Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2016 г. N 02АП-725/16

г. Киров

02 марта 2016 г.

Дело N А28-9797/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - Фуфачевой И.Н., действующей на основании доверенности от 18.01.2016;

представителя Кировского областного государственного казенного учреждения "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" - Лекомцева С.В., действующего на основании доверенности от 11.01.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны

на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015

по делу N А28-9797/2015, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИП 312302508100050, ИНН 301705291824)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, ИНН 4347021540)

третьи лица: Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", Кировское областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Кировская областная детская клиническая больница", общество с ограниченной ответственностью "Айболит"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

установил:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее - заявитель, Предприниматель, ИП Выборнова Ю.В.) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 13.08.2015 N 182/03-15-з, которым признана необоснованной жалоба Предпринимателя на действия Кировского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Кировская областная детская клиническая больница" и Кировского областного государственного казенного учреждения "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (извещение N 0340200003315001542).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок"), Кировское областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Кировская областная детская клиническая больница" (далее - КОГБУЗ "Кировская областная детская клиническая больница"), общество с ограниченной ответственностью "Айболит" (далее - ООО "Айболит").

Решением суда от 21.12.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ИП Выборнова Ю.В. обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, обжалуемое решение суда первой инстанции основано на неправильном применении норм права, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствии изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что в государственном реестре лекарственных средств под международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Плюща листьев экстракт" в требуемой форме выпуска и дозировке (капли для приема внутрь не менее 20 мл, N 1) зарегистрирован лекарственный препарат ТН "Проспан", имеющий одного производителя. Предприниматель не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в государственном реестре лекарственных средств зарегистрированы два лекарственных препарата с МНН "Плюща листьев экстракт" в лекарственной форме капли для приема внутрь. Заявитель поясняет, что государственный реестр лекарственных средств содержит информацию об окончании срока действия регистрационного удостоверения на территории Российской Федерации лекарственного препарата "Геделикс" с МНН 29.12.2011. ИП Выборнова Ю.В. отмечает, что 01.12.2011 в государственный реестр лекарственных средств внесены сведения о регистрации лекарственного препарата торгового наименования "Геделикс" капли для приема внутрь, однако данный лекарственный препарат не имеет международного непатентованного наименования или группировочного (химического) наименования.

По мнению заявителя, на момент формирования аукционной документации государственный реестр лекарственных препаратов не содержал информацию о наличии аналогичных по МНН "Плюща листьев экстракт" в требуемой лекарственной форме и дозировке лекарственных препаратов.

Управление, КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", КОГБУЗ "Кировская областная детская клиническая больница", ООО "Айболит" в письменных отзывах на апелляционную жалобу опровергают доводы заявителя, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель и третьи лица - КОГБУЗ "Кировская областная детская клиническая больница", ООО "Айболит" представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом, указанные третьи лица представили ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Управления изложила позицию по делу, поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Представитель КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.08.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 0340200003315001542 и документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для обеспечения государственных нужд Кировской области (далее - документация об аукционе). Заказчик - КОГБУЗ "Кировская областная детская клиническая больница", закупку осуществляло уполномоченное лицо - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок". Начальная (максимальная) цена контракта - 159 367,16 рублей.

07.08.2015 в УФАС поступила жалоба Предпринимателя на действия заказчика - КОГБУЗ "Кировская областная детская клиническая больница" при проведении аукциона в электронной форме на поставку лекарственных препаратов (том 1 л.д. 28-29). В указанной жалобе заявитель ссылается на то, что техническое задание заказчика содержит п/п 6 МНН "Плюща листьев экстракт" капли для приема внутрь 20 мл, N 1, при этом в государственном реестре лекарственных средств под МНН "Плюща листьев экстракт" в требуемой лекарственной форме и дозировке зарегистрирован один лекарственный препарат ТН "Проспан".

12.08.2015 в техническую часть (аукционное задание) документации об электронном аукционе внесены изменения, а именно пункт 6 - МНН "Плюща листьев экстракт" столбец "Форма выпуска" изложен в новой редакции: "Капли для приема внутрь не менее 20 мл, N 1" (том 1 л.д. 33-34).

13.08.2015 Управлением принято решение, в соответствии с которым жалоба Предпринимателя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме признана необоснованной (том 1 л.д. 13-14).

Не согласившись с принятым решением УФАС, ИП Выборнова Ю.В. обратилась в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого решения незаконным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей Управления, КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из документации об аукционе следует, что объектом закупки является поставка лекарственных средств для нужд КОГБУЗ "Кировская областная детская клиническая больница". В пункте 5 информационной карты документации об аукционе указано, что в технической части документации об аукционе содержится описание и количество объекта закупки. В технической части документации об аукционе в виде таблицы представлены следующие сведения: перечислены МНН или при его отсутствии группировочное, химическое наименование, или состав лекарственных препаратов в количестве 11 позиций (N п/п) с указанием формы выпуска, единиц измерения, количества закупаемого товара. В таблице в позиции 6 в графе МНН или при его отсутствии группировочное, химическое наименование, или состав, с учетом внесенных изменений от 12.08.2015 и письма КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" от 13.08.2015 N 1545-01-02 "О разъяснении положений документации об электронном аукционе" (том 1 л.д. 37) указан лекарственный препарат "Плюща листьев экстракт", в графе форма выпуска - капли для приема внутрь не менее 20 мл, N 1, единица измерения - упаковка, в количестве - 30.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановление Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - Постановление N 929) устанавливает предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере одной тысячи рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

Пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 61-ФЗ в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с частью 1 статьи 33 названного Закона государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов.

Порядок ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения установлен Приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2010 N 746н. Согласно пункту 2 названного Порядка государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения является федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов, и фармацевтических субстанциях, не используемых при производстве лекарственных препаратов.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в соответствии с реестром лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано два препарата "Плюща листьев экстракт" в лекарственной форме "капли для приема внутрь" ("Проспан" производитель Энгельхард Арцнаймиттель ГмбХ и Ко.КГ (Германия) - свидетельство П N 011382/02 и "Геделикс" производитель Кревель Мойзельбах ГмбХ (Германия) - свидетельство П N 012391/01). Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств регистрационное удостоверение N 012391/01 от 29.12.2006 сроком действия до 29.12.2011 продлено под тем же номером от 01.12.2011 сроком действия бессрочно.

При этом судом первой инстанции принято во внимание письмо Федерального государственного бюджетного учреждения "Научный центр экспертизы средств медицинского применения" от 04.12.2015 N 15869, согласно которому действующим веществом препарата "Геделикс" (капли для приема внутрь) является "плюща листьев экстракт". В соответствии с рекомендациями ВОЗ международные непатентованные названия на растительные препараты не присваиваются. Для растительных препаратов в соответствии с кодом АТХ следует использовать группировочное наименование, которое в данном случае соответствует наименованию действующего вещества - "плюща листьев экстракт".

Предприниматель не согласен с вышеизложенным выводом суда первой инстанции, при этом отмечает, что 01.12.2011 в государственный реестр лекарственных средств внесены сведения о регистрации лекарственного препарата торгового наименования "Геделикс" капли для приема внутрь, однако данный лекарственный препарат не имеет международного непатентованного наименования или группировочного (химического) наименования, зарегистрирован под торговым наименованием. Указанные доводы заявителя судом апелляционной инстанции рассмотрены и не принимаются с учетом вышеизложенного.

В рассматриваемом деле суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заказчиком при утверждении документации об аукционе не нарушены требования статьи 33 Закона N 44-ФЗ и пункта 2 Постановления N 929, поскольку лекарственный препарат - "Плюща листьев экстракт" согласно государственному реестру лекарственных средств имеет аналоги.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов ИП Выборновой Ю.В. в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал Предпринимателю в удовлетворении заявленного требования. Из материалов дела следует, что 08.09.2015 заказчиком заключен контракт N 0340200003315001542-0185684-02 с ООО "Айболит" (том 2 л.д. 63-67).

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности решения Управления от 13.08.2015 N 182/03-15-з и правильно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств. Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов Арбитражного суда Кировской области и не свидетельствуют о правомерности позиции Предпринимателя, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015 по делу N А28-9797/2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается физическими лицами в размере 150 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2015 по делу N А28-9797/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Е.В. Минаева