Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. N 03АП-3480/15

г. Красноярск

01 марта 2016 г.

Дело N А33-16425/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "20" февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" марта 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белан Н.Н.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии представителей:

истца - Распутина А.Н. по доверенности от 29.09.2015 N 039/214/2015-ДОВ,

ответчика - Бабенко Д.В. по доверенности от 16.02.2016 N Д-05/2016 (до перерыва), Павловой Е.С. по доверенности от 29.12.2015 N Д-58/2015, Головизнина А.В. по доверенности от 23.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия ЗАТО Железногорск Красноярского края "Гортеплоэнерго"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" февраля 2014 года по делу N А33-16425/2013, принятое судьей Блиновой Л.Д.,

установил:

открытое акционерное общество "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" в лице Красноярского филиала (ИНН 7715719854, ОГРН 5087746235836, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края "Гортеплоэнерго" (ИНН 2452024096, ОГРН 1022401406554, далее - ответчик) о взыскании 26 279 846 рублей 03 копеек задолженности, 2 684 027 рубля 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечена администрация закрытого административно-территориального образования г. Железногорск.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2014 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что в спорный период истец поставлял тепловую энергию с нарушением требований к качеству (температура горячей воды была выше согласованной договором); у ответчика отсутствует обязанность оплачивать некачественную тепловую энергию.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2015 года решение суда первой инстанции изменено, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 7 981 431 рубль 60 копеек неосновательного обогащения, 44 796 рублей 15 копеек расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08 июня 2015 постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2015 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует рассмотреть дело по существу, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе, применение требований СанПиН 2.1.4.2496-09 к истцу, как к теплоснабжающей организации, с местом исполнения обязательств в точке поставки, а не в точке водоразбора, с учетом этого определить качество поставки тепловой энергии в спорный период, в том числе температурный режим, влияющий на качество поставляемой ответчиком горячей воды, обращение (жалобы) абонентов на качество горячей воды, а также решить вопрос об изменении правовой квалификации спора, с учетом установленных по делу обстоятельств.

При новом рассмотрении дела истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает позицию ответчика.

В судебном заседании 25.08.2015 истец заявил ходатайства об изменении наименования, а также о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно писем от 16.12.2014 N 46-02/4157, 18.12.2014 N 01-39/2661, 16.12.2014 N 46-02/4158, 27.01.2015 N 2413-0158, 24.04.2015 N 01-39/1853, запросов разъяснений.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, приобщить указанные документы к материалам дела, поскольку они представлены в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

В обоснование ходатайства об изменении наименования истец представил решение единственного акционера открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" от 09.10.2014 N 424, лист записи в Единый государственный реестр юридических лиц по состоянию на 23.10.2014.

Согласно указанным документам изменена организационно - правовая форма истца открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" на акционерное общество "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой".

Ходатайство об изменении наименования открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" на акционерное общество "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" удовлетворено судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании 23.09.2015 истцом заявлено ходатайство о назначении судебной технической экспертизы с целью определения количества тепловой энергии, соответствующей поставке 374 619,19 куб.м. теплоносителя по температурному графику теплосети 70°-50°С, исходя из фактических показателей расхода и давления теплоносителя в соответствии с договором теплоснабжения от 03.10.2012 N 1074-00/12.

В судебном заседании 13.11.2015 ответчиком представлены дополнительные документы, а именно: отчеты о потреблении тепловой энергии и теплоносителя в ТС1 за июнь, июль, август 2013 года, расчеты отпуска тепловой энергии и теплоносителя потребителям г. Железногорска за июнь, июль 2014 года, июнь, июль, август 2015 года, копия протокола от 18.04.2014, копия акта ввода в эксплуатацию узла коммерческого учета тепла на г. Железногорск ПУ-1 (П-19), копия акта по гидравлическому испытанию трубопровода г. Железногорск, МП "Гортеплоэнерго" 21, 22 мая 2012 года, 28, 29, 30 мая 2013 года.

Поскольку данные документы указаны экспертом в письме от 10.11.2015 N 28 в качестве документов, необходимых для проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции определил приобщить представленные ответчиком документы к материалам дела.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.11.2015 ходатайство истца удовлетворено, по делу назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоАудит" Слабышеву Михаилу Геннадьевичу.

На разрешение эксперту поставлен вопрос: определить количество тепловой энергии в фактически поставленном ОАО "НИКИМТ-Атомстрой" муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края "Гортеплоэнерго" в июле 2013 года объеме теплоносителя с температурой в точке поставки 70°С?

Производство по делу приостановлено до получения судом экспертного заключения.

В Третий арбитражный апелляционный суд 17.12.2015 поступило экспертное заключение от 15.12.2015.

Определением от 21.12.2015 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 11.02.2016 истец заявил о фальсификации доказательств, представленных ответчиком на экспертизу.

Согласно заявлению представленные ответчиком в судебном заседании 13.11.2015 копии отчетов о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за июнь, июль и август 2013 года, а также копии расчетов отпуска тепловой энергии и теплоносителя потребителям г. Железногорска в июне, июле и августе 2014 и 2015 годов, являются недостоверными и недопустимыми доказательствами, так как на них отсутствуют подписи лиц, уполномоченных на их подписание. По мнению истца, ежемесячные отчеты о потреблении тепловой энергии и теплоносителя должны быть подписаны уполномоченным представителем истца, тогда как на представленных документах имеются подписи представителя ответчика.

Кроме того, в заявлении о фальсификации доказательств истец указал, что эксперт допустил грубую ошибку в таблице 2 экспертного заключения, неправильно указав значения температуры теплоносителя в августе 2013 года; копии расчетов отпуска тепловой энергии и теплоносителя за 2014 и 2015 годы не имеют юридической силы, поскольку оригиналы этих документов не были подписаны уполномоченными представителями ответчика и теплоснабжающей организации, указанные в расчетах величины не являются фактическими данными, фактические показания прибора узла учета на теплоисточнике ответчиком не представлены; сведения о расходе тепловой энергии за период с 2014 года не имеют отношения к рассматриваемому делу, поскольку с указанного времени Железногорская ТЭЦ не принадлежит истцу.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что заявление о фальсификации доказательств не основано на фактах подделки представленных ответчиком и используемых экспертом при производстве экспертизы документах, позиция истца сводится к тому, что представленные на экспертизу документы оформлены ненадлежащим образом, а часть документов не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств по основаниям, изложенным в заявлении.

Рассмотрев указанное заявление, суд апелляционной инстанции расценивает заявление как возражения истца в отношении представленных ответчиком на экспертизу документов, а также в отношении представленного экспертного заключения от 15.12.2015. Указанные доказательства подлежат оценке судом по правилам статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку заявление о фальсификации доказательств не основано на фактах подделки представленных ответчиком и используемых экспертом при производстве экспертизы документах, рассмотрение указанного заявления в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требуется.

В судебном заседании 18.02.2016 истец представил заявление о фальсификации экспертного заключения.

Согласно заявлению экспертное заключение от 15.12.2015 основано на исследовании недостоверных, недопустимых и не относимых к делу документов, выполнено с ошибками и не может быть признано допустимым и относимым к делу доказательством. У истца имеются основания полагать, что данное заключение является сфальсифицированным.

В обоснование заявления о фальсификации экспертного заключения истец указал: в материалах дела отсутствует подписка эксперта с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; в экспертном заключении отсутствует запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности; заключение утверждено директором ООО "ЭнергоАудит" Веревкиным В.Г., которому проведение экспертизы не поручалось и который не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; ответчик и ООО "ЭнергоАудит" являются деловыми партнерами, между ними заключен ряд договоров, поскольку эксперт Слабышев М.Г. находится в служебной зависимости от директора ООО "ЭнергоАудит" Веревкина В.Г., он не обладает достаточной степенью независимости, данное обстоятельство дает возможность оказания влияния на эксперта Слабышева М.Г. со стороны ответчика через директора Веревкина В.Г.; дополнительные документы для производства экспертизы переданы эксперту с нарушением процессуальных норм, ответчик и эксперт заранее согласовали порядок проведения экспертизы и перечень требуемых для этого документов, использованные при производстве экспертизы документы не относятся к предмету спора и спорному периоду, что свидетельствует о фальсификации экспертного заключения.

Рассмотрев указанное заявление, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанное заявление не основано на факте подделки или иной фальсификации экспертного заключения. В заявлении изложены доводы истца о несоответствии экспертного заключения требованиям законодательства к порядку назначения и оформления заключения, а также несогласие истца с содержательной частью и выводами эксперта, изложенными в экспертном заключении.

Поскольку заявление о фальсификации экспертного заявления от 15.12.2015 не основано на фактах подделки заключения, рассмотрение указанного заявления в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требуется.

Изложенные в заявлении доводы истца подлежат рассмотрению судом при оценке экспертного заключения на соответствие положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В судебном заседании 18.02.2016 эксперт Слабышев М.Г. ответил на вопросы истца, а также на дополнительные вопросы представителей сторон и суда.

Письменные ответы эксперта на вопросы истца приобщены к материалам дела.

Представители ответчика в судебное заседание 18.02.2016 представили возражения на заявление истца о фальсификации доказательств и дополнительные документы в обоснование возражений, а именно: договор оказания услуг по техническому обслуживанию тепловой сети 2Ду 1000 от ЖТЭЦ до П-20 Железногорской ТЭЦ от 27.08.2012 N 174/12, с протоколом разногласий от 14.09.2012, дополнительным соглашением от 19.09.2013 N 1 и протоколом разногласий от 22.10.2013 к дополнительному соглашению N 1; письмо АО "НИКИМТ-Атомстрой" от 10.01.2013 N 46-02/13; акт о количестве отпущенной и потребленной тепловой энергии и теплоносителя от 30.06.2013; счет-фактуру от 30.06.2013 N 56/1; платежные поручения от 10.12.2013 N 950, 13.01.2014 N 126, 14.01.2014 N 134, 14.01.2014 N 135; расчет потребленной тепловой энергии и теплоносителя в ТС-1 за период с 01.08 по 13.08.2013, представленного истцом в дело N А33-752/2014; уведомления АО "НИКИМТ-Атомстрой" от 31.03.2014 N 39-001/1522; уведомления АО "Железногорская ТЭЦ" от 04.07.2014 N 02/44; письмо АО "Железногорская ТЭЦ" от 02.09.2014 N 02/937; письмо МП "Гортеплоэнерго" от 15.02.2016 N 18-76/424 в АО "Железногорская ТЭЦ"; письмо АО "Железногорская ТЭЦ" от 17.02.2016 N 307-ФЖ-02/756; расчет отпуска тепловой энергии и теплоносителя потребителям Железногорска за июнь, июль 2014 года, июнь, июль, август 2015 года, утвержденных руководителем МП "Гортеплоэнерго"; учет тепловой энергии и теплоносителя за август 2015 (УУ П-19), утвержденный директором МП "Гортеплоэнерго"; распечатки с сайта mail.ru за 01.07.2014, 01.08.2014, 01.07.2015, 03.08.2015, 01.09.2015.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, приобщить указанные документы к материалам дела, поскольку они представлены в обоснование возражений на заявление истца о фальсификации доказательств, представленных в суд апелляционной инстанции в целях проведения судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялись перерывы с 18.09.2015 до 23.09.2015, с 06.11.2015 до 13.11.2015, с 18.02.2016 до 20.02.2016.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в картотеке арбитражных дел), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между ОАО "НИКИМТ-Атомстрой" (теплоснабжающая организация) и МП "Гортеплоэнерго" (абонент) заключен договор теплоснабжения от 03.10.2012 N 1074-00/12, в соответствии с которым теплоснабжающая организация обязуется подавать абоненту тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель до границы раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, а абонент обязуется принимать и оплачивать потребленную тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 5.1. договора учет количества отпущенной тепловой энергии и теплоносителя производится в соответствии с "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя" по коммерческому узлу учета тепловой энергии и теплоносителя, установленному в П-19 (ПУ-1), принадлежащему теплоснабжающей организации, за вычетом потерь в тепловых сетях на участке тепловой сети 2Dy 1000 мм от П-19 до П-20.

Порядок расчетов за поставленную тепловую энергию согласован сторонами в разделе 6 договора.

Во исполнение условий договора, истец поставил ответчику в июле 2013 года тепловую энергию и теплоноситель.

Объемы поставки тепловой энергии и теплоносителя в период с 01.07.2013 по 09.07.2013, 16.07.2013 по 31.07.2013 определены истцом на основании показаний прибора учета в П-19 (ПУ-1) за вычетом потерь в тепловых сетях в соответствии с пунктом 5.1. договора.

Объемы поставки тепловой энергии и теплоносителя в период с 10.07.2013 по 15.07.2013 определены расчетным методом в соответствии с пунктом 5.3. договора (за вычетом потерь в тепловых сетях) в связи с выходом из строя приборов учета.

Согласно расчету истца, объем тепловой энергии, поставленной ответчику, составил 40 586,3 Гкал., объем теплоносителя составил 374 619,2 м3 на общую сумму 87 106 590 рублей 95 копеек.

Стоимость тепловой энергии и теплоносителя определена истцом с применением тарифов, утвержденных приказами Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 21.06.2013 N 101-п, 14.12.2012 N 432-п.

На оплату истцом ответчику была выставлен счет - фактура от 31.07.2013 N 72/1 на общую сумму 87 106 590 рублей 95 копеек.

Истцом в адрес ответчика направлено письмо от 02.08.2013 N 46-02/2348 с приложением акта о фактическом количестве потребленной в прошедшем периоде тепловой энергии и теплоносителя, в соответствии с пунктом 5.1 договора.

Письмом от 08.08.2013 N 18-64/2418 ответчик возвратил истцу не подписанный акт о фактическом количестве потребленной в прошедшем расчетном периоде тепловой энергии и теплоносителя, указал, что объем потребленной тепловой энергии подлежащей оплате не может превышать 26 223,344 Гкал исходя из объема потребленной воды 374619,2 м3 и ее температуры 75 °С.

Письмом от 06.09.2013 N 18-76/2716 ответчик сообщил истцу, что принимает потребленное в июле 2013 года количество тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения надлежащего качества в размере 26 223,344 Гкал. Объем тепловой энергии на горячее водоснабжение, превышающий 26 223,344 Гкал., оплате не подлежит, поскольку не соответствует качеству.

Ответчиком произведена частичная оплата принятых энергоресурсов в размере 60 826 744 рубля 92 копейки.

Согласно расчету истца, с учетом частичной оплаты, задолженность ответчика составила 26 279 846 рублей 03 копейки.

Поскольку задолженность в указанной сумме ответчиком не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В качестве материально-правового по настоящему делу истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности за поставленную в июле 2013 года тепловую энергию.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами отношений, вытекающих из договора на теплоснабжение, доказанного факта поставки истцом ответчику тепловой энергии в спорный период, отсутствия доказательств оплаты ответчиком поставленной тепловой энергии в полном объеме.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор теплоснабжения от 03.10.2012 N 1074-00/12.

Указанный договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения, следовательно, в силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации возникшие отношения регулируются параграфом 6 главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ (далее - Закон "О теплоснабжении").

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1.1 договора теплоснабжения от 03.10.2012 N 1074-00/12 точкой поставки тепловой энергии и теплоносителя абоненту, являющейся местом исполнения обязательств по поставке тепловой энергии и теплоносителя, является П-20 на тепловой сети 2Ду 1000-м.

Приложением N 3 к договору "Расчет технологических потерь тепловой энергии на участке тепловые сети, 2Dу1000мм, от ТП-19 до ТП-20, протяженностью 155 м.", установлена температура сетевой воды в подающем трубопроводе в июле - 70 °С.

Приложением N 6 к договору "Расчет технологических потерь тепловой энергии на участке тепловые сети, 2Dу1000мм, от ТЭЦ-N4 до ТП-20, протяженностью 14 097 м.", установлена температура сетевой воды в подающем трубопроводе в июле - 70 °С.

Требования к температурному режиму горячей воды установлены также схемой теплоснабжения ЗАТО г. Железногорск, утвержденной постановлением администрации ЗАТО г. Железногорск от 03.07.2012 N 1120, согласно которой температура горячей воды, отпускаемой истцом с ЖТЭЦ в неотопительный период - 70°С.

В спорный период имело место нарушение температурного режима в точке поставки, что зафиксировано показаниями коммерческого узла учета тепловой энергии и теплоносителя, установленного в П-19 (ПУ-1), в июле 2013 года температура теплоносителя составляла от 93,5 до 108,7°С.

Согласно пояснениям сторон, между сторонами имеются разногласия по объему поставленной тепловой энергии в связи с несоответствием в июле 2013 года фактической температуры горячей воды в точке поставки температурному режиму, согласованному в договоре.

По мнению ответчика, превышение температуры теплоносителя, установленной договором, свидетельствует о некачественности переданной истцом тепловой энергии.

Ответчик полагает, что у него отсутствует обязанность оплачивать некачественную тепловую энергию.

Рассмотрев указанные доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отклоняет их как необоснованные в силу следующего.

Согласно пункту 3 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, качество тепловой энергии - совокупность параметров (температур и давлений) теплоносителя, используемых в процессах производства, передачи и потребления тепловой энергии, обеспечивающих пригодность теплоносителя для работы теплопотребляющих установок в соответствии с их назначением.

Следовательно, некачественной может быть признана только та тепловая энергия, которая не может обеспечить надлежащую работу теплопотребляющих установок.

Вместе с тем, доказательства того, что превышение истцом установленного температурного режима сетевой воды в подающем трубопроводе привело к ненадлежащей работе теплопотребляющих установок ответчика или к ухудшению качества коммунального ресурса, поставляемого ответчиком конечным потребителям, в материалы дела не представлены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае подача теплоносителя с температурой в точке поставки выше, чем установлено договором, не может быть расценена как поставка некачественного энергоресурса.

Ссылка ответчика на обширную судебную практику является несостоятельной, поскольку приведенные ответчиком судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах, в частности, на обстоятельствах о температуре теплоносителя в точке поставки ниже, чем предусмотрено температурным режимом.

Учитывая, что на истце как поставщике тепловой энергии лежит обязанность по соблюдению температурного режима в точке поставки, а количество тепловой энергии, фиксируемое приборами учета ответчика, напрямую зависит от температуры теплоносителя, в настоящем деле правовое значение имеет обстоятельство о количестве тепловой энергии, обязанность по оплате которого лежит на ответчике.

При этом, ни нормами гражданского законодательства, ни условиями договора теплоснабжения от 03.10.2012 N 1074-00/12 на ответчика не возложена обязанность по оплате количества тепловой энергии, поставленного сверх согласованного в договоре. Суд апелляционной инстанции также учитывает специфику правоотношений по поставке тепловой энергии, в которых потребитель лишен возможности возвратить поставщику либо отказаться от принятия тепловой энергии, поставляемой сверх количества, согласованного в договоре.

Под количеством тепловой энергии, согласованным в договоре, следует понимать не ориентировочное количество, указанное в приложении N 1 к договору от 03.10.2012 N 1074-00/12, а то количество, которое должно быть поставлено и учтено приборами учета при температуре горячей воды в точке поставки в соответствии с температурным режимом, согласованным в договоре -70°С.

Согласно представленным в материалы дела письмам, ответчик неоднократно уведомлял истца о превышении в июле 2013 года температурного режима подаваемого теплоносителя (т.1,л.д.132 - 145).

Таким образом, правовое значение для рассмотрения настоящего спора имеет вопрос о фактическом количестве потребленной в спорном периоде тепловой энергии, обязанность по оплате которого лежит на ответчике.

Довод истца о том, что при наличии у сторон спора по количеству потребленной тепловой энергии следует применять количество тепловой энергии, согласованное в договоре, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

В приложении N 1 к договору стороны согласовали ориентировочный объем тепловой энергии в горячей воде и теплоносителя на период с 16.09.2012 по 15.09.2013.

Вместе с тем, положениями статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплате подлежит фактически принятое абонентом количество энергоресурсов, а не согласованный ориентировочный объем.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает не основанными на нормах материального права и условиях договора выводы суда первой инстанции о том, что ответчик обязан оплатить заявленное истцом количество тепловой энергии, определенное приборами учета, с превышением температурного режима в точке поставки.

С целью определения количества тепловой энергии в фактически поставленном истцом ответчику в июле 2013 года объеме теплоносителя с температурой в точке поставки 70°С, судом апелляционной инстанции назначена судебная техническая экспертиза.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению от 15.12.2015, выполненному экспертом общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоАудит" Слабышевым М.Г., в июле 2013 года ответчиком с температурой в точке поставки 70°С была потреблена тепловая энергия в объеме 27 500,4 Гкал.

В судебном заседании 18.02.2016 стороны на вопрос суда пояснили, что по объему поставленного в июле 2013 года теплоносителя спор отсутствует.

Истец полагает, что экспертное заключение от 15.12.2015 не может быть принято в качестве доказательства по делу, поскольку не соответствует требованиям законодательства, в том числе, к порядку назначения и оформления заключения.

В возражениях на экспертное заключение истец указывает, что ответчик и ООО "ЭнергоАудит" являются деловыми партнерами, между ними заключен ряд договоров. Поскольку эксперт Слабышев М.Г. находится в служебной зависимости от директора ООО "ЭнергоАудит", он не обладает достаточной степенью независимости, требуемой статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 18 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности).

По мнению истца, данные обстоятельства свидетельствуют о заинтересованности эксперта в результатах проводимой экспертизы.

Рассмотрев возражения истца, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные доводы по своей сути, выражают несогласие истца с кандидатурой эксперта и заявлены с целью обоснования обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для отвода эксперта.

Вместе с тем, ходатайство об отводе эксперта, с указанием мотивов данного ходатайства, должно быть заявлено при решении судом вопроса о назначении экспертизы, до вынесения соответствующего определения.

Заявление указанного ходатайства после вынесения определения о назначении экспертизы возможно только в исключительных случаях, если основание для отвода стало известно лицу, заявившему об этом, после назначения судом экспертизы.

При разрешении судом вопроса о назначении экспертизы истец заявил отвод эксперту Слабышеву М.Г. по иным основаниям, чем указаны выше. Заявление об отводе рассмотрено судом апелляционной инстанции, в отводе эксперта отказано, о чем вынесено определение от 16.11.2015.

Доводы о заинтересованности эксперта в результатах экспертизы в обоснование заявления об отводе эксперта истцом не приводились. Доказательства того, что на момент заявления отвода эксперту приведенные выше обстоятельства истцу не были известны, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что заявление о заинтересованности эксперта, сделанное после представления в суд экспертного заключения, основано на несогласии истца с результатом экспертизы. Суд апелляционной инстанции расценивает такое поведение истца как злоупотребление процессуальными правами.

Возражая против доводов истца о заинтересованности эксперта, ответчик представил в материалы дела письмо от 19.02.2016 N 35, в котором приведен перечень организаций, имеющих договорные отношения с ООО "ЭнергоАудит". Согласно указанному письму, ООО "ЭнергоАудит" осуществляет расчеты и экспертизу нормативов удельного расхода топлива, расчеты нормативов технологических потерь для установления тарифов более чем 200 организациям.

Суд апелляционной инстанции считает, что само по себе наличие договорных отношений между ответчиком и экспертной организацией, не свидетельствует о том, что эксперт Слабышев М.Г. прямо или косвенно заинтересован в результатах экспертизы. Доказательства, безусловно свидетельствующие о заинтересованности эксперта, истцом не представлены. Доводы о заинтересованности эксперта основаны на предположениях истца и документально не подтверждены.

Истец также не согласен с порядком оформления экспертного заключения.

В качестве нарушения требований к оформлению экспертного заключения истец указывает на то, что в материалах дела отсутствует подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В пункте 3 резолютивной части определения о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу от 19.11.2015 эксперт Слабышев М.Г. предупрежден судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения.

Во исполнение определения от 11.02.2016 в судебное заседание 18.02.2016 эксперт Слабышев М.Г. представил подписку о том, что он предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения.

Суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение и подписку эксперта о предупреждении об уголовной ответственности в совокупности.

То обстоятельство, что подписка представлена в материалы дела после поступления в суд экспертного заключения, не свидетельствует о нарушении норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих вопросы назначения, проведения судебной экспертизы и не лишает экспертное заключение доказательственной силы.

Ссылка истца на то, что экспертное заключение утверждено директором ООО "ЭнергоАудит" Веревкиным В.Г., который не привлечен в качестве эксперта для проведения экспертизы и не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, является несостоятельной.

Согласно пункту 1 статьи 25 Закона об экспертной деятельности на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Из экспертного заключения усматривается, что подписью директора ООО "ЭнергоАудит" Веревкина В.Г. заверен титульный лист экспертного заключения, содержащий основание для проведения экспертизы и сведения об экспертной организации и эксперте Слабышеве М.Г. Сведений о том, что директор ООО "ЭнергоАудит" Веревкин В.Г. принимал участие в производстве экспертизы, экспертное заключение не содержит. Экспертное заключение подписано экспертом Слабышевым М.Г. (на титульном листе и на странице 13 заключения).

Доводы истца о том, что документы на экспертизу представлены с нарушением процессуальных норм; суд апелляционной инстанции неправомерно приобщил к материалам дела документы, не относящиеся к спорному периоду, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Не обладая специальными познаниями, суд лишен возможности определить конкретный список документов, необходимых для проведения экспертизы.

Судом апелляционной инстанции в адрес ООО "ЭнергоАудит" направлен запрос с просьбой сообщить перечень документов, необходимых для проведения экспертизы и ответа на вопрос: какое количество тепловой энергии в объеме теплоносителя с температурой в точке поставки 70°С фактически поставленном в июле 2013 года открытым акционерным обществом "НИКИМТ-Атомстрой" муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края "Гортеплоэнерго".

В Третий арбитражный апелляционный суд 10.11.2015 от ООО "ЭнергоАудит" поступил ответ на запрос с указанием перечня документов, необходимого для проведения экспертизы и ответа на поставленный вопрос.

Из указанного ответа следует, что исполнителем документа является Слабышев М.Г.

Письмо экспертной организации опубликовано в свободном доступе в картотеке арбитражных дел 11.11.2015.

Таким образом, у лиц, участвующих в деле, имелась возможность до даты следующего судебного заседания (13.11.2015) ознакомиться с перечнем документов, необходимых для проведения экспертизы, а также подготовить указанные документы для представления в материалы дела.

Является несостоятельной ссылка истца на то, что письмо ООО "ЭнергоАудит" от 10.11.2015 не является ходатайством эксперта, которое согласно статье 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может служить основанием для предоставления эксперту дополнительных материалов.

В данном случае письмо ООО "ЭнергоАудит" от 10.11.2015 не является ходатайством о предоставлении дополнительных материалов, а представлено во исполнение запроса суда на стадии разрешения вопроса о назначении экспертизы.

Истцом также заявлен довод о том, что представленные ответчиком документы, а именно, расчеты отпуска тепловой энергии и теплоносителя потребителям г. Железногорска в июне, июле и августе 2014 и 2015 годов являются недостоверными и неотносимыми доказательствами.

В судебном заседании 18.02.2016 представитель истца пояснил, что довод о недостоверности указанных документов не поддерживает, однако полагает, что данные документы не отвечают критерию относимости, поскольку спорным периодом по настоящему делу является июль 2013 года.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы истца, поскольку указанные документы приобщены к материалам дела как документы, необходимые для проведения экспертизы, на основании представленного экспертом перечня документов.

В судебном заседании 18.02.2016 эксперт на вопрос истца пояснил, что предоставление документов о показаниях приборов учета за периоды июнь - август 2014, 2015 годов вызвано необходимостью проведения полной и достоверной теплотехнической экспертизы, а именно для определения термодинамических параметров сетевой воды, расходов сетевой воды на основании фактических показателей в аналогичные июлю 2013 года периоды летнего горячего водоснабжения в 2014, 2015 годах.

Эксперт также пояснил, что проведение экспертизы без указанных документов было возможно, однако анализ данных документов позволил обеспечить полноту и достоверность теплотехнической экспертизы.

Довод истца о том, что экспертом ненадлежащим образом получены сведения о среднемесячных температурах наружного воздуха в летние месяцы 2014, 2015 годов, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Согласно статье 39 Закона об экспертной деятельности организации независимо от организационно-правовых форм и форм собственности обязаны безвозмездно предоставлять по запросам руководителей государственных судебно-экспертных учреждений образцы или каталоги своей продукции, техническую и технологическую документацию и другие информационные материалы, необходимые для производства судебной экспертизы.

Таким образом, законодательство об экспертной деятельности различает понятие "материалы" как материалы дела, в том числе являющиеся объектом исследования, и "материалы" как информация, необходимая для производства судебной экспертизы. Закон запрещает эксперту самостоятельно собирать материалы в первом значении, позволяя получать их исключительно от суда, назначившего экспертизу, но не запрещает эксперту самостоятельно получать информацию, необходимую для производства экспертизы, если такая информация не является материалами дела.

Применение же широкого толкования понятия "материалы", использованного в статье 16 Закона об экспертной деятельности, означало бы, что эксперт не вправе самостоятельно изучать необходимую литературу, использовать те или иные методики исследования, искать необходимую информацию, поскольку указанные действия также могут пониматься как действия по самостоятельному собиранию материалов.

В данном случае сведения о среднемесячных температурах наружного воздуха в летние месяцы 2014, 2015 годов не являются материалами дела, подлежащими исследованию в рамках проведения экспертизы, а относятся к информации, необходимой для производства судебной экспертизы.

Исходя из изложенного, то обстоятельство, что экспертом самостоятельно в сети Интернет получены сведения о среднемесячных температурах наружного воздуха в летние месяцы 2014, 2015 годов, не свидетельствует о неправомерном сборе экспертом дополнительных материалов в правовом смысле статьи 16 Закона об экспертной деятельности.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 15.12.2015 с учетом доводов истца, ответчика и пояснений эксперта Слабышева М.Г., суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение эксперта от 15.12.2015 соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о допустимости доказательств, соответствует Закону об экспертной деятельности и нормам статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Экспертное заключение является ясным и полным, его выводы носят категоричный характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции принимает экспертное заключение от 15.12.2015 в качестве надлежащего доказательства фактического количества тепловой энергии, потребленной ответчиком июле 2013 года, в объеме 27 500,4 Гкал.

Ответчик в материалы дела представил контррасчет задолженности, выполненный исходя из объема потребленной тепловой энергии, определенного по результатам технической экспертизы.

Согласно указанному расчету, стоимость тепловой энергии, потребленной ответчиком июле 2013 года, составила 42 641 845 рублей 24 копейки (без НДС), стоимость теплоносителя - 10 886 433 рубля 95 копеек (без НДС).

Всего стоимость потребленных ответчиком в июле 2013 года энергоресурсов с учетом НДС составила 63 163 369 рублей 44 копейки.

С учетом частичной оплаты в сумме 60 826 744 рубля 92 копейки задолженность ответчика перед истцом составила 2 336 624 рубля 52 копейки.

Проверив расчет ответчика, суд апелляционной инстанции признает его верным.

Истец арифметическую правильность контррасчета не оспорил.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика задолженности за поставленные в июле 2013 года энергоресурсы подлежат удовлетворению частично, в сумме 2 336 624 рубля 52 копейки. В остальной части требование истца о взыскании задолженности удовлетворению не подлежит.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 684 027 рублей 55 копеек за общий период с 27.08.2013 по 13.02.2014 исходя из ставки рефинансирования, равной 8,25 % годовых.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на дату подачи иска и в период начисления процентов) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Подробный расчет процентов, выполненный исходя из стоимости фактически потребленного ответчиком объема энергоресурсов, с учетом произведенных ответчиком платежей, приведен в контррасчете, представленном ответчиком.

Согласно данному расчету размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.08.2013 по 13.02.2014, исходя из ставки рефинансирования 8,25 % годовых, составит 1 801 569 рублей 34 копейки.

Проверив расчет, суд апелляционной инстанции признает его верным.

Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит удовлетворению в части в сумме 1 801 569 рублей 34 копейки.

В остальной части исковые требования истца о взыскании процентов удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению в соответствии с пунктами 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нарушением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче искового заявления истец платежным поручением уплатил государственную пошлину в сумме 200 000 рублей исходя из суммы иска 87 745 753 рубля 35 копеек.

В последующем сумма исковых требований уменьшена истцом до 28 963 873 рублей 58 копеек, уменьшение принято судом первой инстанции.

Размер государственной пошлины, подлежащий уплате исходя из суммы исковых требований 28 963 873 рубля 58 копеек, составит 167 819 рублей 36 копеек.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 32 180 рублей 64 копейки подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Ответчиком при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 05.03.2014 N 671 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей.

Кроме того, платежными поручениями от 05.06.2014 N 1830 на сумму 415 000 рублей, от 30.10.2015 N 3662 на сумму 90 000 рублей ответчик оплатил проведение двух экспертиз в суде апелляционной инстанции.

Истец при подаче кассационной жалобы платежным поручением от 27.02.2015 N 2908 уплатил государственную пошлину в размере 3 000 рублей.

Поскольку исковые требования истца удовлетворены частично, судебные расходы по оплате государственной пошлины, а также по оплате двух экспертиз относятся на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 24 405 рублей 70 копеек (23 977,08 рублей - за рассмотрение иска, 428,62 рублей - за подачу кассационной жалобы).

С истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 714 рублей 25 копеек, а также по оплате двух экспертиз в сумме 432 848 рублей 47 копеек.

В результате зачета встречных однородных требований с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в сумме 22 691 рубль 45 копеек, с истца в пользу ответчика - расходы по оплате экспертиз в сумме 432 848 рублей 47 копеек.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" февраля 2014 года по делу N А33-16425/2013 изменить, резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального предприятия ЗАТО Железногорск Красноярского края "Гортеплоэнерго", (ИНН 2452024096, ОГРН 1022401406554, г. Железногорск Красноярского края) в пользу акционерного общества "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой", (ИНН 7715719854, ОГРН 5087746235836, г. Москва) 2 336 624 рубля 52 копейки долга, 1 801 569 рублей 34 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 22 691 рубль 45 копеек расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой", (ИНН 7715719854, ОГРН 5087746235836, г. Москва) в пользу муниципального предприятия ЗАТО Железногорск Красноярского края "Гортеплоэнерго" (ИНН 2452024096, ОГРН 1022401406554, г. Железногорск Красноярского края) 432 848 рублей 47 копеек расходов на оплату судебной экспертизы.

Возвратить акционерному обществу "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" (ИНН 7715719854, ОГРН 5087746235836, г. Москва) из федерального бюджета 32 180 рублей 64 копейки государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 11.09.2013 N 1329.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.Н. Белан

Судьи

О.В. Магда В.В. Радзиховская