Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. N 08АП-33/16

город Омск

26 февраля 2016 г.

Дело N А46-9814/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-33/2016) Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2015 по делу N А46-9814/2015 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Русская кухня" (ИНН 5507088925, ОГРН 1075507010655)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (ИНН 5507020003, ОГРН 1025501387372)

о признании недействительным решения от 26.02.2015 N 02-12/655 в части доначисления излишне возмещенного НДС за 4 квартал 2012 года в размере 882 444 руб. и штрафа в размере 3 309 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Соин И.С. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 01-11/04-Д от 12.01.2016 сроком действия по 31.12.2016);

от общества с ограниченной ответственностью "Русская кухня" - Мурашова Т.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б\н от 01.02.2016 сроком действия до 24.02.2016),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Русская кухня" (далее по тексту - ООО "Русская кухня", заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС по КАО г. Омска, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 26.02.2015 N 02-12/655 в части доначисления излишне возмещенного НДС за 4 квартал 2012 года в размере 882 444 руб. и штрафа в размере 3 309 руб.

Решением по делу Арбитражный суд Омской области требования общества с учетом уточнения удовлетворены: решение инспекции от 26.02.2015 N 02-12/655 в части доначисления излишне возмещенного НДС за 4 квартал 2012 года в размере 882 444 руб., штрафа в размере 3 309 руб. признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушающее права и интересы налогоплательщика.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что позиция налогового органа о бестоварности отношений между обществом и контрагентом должным образом не подтверждена, услуги реально оказаны, расчет с легитимным контрагентом произведен в установленном сторонами порядке, счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; обществом соблюдены все условия, предусмотренные статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для подтверждения права на вычет по НДС.

При этом суд первой инстанции указал, что ООО "Русская кухня" проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении договора подряда с ООО "ТехноСтрой".

Обоснованными суд первой инстанции счел и требования общества о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 309 руб., указав, что решение налогового органа в данной части принято за пределами срока исковой давности.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция указывает, что судом первой инстанции не дана должная оценка факту принятия ООО "Русская кухня" к учету недействительных первичных документов.

В частности, как указывает податель жалобы, все представленные по взаимоотношениям между ООО "ТехноСтрой" и ООО "Русская кухня" первичные документы содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны со стороны спорного контрагента не Удовиченко Л.С., а неустановленным лицом.

Вышеизложенное, по мнению налогового органа, в совокупности с имеющимися в материалах выездной налоговой проверки доказательствами позволяют налоговому органу сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика.

Ошибочным, как полагает инспекция, является и вывод суда первой инстанции о проявлении обществом должной осмотрительности при выборе спорного контрагента.

При этом, как указывает податель жалобы, не принято судом первой инстанции во внимание и то обстоятельство, что отсутствие протоколов допроса Никитенко В. связано с неявкой указанного лица в инспекцию.

Неверно, по мнению налогового органа, исследован судом первой инстанции вопрос о привлечении общества к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Как указывает инспекция, судом первой инстанции не приняты во внимание положения пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которыми на момент вынесения оспариваемого решения привлечение заявителя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за 4 квартал 2011 года является правомерным.

В представленном до начала судебного заседания отзыве общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИФНС России по КАО г. Омска поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Русская кухня" с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выступил с пояснениями.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по КАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка ООО "Русская кухня" по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов (сборов) по всем налога и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 на основании решения от 28.03.2014 N 02-12/741, по результатам которой был составлен Акт выездной налоговой проверки от 01.12.2014 N 02-12/723.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, возражений налогоплательщика и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией вынесено решение от 26.02.2015 N 02-12/655, которым общество привлечено к налоговой ответственности по статьям 122 и 123 Налогового кодекса Российской Федерации, также заявителю указанным решением доначислен НДС, пени за неполную уплату налога.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Русская кухня" обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - Управление, УФНС России по Омской области).

Решением по апелляционной жалобе УФНС России по Омской области от 08.06.2015 исх.N 16-22/07167@ решение ИФНС России по Кировскому административному округу частично отменено.

Отказ в удовлетворении требований налогоплательщика в полном объеме послужил основанием для обращения заявителя в суд с соответствующими требованиями.

27.11.2015 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое налоговым органом в апелляционном порядке решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации, объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Кодекса устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Из правового анализа главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость на налоговые вычеты является правом налогоплательщика, его реализация поставлена в зависимость от представления лицом, воспользовавшимся таким правом, надлежащим образом оформленных первичных документов, отражающих полноту и достоверность указанных в них хозяйственных операций.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Абзац 1 пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 предусматривает, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с условиями делового оборота при выборе контрагента при осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности оцениваются условия сделок и их коммерческая привлекательность, деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доводы и доказательства сторон, пришел к выводу, что позиция налогового органа о бестоварности отношений между обществом и контрагентом должным образом не подтверждена, спорные услуги реально оказаны, расчет с легитимным контрагентом произведен в установленном сторонами порядке, счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; обществом соблюдены все условия, предусмотренные статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для подтверждения права на вычет по НДС.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы подателя жалобы, поддерживает вышеизложенный вывод суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, обществом в инспекцию была представлена налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2012 года с суммой налога, подлежащей возмещению из бюджета, в размере 882 444 руб. по выполненным ООО "ТехноСтрой" подрядным работам согласно договору подряда от 14.05.2012 N 103.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ юридический адрес ООО "ТехноСтрой" с 06.04.2011 - 644105, г. Омск, ул. 22 Партсъезда, д. 103Б, корпус 1, помещение 14 (оф. 305). Директором спорного контрагента является Безруков В.А.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов от 01.10.2014 собственником данного помещения является ООО "Дайнекс", на дату составления указанного протокола ООО "ТехноСтрой" там уже не находилось.

Однако в ходе осмотра территорий было установлено, что ООО "ТехноСтрой" арендовало данное помещение у ООО "Дайнекс", корреспонденция для ООО "ТехноСтрой" приходила на данный адрес, с 01.04.2014 договор аренды был расторгнут.

Как следует из заявления налогоплательщика, поиск потенциального подрядчика обществом осуществлялся через интернет, была установлена связь с Никитенко Виталием (сот.тел.8-913-681-90-31, 8-960-992-57-47), который и предоставил полный пакет документов на компанию ООО "ТехноСтрой" (копия устава, свидетельств, выписка из ЕГРЮЛ, протокол избрания директора), а так же свидетельство СРО Первой гильдии строителей.

Вместе с тем материалы выездной налоговой проверки не содержат какого-либо допроса Никитенко В.А., а так же доказательств его вызова на допрос.

Ссылки налогового органа на то обстоятельство, что данный факт обусловлен неявкой Никитенко В.А. в инспекцию, при условии его надлежащего вызова, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку, как верно отмечает общество в отзыве на апелляционную жалобу, вызов на допрос Никитенко В.А. письмом от 05.02.2015 не подтвержден материалами дела. При этом однократный вызов Никитенко В.А. на допрос письмом от 16.06.2014 N 241 по поводу обстоятельств заключения и исполнения спорного договора с ООО "ТехноСтрой" свидетельствует о формальном подходе инспекции к исполнению своих обязанностей.

В акте выездной проверки от 01.12.2014 N 02-12/723 указано, что Никитенко В.А. является руководителем иных организаций, а Безруков В.А. в своих показаниях от 07.10.2014 указал, что с ним не знаком.

В то же время, как верно отмечает суд первой инстанции, согласно тому же протоколу допроса от 07.10.2014 Безруков В.А., в том числе пояснил, что ООО "ТехноСтрой" осуществляет деятельность по выполнению общестроительных и дизайнерских работ. В штате организации числится только Безруков В.А. Для выполнения общестроительных работ Безруков В.А. производит наем работников и строительной техники. Бухгалтерский и налоговый учет организации ведет наемный бухгалтер по гражданско-правовому договору.

Отсутствие официального трудоустройства конкретных физических лиц, по верному замечанию суда первой инстанции, не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений между ними и ООО "ТехноСтрой" с точки зрения трудового законодательства Российской Федерации, что, в принципе, подтверждается и самим Безруковым В.А.

Ссылка налогового органа на протокол допроса от 26.01.2012 Лузинского Е.А., протоколы допроса Безрукова В.А. от 14.12.2012, 21.07.2014, а так же на протоколы допроса Гриц Н.Д., Дмитриева В.П., Мельникова И.А. является некорректной, поскольку ни один из данных протоколов не содержат сведений относительно ООО "Русская кухня".

Получив возражения на акт проверки, налоговый орган на основании решения от 26.01.2015 N 02-12/2 провел дополнительные мероприятия налогового контроля, истребовав относительно ООО "ТехноСтрой" документы у следующих лиц: казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области", ФГКУ Комбинат "Иртыш" Росрезерва, Государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омская государственная медицинская академия".

При этом согласно представленным казенным учреждением Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" документам ООО ТехноСтрой" в октябре 2012 года выполнило работы указанному лицу на общую сумму 6 900 000 руб., в т.ч. НДС 18%,. При этом пакет документов с электронных торгов от ООО "ТехноСтрой" подписанным тем же лицом, что и при взаимоотношениях с ООО "Русская кухня", в частности, на документах в качестве подписи значится "Удович", стоит та же печать.

Согласно представленным ФГКУ Комбинат "Иртыш" Росрезерва документам ООО "ТехноСтрой" в апреле, мае, июне, июле 2012 года выполнило работы на общую сумму 4 825 000 руб., в т.ч. НДС 18%. Представлена в материалы дела и распечатка с электронных торгов с полным пакетом документов в отношении ООО "ТехноСтрой", при этом подписантом от ООО "ТехноСтрой" так же значится "Удович", стоит та же печать, что и в документах ООО "Русская кухня".

Государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Омская государственная медицинская академия" также предоставило документы, подтверждающие выполнение работ со стороны ООО ТехноСтрой" в апреле 2012 года на сумму 1 255 200 руб., в т.ч. НДС 18%, а также распечатку с электронных торгов с полным пакетом документов в отношении ООО "ТехноСтрой", при этом подписантом со стороны спорного контрагента значится "Удович", стоит та же печать, что и в документах ООО "Русская кухня".

Таким образом, как верно заключает суд первой инстанции, все государственные учреждения, куда были направлены запросы, подтвердили наличие взаимоотношений с ООО "ТехноСтрой", которое выполнило все строительно-монтажные работы в соответствии с заключенными договорами. При этом суд первой инстанции обоснованно принимает во внимание, что заказчиками строительно-монтажных работ по контрактам с ООО "ТехноСтрой" являлись различные государственные и муниципальные учреждения разного назначения, администрации муниципальных районов, Омский областной суд, Пенсионный Фонд РФ по Омской области, УМВД РФ по Тюменской области, УМВД РФ по Омской области.

В то же время, как верно отмечает суд первой инстанции, оценка данных документов со стороны налогового органа в оспариваемом решении инспекции отсутствует.

В оспариваемом решении налоговый орган в обоснование недействительности представленных в материалы дела первичных документов указывает, что согласно протоколу допроса Безрукова для оформления пакета документов по взаимоотношениям ООО "ТехноСтрой" и ООО "Русская кухня" им была составлена доверенность на имя Удовиченко Л.С., который являлся вымышленным лицом; при этом почерковедческая экспертиза не смогла идентифицировать подписи на документах - выполнялись ли они Безруковым В.А. или иным лицом.

Вместе с тем, как верно отмечает суд первой инстанции, то обстоятельство, что доверенность на Удовиченко Л.С. была составлена Безруковым для ООО "Русская кухня", не объясняет того факта, что те же самые подписи Удовиченко Л.С. стоят и в документах по взаимоотношениям с вышеназванными бюджетными организациями, где имеется оригинальная печать ООО "ТехноСтрой".

Согласно позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценки арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а так же в разъяснениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 08.06.2010 N 17684/09, вывод о недостоверности документов в связи с их подписанием неустановленным лицом, подтверждающих право на налоговый вычет, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, не могут рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанная позиция находит свое отражение и в письме Федеральной Налоговой Службы N от 24.05.2011 N СА-4-9/8250, в котором указано, что налоговым органам необходимо учитывать, что в числе важнейших доказательств налоговой недобросовестности следует рассматривать совокупность взаимосвязанных фактов, из которых следует, что налогоплательщик своими действиями преследовал цель по получению необоснованной налоговой выгоды. Первостепенное значение в этом случае имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте налогоплательщика.

Налоговым органам следует обосновать, что документы, представленные налогоплательщиком, в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций. Значимыми доказательствами, раскрывающими фиктивность (имитацию) сделок налогоплательщика, будут являться данные о налоговой нелигитимности и недобросовестности контрагента. К их числу могут относиться установленная недостоверность документов в связи с их подписанием от лица контрагента неустановленными лицами, а также от лица несуществующего хозяйствующего субъекта -фиктивного контрагента.

На практике такой довод может присутствовать в ситуации, когда, исходя из обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, налогоплательщик знал либо должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания неуполномоченным (неустановленным) лицом, не являющимся руководителем контрагента. В этом случае необходимо аргументированно, на основании выявленных фактов, доказать, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности при заключении и исполнении сделки.

Для этого должны быть приведены фактические доказательства того, что при совершении и исполнении сделки налогоплательщику, исходя из обычаев делового оборота, целесообразности (разумности) поведения в конкретных сферах деловой активности, бесспорно должны быть известны обстоятельства деятельности контрагента, в том числе неосуществления такой деятельности в реальности.

Неизвестность места нахождения контрагента, непредставление им налоговой отчетности либо заявление минимальных налоговых обязательств, совершение нехарактерных для заявленного вида деятельности операций по банковским счетам, участие в незаконном обналичивании денежных средств, отсутствие трудовых и материальных ресурсов и другие аналогичные сведения о контрагенте также должны формировать массив доказательств, но, однако, сами по себе не являются достаточными для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вместе с тем, как верно отмечает суд первой инстанции, анализ представленных в материалы дела документов, позволяет сделать вывод, что доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными, налоговым органом не представлено. Констатировав отдельные обстоятельства, налоговый орган не исследовал и не обосновал их в совокупности, каким образом, каждое из них в отдельности и все в совокупности они свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме".

Как указано выше предметом заключенного договора было строительство пристройки к основному зданию, пристройка была возведена, что не опровергается налоговым органом. Вместе тем никаких доказательств возведения пристройки каким -либо иным хозяйствующим субъектом, физическими лицами или собственными силами, а не спорным контрагентом, налоговым органом не представлено. Реальность строительно-монтажных работ, оказанных ООО "Русская кухня" согласно договору подряда от 14.05.2012 N 103, инспекцией не опровергнута.

Не доказано налоговым органом и того, что уплаченные спорному контрагенту денежные средства за выполненные работы были возвращены заявителю.

Ошибочными являются и утверждения налогового органа о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорного контрагента.

О проявлении ООО "Русская кухня" должной осмотрительности, по верному замечанию суда первой инстанции, свидетельствует то, что налогоплательщик до заключения спорного контракта проверило компанию ООО "ТехноСтрой" через все открытые источники, убедилось, что директором и учредителем является Безруков В.А., выехало по месту регистрации ООО "ТехноСтрой" и убедилось, что общество там присутствует; а также членство ООО "ТехноСтрой" в СРО Первая гильдия строителей на их сайте, куда оно было принято еще 14.04.2010. Через специальные источники ООО "Русская кухня" на дату заключения договора от 14.05.2012 убедилось в наличии у ООО "ТехноСтрой" большого количества государственных контрактов на осуществление строительно-монтажных работ (82 контракта с октября 2010 по май 2012 на сумму 404,9 миллионов рублей), большая часть из которых уже была выполнена со стороны ООО "ТехноСтрой". Данные контракты были заключены с ООО "ТехноСтрой" в соответствии с действующим на тот момент Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных служб". Кроме того, при выборе данного контрагента сыграли положительную роль размеры уставного капитала ООО "ТехноСервис", составляющего 2 000 000 (два миллиона) руб., и страхового взноса в СРО размером в 1 000 000 (один миллион) руб. Также налогоплательщика устроили и условия заключенного договора, предусматривающие уплату аванса в размере 1,5 млн. руб. при общей стоимости подлежащих выполнению работ 5 - 5,5 млн. руб., окончательная же стоимость подлежала выплате после сдачи приемки выполненных работ.

Как верно отмечает суд первой инстанции, ООО "Русская кухня" не было известно и оно не могло и не должно было знать о нарушениях, допущенных контрагентом, поскольку отношения взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с данным контрагентом отсутствуют.

Доказательства, опровергающие вышеизложенные обстоятельства, налоговым органом не представлены.

Не представлены налоговым органом и доказательства совершения заявителем и его контрагентом согласованных умышленных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения, получения налоговых вычетов из бюджета.

Таким образом, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неубедительности фактической и правовой позиции налогового органа по рассматриваемому контрагенту, поскольку документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов, являются надлежащими доказательствами, подтверждающими реальность финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "ТехноСтрой", а также о правомерности уменьшения исчисленного к уплате за 4 квартал 2012 года НДС на налоговые вычеты.

В силу изложенного требования заявителя обоснованно признаны судом первой инстанции в данной части подлежащими удовлетворению.

Из обжалуемого решения следует, что суд первой инстанции счел обоснованными и требования общества о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 309 руб., указав, что решение налогового органа в данной части принято за пределами срока исковой давности.

Суд апелляционной инстанции находит изложенную позицию суда первой инстанции ошибочной в силу следующего.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В абзаце 3 пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" дано разъяснение, согласно которому, поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Согласно пункту 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения работ, оказания услуг, в том числе для собственных нужд) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Статья 163 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как квартал.

Таким образом, в рассматриваемом случае налогоплательщик в силу пункта 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2015) должен был уплатить НДС за 4 квартал 2011 года не позднее 20.01.2012, 20.02.2012 и 20.03.2012, в связи с чем срок давности привлечения к ответственности за неполную уплату НДС за 4 квартал 2011 года начинает исчисляться со следующего дня после окончания 1 квартала 2012 года, в течение которого было совершено правонарушение, т.е. с 01.04.2012 и истекает, соответственно, 31.03.2015.

С учетом изложенного на дату вынесения оспариваемого решения налогового органа от 26.02.2015 N 02-12/655 срок давности не истек, а, значит решение налогового органа в части привлечения ООО "Русская кухня" к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3309 руб. отмене не подлежало.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права, а апелляционная жалоба налогового органа частичному удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы распределению не подлежат, поскольку ИФНС России по КАО г. Омска в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2015 по делу N А46-9814/2015 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска от 26.02.2015 N02-12/655 в части начисления штрафа в размере 3309 руб.

Принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер