условия для участия конкретному участнику, правильно исходил из следующего.

Согласно данным официального источника - сайт государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), на территории Российской Федерации зарегистрировано не менее 6 (шести) производителей натрия хлорида в таре - полиэтиленовый флакон, таким образом, утверждение заявителя о том, что требование к форме выпуска лекарственного средства создает преимущественные условия для участия конкретному участнику, является необоснованным.

Из пояснений ГБУЗ СК "Ставропольская краевая клиническая больница" следует, что тип тары - полиэтиленовый флакон, важен для медицинского персонала, и имеет ряд положительных критериев: удобство и безопасность в работе с раствором, флакон устойчив - медицинский персонал имеет возможность забора раствора или дополнительного введения в порт лекарственных средств, чётко читаемая этикетка, градуировка на флаконе, позволяющая контролировать объём оставшейся жидкости, полное опорожнение флакона. Полиэтиленовый флакон имеет относительно малый вес, не бьётся, что исключает риск травматизации персонала и пациентов осколками. Для работы с полиэтиленовыми флаконами, возможно использовать системы с закрытым воздушным клапаном, что исключает риск химической контаминации воздуха отделений стационаров и соответственно исключает риск вредного воздействия на здоровье персонала и пациентов, а так же микробной контаминации раствора и инфицирование пациента.

Для работы с полиэтиленовыми флаконами возможно использовать более простые и следовательно дешевые капельницы (экономия бюджетных средств), для работы со стеклянными бутылками в таком случае требуется дополнительное введение в порт иглы, что вызывает риск химической контаминации воздуха отделений стационаров и соответственно риск вредного воздействия на здоровье персонала и пациентов, а так же риск микробной контаминации раствора и инфицирование пациента.

Использованная тара занимает намного меньше места (самоспадаемость тары) и почти ничего не весит, а так же отсутствует риск боя и соответственно травматизации персонала.

При вскрытии порта стеклянной бутылки существует риск нарушения целостности перчаток и кожных покровов рук медицинского персонала (заусенцы на металлической фольге) и соответственно риск инфицирования при контакте с кровью инфицированных пациентов.

Кроме того, заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару (в данном случае Натрия хлорид во флаконе - бутылке), которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, но с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ и Закона о защите конкуренции. Установление изложенных требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Закон N 44-ФЗ связывает факт ограничения количества участников размещения заказа с наличием в конкурсной документации требований к предполагаемым участникам (требования к его деловой репутации, требования к наличию производственных мощностей и т.п.), а не с количеством требований к потребительским свойствам товара и его технических характеристик (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу NА63-1485/2015).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что содержащиеся в аукционной документации требования к товару в этой части, соответствуют нормам Закона N 44-ФЗ и не могут ограничивать круг участников.

Тогда как, общество, не доказало факт создания оспариваемым решением препятствия для осуществления экономической деятельности и каким образом нарушены его права.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы обществом, относятся на него в связи с отклонением доводов апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.12.2015 по делу N А63-10333/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников