Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2016 г. N 20АП-8226/15

г. Тула

29 февраля 2016 г.

Дело N А62-4818/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.02.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., при участии представителя: заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ИНФОБИП" (г. Москва, ОГРН 5087746020720, ИНН 7703673690) - Лазутиной А.А. (доверенность от 01.12.2014), в отсутствие заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796) и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Агентство Трафик" (г. Санкт Петербург, ОГРН 1117847003031, ИНН 7804452480), общества с ограниченной ответственностью "Нестле Россия" (г. Москва, ОГРН 1067746759662, ИНН 7705739450), общества с ограниченной ответственностью "АйЭлПи" (г. Москва, ОГРН 1127746385524, ИНН 7704807876), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНФОБИП" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.10.2015 по делу N А62-4818/2015, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "ИНФОБИП" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - управление) о признании недействительным решения от 10.06.2015 N 05-01/08-15/РЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Агентство Трафик", общество с ограниченной ответственностью "Нестле Россия", общество с ограниченной ответственностью "АйЭлПи".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.10.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение управления соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что общество, осуществляя деятельность в качестве оператора телематических услуг, не могло знать текст отправленного сообщения. Указывает, что заявитель, являясь одним из лиц в цепи, через которых проходило SMS-сообщение, не должно нести ответственности за действия, совершенные другими лицами (рекламораспространителем, оператором связи, иными лицами, обеспечивавшими передачу сообщения). По мнению заявителя, общество, являясь лицом, которому принадлежало оборудование, использованное для передачи указанного сообщения, не являлось ни рекламодателем, ни рекламораспространителем. Обращает внимание суда, что зарегистрировавшись на сайте рекламораспространителя, абонент не мог не согласиться с направлением в его адрес рекламной информации.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание управление и третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени его проведения, не явились, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителя заявителя, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступило заявление гражданина Левдонского А.В., в котором указано что 16.02.2015 в 15:12 с номера SMS-центра +79168960390 от отправителя под именем "Nespresso" на его абонентский номер поступило SMS-сообщение с рекламой следующего содержания: "Выберите для любимых мужчин подарок, который подчеркнет их сильный характер, и получите бонус 600 рублей на следующую покупку. Стильный Travel Mug подарит вдохновение, a Black Bonbonniere лаконично дополнит интерьер".

В своем заявлении Левдонский А.В. указал, что не давал отправителю SMS-рекламы разрешения на ее получение, что свидетельствует о наличии признаков нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно письму ОАО "МТС" от 12.03.2015 указанное в заявлении SMS-сообщение с буквенным идентификатором "Nespresso" поступило на сервисную платформу ОАО "МТС" с последующей доставкой на абонентский номер Левдонского А.В. с сервисного номера +79117034473, выделенного обществу в рамках договора от 01.12.2014 N 221/D140755093, заключенного между ОАО "МТС" (принципал) и обществом (агент) (далее - договор).

Установив, что обществом во исполнение условий указанного договора не получена информация, подтверждающая согласие гражданина Левдонского В.А. на получение SMS-сообщений рекламного характера управлением принято решение от 10.06.2015 N 05-01/08-15/РЗ, которым реклама, направленная без предварительного согласия абонента на номер Левдонского В.А., признана ненадлежащей в связи с нарушением требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, полагая что оно не является рекламораспространителем, а лишь в соответствии с заключенными договорами как собственник оборудования, использованного для передачи спорного SMS-сообщения, обеспечивает возможность направления сообщений в адрес абонентов иными лицами (заказчиками рассылки), общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу статьи 3 Закона рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного закона.

Как установлено судом, между ОАО "МТС" (принципал) и обществом (агент) заключен договор от 01.12.2014 N 221/D140755093 (далее - договор), согласно которому принципал поручает, а агент обязуется от своего имени, но за счет принципала совершать юридические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуг рассылки SMS-сообщений от Заказчиков рассылки пользователям (далее - услуга).

На основании пункта 3.2.8 договора в случае отказа пользователя от получения SMS-сообщения принципал по факту получения такого отказа информирует об этом агента с указанием номера, с которого пользователь просит прекратить подписку.

В соответствии с пунктом 3.3.3 договора до начала оказания услуг агент обязан обеспечить получение от заказчиков рассылки документального подтверждения/письменных гарантий о наличии согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений. В случае направления пользователям рекламных сообщений, то также обеспечить получение от заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласий от пользователей на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи. Согласие пользователей на рекламу по сетям электросвязи и на рассылку по сети подвижной связи должно быть выражено посредством совершения, им действий, однозначно идентифицирующих пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений.

Согласно пункту 3.3.11 договора в случае получения информации от принципала согласно пункту 3.2.8 договора, агент в обязательном порядке информирует заказчика рассылки о прекращении отправки SMS-сообщений пользователям, которые отказались через Принципала от получения сообщений с конкретного номера.

На основании пункта 3.4.2 договора агент имеет право привлекать третьих лиц для выполнения поручения по указанному договору только с согласия принципала и предоставлять доступ третьим лицам только к своему оборудованию. При этом агент несет ответственность за их работу, как за свою собственную и оплачивает из собственных средств.

Согласно пункту 8.1 договор за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора стороны несут ответственность, предусмотренную договором и действующим законодательством России.

Также между обществом (исполнитель) и ООО "Агентство АйЭлПи" (заказчик) заключен договор оказания услуг от 05.11.2013 N 05/11/13-01, согласно пункту 2.1 которого исполнитель обязуется предоставлять услуги связи в соответствии с перечнем услуг к системе в порядке, на условиях и в объеме, согласованном сторонами в договоре, приложениях.

На основании пункта 1 Правил оказания услуг (приложение N 1 к указанному договору; далее - Правила) исполнитель предоставляет услуги только своим заказчикам. Заказчиком считается лицо, заключившее с исполнителем договор о предоставлении услуг и зарегистрированным в системе.

На основании пункта 2 Правил, при регистрации заказчик получает реквизиты учетной записи (имя пользователя и пароль), позволяющие получить доступ к системе исполнителя. По желанию заказчика исполнитель имеет право предоставить ему возможность регистрации третьих лиц на сайте исполнителя. Заказчик несет ответственность за действия третьих лиц, как за свои собственные.

Согласно пункту 7 Правил заказчик обязуется использовать услуги в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений.

На основании пункта 8 Правил заказчик гарантирует, что информация, передаваемая с помощью услуг, соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации, в том числе нормам Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 9 Правил заказчик обязуется не использовать услугу для распространения ненужной получателю, не запрошенной информации, в частности массовой рассылки не согласованных предварительно с получателями сообщений (под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю).

На основании пункта 5.3 договора исполнитель не несет ответственность за содержание SMS-сообщений, рассылаемых заказчиком с использованием системы, а также за предоставленную им информацию.

В соответствии с пунктом 5.4 договора, при поступлении исполнителю информации о нарушении заказчиком пунктов 7, 8, 9 Правил оказания услуг исполнитель немедленно приостанавливает предоставление услуг.

В свою очередь, между ООО "Агентство АйЭлПи" (исполнитель) и ООО "Агентство Трафик" (Заказчик) заключен договор об оказании услуг N 04/02/2013 от 04.02.2013, согласно пункту 1.1 которого исполнитель оказывает заказчику услуги по организации и проведению рекламных и маркетинговых мероприятий заказчика, а заказчик принимает и оплачивает эти услуги.

На основании пункта 2.1.1 договора исполнитель обязуется оказывать услуги в соответствии с требованиями, предъявляемыми к услугам подобного рода, руководствуясь методиками, принятыми исполнителем в его обычной практике и согласованными с заказчиком.

Согласно пункту 2.1.3 договора исполнитель обязан разрабатывать и согласовывать с Заказчиком все необходимые материалы (как печатные, так и для сети Интернет), предусмотренные договором и приложениями к нему.

В соответствии с пунктом 4.2 договора, ни при каких обстоятельствах принятый заказчиком результат работ не может быть передан исполнителем третьим лицам и/или использоваться самим Исполнителем без предварительного письменного разрешения Заказчика. На основании пункта 6.1 договора, за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Между ООО "Агентство Трафик" (агентство) и ООО "Нестле Россия" (заказчик) заключен договор N NAT_MRS6122012HAU01/ADV-240 от 17.12.2012, в соответствии с пунктом 3.1 которого агентство обязуется в соответствии с заказами совершать от своего имени, но за счет заказчика юридические и иные действия, в том числе совершать сделки и принимать исполнение по этим сделкам (агентские услуги), а также оказывать заказчику иные услуги согласно пункту 5.1.1.

Как предусмотрено пунктом 3.2 договора, агентство вправе от своего имени, но за счет заказчика совершать юридические и иные действия, в том числе, совершать сделки с третьими лицами и принимать исполнение по этим сделкам, исключительно на основании письменных поручений заказчика, подготовленных по форме, приведенной в Приложении 1 к договору ("Заказы").

Рассылка персонализированных SMS-сообщений существующим участникам клуба "Неспрессо" с информацией об идеях подарка на День защитника отечества 23 февраля осуществлялась агентством на основании заказа N O0201/NML/230115/001 от 16.02.2015.

Согласно письму ООО "Нестле Россия" от 28.05.2015 N 1/280515 рекламное SMS-сообщение "Выберите для любимых мужчин подарок, который подчеркнет их сильный характер, и получите бонус 600 рублей на следующую покупку. Стильный Travel Mug подарит вдохновение, a Black Bonbonniere лаконично дополнит интерьер" было отправлено клиентам, у которых стояло подтверждение на передачу такой информации, путем передачи в ООО "Агентство Трафик" в рамках договора N NAT_MRS6122012HAU01/ADV-240 от 17.12.2012 по заказу N O020J/NML/230115/001 от 16.02.2015 списка абонентов и текстов рекламного сообщения. Формирование базы абонентов для информирования о проведении маркетинговой рекламной акции производится путем отбора участников из базы данных внутренней программы "Нессофт", которые предоставили согласие на получение коммуникации. Данные о клиентах "Неспрессо", в том числе согласие на получение коммуникации, вносятся клиентом лично, при регистрации в Интернет-магазине "Неспрессо" - vvvvw.nespresso.com, и впоследствии они могут быть изменены при желании клиента "Неспрессо" путем звонка оператору "Неспрессо". Для подтверждения согласия на коммуникацию в Интернет-магазине "Неспрессо" существует соответствующая форма. Принимая условия, клиент лично подтверждает свое согласие на рассылки и уведомлен о возможности от них отписаться. В результате, в системе проставляются значения в полях Email allowed (подтверждение согласия на рассылку на электронный адрес) и Phone allowed (подтверждение рассылки по телефону). По информации из профайла Левдонского А.В. по состоянию на 23.03.2015 были активны согласие на почтовые рассылки и коммуникацию по телефону. На основании наличия согласия на получение коммуникации по телефону клиенту Левдонскому А.В. была осуществлена рассылка рекламного SMS-сообщения. Однако внутренняя проверка показала, что произошел технический сбой, в результате которого значение в поле "согласие на коммуникацию по телефону" не было обнулено. С 23.03.2015, после получения информации об отсутствии необходимости рассылки рекламных SMS-сообщений клиенту Левдонскому А.В., номер абонента +79166848851, были сразу же прекращены.

Проанализировав условия вышеуказанных договоров, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что общество получило доступ к сети оператора связи (к совокупности функциональных технических средств и сооружений подвижной связи ОАО "МТС") и сервисный номер, который использовался обществом для отправки SMS-сообщений. Общество, обладая комплексом аппаратных устройств и программного обеспечения, предоставило возможность их использования ООО "АйЭлПИ" для отправки SMS-сообщения, содержащего рекламу услуг стороннего лица. ООО "АйЭлПи", в свою очередь, обеспечило ООО "Агентство Трафик" аналогичной возможностью, которое далее предоставило такую возможность ООО "Нестле Россия".

Таким образом, общество осуществляло фактическое доведение рекламного SMS-сообщения до абонента, то есть являлось рекламораспространителем, наряду с другими участвующими в цепочке лицами, при этом отсутствие общества в указанной цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе и о возможности распространения рекламы. Об этом свидетельствует и содержание сайта заявителя в сети "Интернет" http://www.infobip.com.ru/services/bulk_sms.

С учетом указанных обстоятельств включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает общество от совершения аналогичных действий.

По договору, заключенному с оператором связи, обязанность соблюдать условие договора о направлении пользователям SMS -сообщений только после получения их письменного согласия возложена именно на общество, и не может быть переведена на другое лицо, как и ответственность за неисполнение такого условия.

При этом наличие договора оказания услуг, заключенного между обществом (Исполнитель) и ООО "АйЭлПи" (заказчик) не снимает с заявителя обязанности получать письменное согласие пользователей и не перекладывает данную обязанность на ООО "АйЭлПи".

Поскольку в данном случае передача сообщений возможна только при условии совершения определенных действий заявителем, которые выражаются в принятии SMS -сообщений в рамках действующего договора с ООО "АйЭлПи" и передаче SMS -сообщений пользователям в рамках договора на оказание ОАО "МТС" услуг связи, общество в любом случае обязано получить согласие пользователей.

Действия, совершаемые обществом в рамках исполнения обязательств по договорам, заключенным с ОАО "МТС" и с ООО "АйЭлПи", являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным получателям, поэтому общество обязано контролировать правомерность такого процесса.

Как следствие, ответственность за несоблюдение рассматриваемого выше правила о получении согласия пользователей на получение сообщений рекламного характера лежит на обществе, как на стороне указанных договоров, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно отнес его к числу рекламораспространителей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение антимонопольного органа законным и отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка заявителя на то, что общество, осуществляя деятельность в качестве оператора телематических услуг, не могло знать содержание отправленного сообщения, противоречит установленным по делу обстоятельствам. Возложив на себя обязанность, в случае направления пользователям рекламных сообщений, обеспечить получение от заказчиков документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласий от пользователей на получение ими рекламных сообщений, общество должно было удостовериться в характере соответствующего сообщения.

Довод общества о том, что являясь лишь лицом, которому принадлежало оборудование, использованное для передачи указанного сообщения, оно не являлось ни рекламораспространителем также подлежит отклонению, поскольку опровергается вышеприведенными условиями договоров ООО "Нестле Россия" от 28.05.2015 N 1/280515

Довод жалобы о том, что зарегистрировавшись на сайте рекламораспространителя, абонент не мог не согласиться с направлением в его адрес рекламной информации, также подлежит отклонению, поскольку не подтвержден какими-либо доказательства. Вместе с тем из материалов дела, в том числе письма ООО "Нестле Россия" от 28.05.2015 N 1/280515 следует обратное.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

К аналогичным выводам пришли судебные инстанции при рассмотрении аналогичных дел с участием общества (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.08.2015 по делу N А70-10951/2014, от 21.08.2015 по делу N А02-1696/2014, Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N А 40-7975/2015).

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 13.10.2015 по делу N А62-4818/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова