Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. N 09АП-3310/16 (ключевые темы: предоставление скидки - расторжение договора - банки - упущенная выгода - подписание договора)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. N 09АП-3310/16

г. Москва

01 марта 2016 г.

Дело N А40-67700/15

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карамышевой Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Банка СОЮЗ (АО)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2015 г.

по делу N А40-67700/15, принятое судьей Ереминой И.И. (шифр судьи 170-534)

по иску Банка СОЮЗ (АО) (ОГРН 1027739447922, 127055, г. Москва, ул. Сущевская, д. 27, стр. 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Программа привилегий" (ОГРН 1107746757458, 109052, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 104, корп. 3)

о взыскании 2.788.780 руб. 66 коп.,

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Программа привилегий"

к Банку СОЮЗ (АО)

о взыскании 1.100.000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кузят Е.М. по доверенности от 12.02.2015,

от ответчика: Ушакова Е.И. в соответствии с протоколом от 12.02.2016, Курчина Е.Л. по доверенности от 05.08.2015;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратился Банк СОЮЗ (АО) с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Программа привилегий" о взыскании задолженности по договору N 14-10/13 от 15.10.2013 г. в размере 2 788 780,66 руб., из них, сумма неосновательного обогащения в размере 177 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 13 055 рублей 81 коп., убытки в форме упущенной выгоды в сумме 2 600 000 рублей.

Суд протокольным определением в соответствии со ст. 124 АПК РФ произвел замену наименования истца по делу АКБ "СОЮЗ" (ОАО) на Банк СОЮЗ (АО).

Определением арбитражного суда от 12.08.2015 г. для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ООО "ПРОГРАММА ПРИВИЛЕГИЙ" к Банк СОЮЗ (АО) о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг по Договору N 14-10/13 от 15.10.2013 г. в размере 1 100 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 ноября 2015 года по делу N А40-67700/15 в иске Банк СОЮЗ (АО) к Обществу с ограниченной ответственностью "ПРОГРАММА ПРИВИЛЕГИЙ" о взыскании 2 788 780 руб. 66 коп. отказано.

Требования по встречному иску удовлетворены.

Взыскано с Банка СОЮЗ (АО) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПРОГРАММА ПРИВИЛЕГИЙ" 1 100 000 (Один миллион сто тысяч) рублей 00 копеек основного долга, 73 517 (Семьдесят три тысячи пятьсот семнадцать) руб. 58 коп. судебных издержек, а также 24 000 (Двадцать четыре тысячи) рублей 00 коп. расходов по государственной пошлине.

В удовлетворении остальной части судебных издержек отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что 15 октября 2013 года между АКБ "СОЮЗ" (ОАО) (далее - Истец, Банк) и Обществом с ограниченной ответственностью "Программа привилегий" (далее -Ответчик. Исполнитель) заключен Договор N 14-10/13 о предоставлении услуг (далее -Договор).

Согласно разделам 2 и 3 Договора Ответчик должен был организовать и поддерживать дисконтную программу для клиентов банка, выполняя следующие действия: самостоятельно привлекать дискаунтеров (юридических лиц. владеющих или управляющих торгово-сервисными предприятиями) к участию в дисконтной программе (системе отношений между Исполнителем, дискаунтерами и потребителями товаров, работ, услуг) и заключать от своего имени с дискаунтерами договоры, по которым дискаунтеры обязуются предоставлять скидки клиентам банка (держателям банковских карт).

Всего к дисконтной программе должно быть привлечено 2600 дискаунтеров: изготовить и разместить в точках дискаунтеров в течение одного месяца от даты подписания договора с дискаунтером промо-материалы в формате стикера, информирующие о дисконтной программе; обеспечить автоматизацию программных систем для автоматического предоставления скидок по дисконтной программе на каждой точке привлеченного дискаунтера; организовать горячую линию для клиентов банка для рассмотрения жалоб в случае отказа дискаунтера в предоставлении скидки по дисконтной программе.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в срок и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Разделом 5 Договора предусмотрено, что оплата услуг Исполнителя осуществляется в размере 150 рублей за каждого привлеченного дискаунтера в месяц.

Результатом выполнения Договора (при условии надлежащего исполнения Ответчиком своих обязательств) должно было стать увеличение количества транзакций по банковским картам на 13 %. За каждую транзакцию банк-эмитент банковской карты получает комиссию от 1.47% до 1.78% по картам платежной системы Visa и от 1,42% до 1.72% по картам платежной системы Mastercard от стоимости торговой операции. Увеличение количества транзакций на 13% за период с октября (ноября) 2013 года по декабрь 2014 г. должно было привести к увеличению торгового оборота с использованием банковских карт на 12 899 тыс. рублей. Таким образом, сумма банковской комиссии в указанный период времени должна была увеличиться на 2 628 тыс. рублей, что привело бы к получению Банком дополнительного дохода в сумме 2 628 тыс. рублей.

Исковые требования мотивированы тем, что в ходе осуществления контрольных мероприятий Банк выявил факты неисполнения Ответчиком обязательств по Договору, а именно: отсутствие в точках дискаунтеров промо-материалов в виде стакеров, информирующих о дисконтной программе; непредставление держателям платежных карт Банка скидок в точках дискаунтеров, что подтверждается актами комиссионных проверок оказания услуг в заявленных Ответчиком точках, обращениями клиентов Банка с соответствующими жалобами.

С мая 2014 г. Банк перестал подписывать акты приема выполненных работ и производить оплату по ним в связи с выявлением фактов неоказания услуг.

В соответствии с пунктом 11.1 Договора банк предложил Ответчику урегулировать спор путем переговоров. Письмом от 21 октября 2014 г. N 0131/18/2103-6770 банк уведомил Ответчика о расторжении Договора с 31.12.2014 года

На запросы Банка в марте-апреле 2015 года Ответчиком были представлены копии 270 договоров и актов о присоединении дискаунтеров к дисконтной программе, которые также свидетельствуют о ненадлежащем исполнении Ответчиком условий Договора. Часть из представленных копий договоров с дискаунтерами заключена не Ответчиком, а другими юридическими лицами. Часть договоров заключена с дискаунтерами до подписания Договора между Банком и Ответчиком, что свидетельствует о формальном предоставлении Банку сведений о дискаунтерах без намерения привлечения их к дисконтной программе.

Присоединяясь к дисконтной программе, Истец рассчитывал получить доход в денежном выражении от увеличения объема эмиссии платежных карт и увеличения транзакций по платежным картам, эмитированным Истцом. В связи с таким увеличением платежных карт и транзакций по платежным картам доход Истца должен был возрасти за период с 15.10.2013 г. по 31.12.2014 г. на 2 600 000 рублей. Истец утверждает, что ожидаемый экономический эффект не был достигнут и доход не был получен.

Таким образом, по мнению истца по состоянию на момент рассмотрения настоящего иска задолженность Ответчика перед Истцом составляет по договору N 14-10/13 от 15.10.2013 г. в размере 2 788 780,66 руб., из них, сумма неосновательного обогащения в размере 177 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 13 055 рублей 81 коп., убытки в форме упущенной выгоды в сумме 2 600 000 рублей.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, представленные Акты осмотра точек дискаунтеров, составлены в одностороннем порядке и не подтверждены надлежащими доказательствами; в данном случае Ответчик не был извещен о необходимости участия в составлении совместного акта осмотра точек дискаунтера. Доказательств извещения Ответчика и уведомления о составлении совместного акта осмотра точек дискаунтера Истцом не представлено.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку Акты не являются допустимыми доказательствами, информация, указанная в актах осмотра точек дискаунтера, не подтверждена надлежащими доказательствами, в частности к актам не представлено чеков, подтверждающих непредоставление скидки, в нарушение п.3.2.4. Договора, согласно которому не дача скидки подтверждается чеком. Таким образом, информация о непредставлении скидки, указанная в актах, не подтверждена Истцом надлежащим и единственно допустимым доказательством - чеком.

При этом, Ответчик представил в материалы дела доказательства, подтверждающие, что в период действия Договора (с 15.10.2013 г. по 31.12.2014 г.) скидки держателям карт Истца предоставлялись. В доказательство этого представлено письмо, полученное от Клиента/сотрудника Истца 11 марта 2015 г., когда Договор уже был расторгнут, и клиентам Истца скидки не предоставлялись с вопросом о том, почему было отказано в предоставлении скидки в точке дискаунтера, в которой раньше этому Клиенту скидка была предоставлена.

Также в предоставленных Истцом актах указана информация об отсутствии в точках дискаунтеров стакеров, информирующих о дисконтной программе. В соответствии с Договором, Ответчик выполнял указанную обязанность в случаях, когда это было возможно, соблюдая условия пункта 4.1.1. Договора, в соответствии с которым, Исполнитель был обязан размещать в точках дискаунтера, если это возможно, промо-материалы в формате стакера, информирующие о дисконтной программе. Соответственно данная обязанность выполнялась при наличии возможности.

Подписав Договор, стороны выразили свое понимание и согласились с п.4.1.1., согласно которому обязанность Ответчика по размещению стакера в точках дискаунтера, возникала если была такая возможность. Доказательством подтверждения выполнения обязанности по размещению стакера в случаях, когда это было возможно, являются фото отчеты.

Также, доказательством надлежащего оказания услуг Ответчиком, по всем дискаунтерам. указанным в Актах осмотра точек дискаунтеров являются: Заключенные договоры и приложения с дискаунтерами, электронная переписка с дискаунтерами, новость с сайта дискаунтера, письмо от дискаунтера, фото-отчет. Данные доказательства опровергают заявление Истца о формальном предоставлении сведений о дискаунтерах без намерения их привлечения к дисконтной программе,

Более того, в течение всего срока действия договора, в том числе в течение всего периода с момента приемки оказанных услуг и до подачи в суд искового заявления, от Истца не поступало никаких сообщений об обнаружении им в принятых работах каких-либо недостатков. Доказательств направления Ответчику жалоб, фактов неисполнения Договора и других документов Истцом не представлено.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, 19.01.2015 г. Ответчику не было заявлено претензий по поводу нарушений Договора, Ответчику было предложено расторгнуть договор без какой-либо оплаты задолженности по нему. На момент расторжения задолженность Истца по Договору составляла 1 100 000 руб.

Ссылка истца на график, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данный график не был подписан Сторонами, он являлся одним из вариантов, наряду с другими графиками, которые Стороны обсуждали до подписания Договора. В конечном итоге, количество дискаунтеров и срок их привлечения были указаны в п.3.1. подписанного Сторонами Договора, согласно которому Ответчик, в течение срока действия договора, был обязан привлечь к участию в дисконтной программе 2600 дискаунтеров.

Согласно п.9.1. Договора, Договор вступает в силу с момента его подписания и действует в течение 3 (трех) лет с момента заключения. Таким образом, учитывая, что Договор был заключен 15 октября 2013 года, у Ответчика была обязанность привлечь 2600 дискаунтеров в срок, начиная с 15 октября 2013 года до 15 октября 2016 г.

К заключенному 15 октября 2013 года Договору N 14-10/13 о предоставлении услуг Истцом и Ответчиком было подписано 2 приложения: Приложение 1 "Форма акта об оказанных услугах", Приложение 2 "Телефоны, график работы и электронный адрес горячей линии для Клиентов Истца". Все вышеуказанное подтверждает, что обязательства привлечь до конца апреля 2014 г. дискаунтеров у Ответчика не было.

Согласно статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать в совокупности нарушение обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции правильно указал, что истцом, данное требование статьи 65 АПК РФ не соблюдено, не представлено относимых, допустимых доказательств, подтверждающих довод истца.

Как усматривается из встречного иска, согласно п.9.1. Договора N 14-10/13 о предоставлении услуг, Договор вступает в силу с момента его подписания 15 октября 2013 года и действует в течение 3 (трех) лет с момента его заключения. Согласно разделу 3 и 4 Договора, в обязанности Исполнителя входило следующее: в течение срока действия Договора Исполнитель обязался привлекать к дисконтной программе по договорам дискаунтеров, которые в свою очередь брали на себя обязательство предоставлять скидки клиентам.

Общее количество дискаунтеров, которых Исполнитель был обязан привлечь указано в дисконтной программе за период с 15.10.2013 по 15.10.2016 г. согласно п.3.1.1. договора составляет 2600 дискаунтеров по городам Российской Федерации, обеспечение, при технической возможности, автоматизации программных систем автоматического предоставления скидок; организация горячей линии для клиентов банка для рассмотрения жалоб в случае отказа дискаунтера в предоставлении скидки клиенту Банка; размещение в точках дискаунтера, если это возможно, промо-материалов в формате стикера, информирующих о дисконтной программе; изготовление промо-страницы (WEB-сайта) дисконтной программы; размещение и обновление на веб-сайте списка дискаунтеров, привлеченных Исполнителем к участию в дисконтной программе.

После заключения Договора, в сроки установленные 3.4.-3.10. Договора. ответчиком была изготовлена промо-страница дисконтной программы (WEB-сайт).

С момента заключения Договора ответчиком была организована круглосуточная горячая линия для приема жалоб клиентов Банка по тел.: 8 (800) 250-68-99 и электронной почте.

В соответствии с п.5.1. Договора, Заказчик за каждого привлеченного к участию в Дисконтной программе дискаунтера, выплачивает Исполнителю вознаграждение в размере 150 рублей в месяц без учета НДС, в связи с применением исполнителем упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с п.5.1.1. Договора, ежемесячно, не позднее пятого числа месяца, следующего за отчетным месяцем, Исполнитель предоставляет Акт согласованной Сторонами форме (Приложение 1 к Договору), с указанием количества привлеченных дискаунтеров, количества участвующих дискаунтеров на начало месяца, информацию о дискаунтерах, отказавшихся от участия в дисконтной программе, общую стоимость услуг, оказанных Исполнителем в отчетном месяце и подлежащих оплате.

21.10.2014 г. АКБ "СОЮЗ" (ОАО) в адрес ООО "Программа привилегий" было направлено Уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке с 31 декабря 014 г. в связи со сложившейся экономической ситуацией

Начиная с этого момента, учитывая сложившуюся экономическую ситуацию истца, ответчик до 31 декабря 2014 г. уменьшил привлечение новых дискаунтеров: в октябре 2014 г. к участию в дисконтной программе было привлечено 1067 дискаунтера на общую сумму 160 050 руб.; в ноябре 2014 г. к участию в дисконтной программе было привлечено 1067 дискаунтера на общую сумму 160 050 руб.; в декабре 2014 г. к участию в дисконтной программе было привлечено 1067 дискаунтера на общую сумму 160 050 руб.

Таким образом, общая стоимость работ по настоящему договору за период с 01 ноября 2013 г. до даты его расторжения по инициативе истца 31 декабря 2014 года (включительно) из расчета 1067 привлеченных и ежемесячно участвующих в программе дискаунтеров составила 1 277 000 рублей 00 копеек.

Акты за оказанные услуги и выполненные работы ежемесячно передавались ответчиком истцу по распискам.

В соответствии с п.5.1.2. Договора: "Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения от Исполнителя Акта и счета обязан либо оплатить стоимость указанных в Акте услуг Исполнителя в полном объеме, подписать Акт и вернуть Исполнителю один экземпляр Акта, либо направить письменный мотивированный отказ эт подписания Акта. Услуги Исполнителя, отраженные в Акте, считаются оказанными надлежащим образом и принятыми Заказчиком в полном объеме при неполучении Исполнителем письменного мотивированного отказа в течение 10 десяти) рабочих дней со дня получения Заказчиком Акта."

Истец с момента подписания Договора и начала выполнения работ и оказания услуг производил оплату по Договору несвоевременно, с нарушением сроков оплаты, установленных п.5.1.2 Договора.

Согласно п. 9.3. Договора, прекращение действия Договора (в том числе его расторжение) влечет прекращение обязательств Сторон, возникших до момента прекращения действия Договора, за исключением обязательств Заказчика по оплате оказанных услуг Исполнителя, принятых и не оплаченных Заказчиком до даты расторжения или истечения Договора.

Истцу направлена письменная претензия N 0306-1 от 03.06.2015 г. с подтверждением доставки об уплате задолженности в добровольном порядке. Претензия оставлена без ответа и удовлетворения.

Доказательств оплаты оказанных услуг ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку в силу статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьей 781 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в срок и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг, и доказательств погашения образовавшейся задолженности истцом не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование ответчика о взыскании 1 100 000 руб. задолженности по оказанным услугам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Кроме того, ответчиком заявлено требование о возмещении судебных издержек в размере 233 517 рублей 58 копеек, что подтверждено платежным поручением N 820 от 05.10.2015 г., договором об оказании юридических услуг N 05/08/2015 от 05.08.2015 г., Актом приемки-сдачи работ N 1 от 31.08.2015 г., Актом приемки-сдачи работ N 2 от 30.09.2015 г.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Судебные расходы ответчика на оплату услуг представителя документально подтверждены.

Суд первой инстанции при принятии решения в части взыскания судебных издержек, учитывая характер и цену иска, требования разумности и справедливости, объем оказанных услуг, правомерно посчитал возможным взыскать расходы на оплату услуг представителя в размере - 73 517 руб. 58 коп.

В апелляционной жалобе Истец указывает, что суд первой инстанции необоснованно возложил бремя доказывания оказания (неоказания) Ответчиком услуг на Истца, в частности предоставление чеков.

Однако, согласно условиям договора в обязанности Ответчика входило:

оказание помощи Клиентам Банка в разрешении вопроса о не предоставлении скидки дискаунтером при обращении таковых с жалобой (п.3.2.5.),

расторжение договора с дискаунтером, который в течение срока договора троекратно не предоставит скидку Клиентам Банка при обращении Банка с требованием (п.3.2.4.)

При этом во всех случаях обращения к Ответчику, согласно п.п.3.2.4. и 3.2.5. Договора, к жалобе о непредоставлении скидки или требованию о расторжении Договора, Клиент Банка и/или Банк должны были предоставить Ответчику чек, подтверждающий недачу скидки, на основании которого Ответчик должен был принять необходимые меры по обязанию недобросовестного дискаунтера предоставить соответствующую скидку от суммы предъявленного чека, а в случае троекратного непредоставления дискаунтером скидки, Ответчик был обязан по требования Банка расторгнуть договор с таким дискаунтером.

Таким образом, Банк, подписав Договор, знал о возможности того, что дискаунтер может непредоставить скидку в момент покупки и согласился с условиями п.п.3.2.4. и 3.2.5., согласно которым в случае непредоставления дискаунтером скидки, Клиент Банка или Банк, могли обратиться к Ответчику с жалобой о непредоставлении скидки для последующего ее получения у дискаунтера или с требованием о расторжении Договора, с обязательным приложением к жалобе или требованию о расторжении документа, согласованного сторонами при подписании договора - чека.

В противном случае, при не предоставлении к жалобе о недаче скидки или требованию о расторжении Договора чека, у Ответчика отсутствовали основания предъявления дискаунтеру претензии о непредоставлении им скидки, а также отсутствовали основания для требования предоставить соответствующую скидку в последствии.

Учитывая, что в течение срока действия Договора с Банком, Ответчику не поступило ни одной жалобы в связи с непредоставлением скидки от Клиента Банка и ни одного требования о расторжении Договора от Банка, чеки отсутствовали у Ответчика. Поэтому довод Истца о том, что Ответчик должен был позаботиться о предоставлении чеков, подтверждающих предоставление и/или непредоставление скидки противоречит природе заключенного Договора и отношениям сторон по Договору, т.к. скидки и соответственно чеки выдавались Клиентам Банка при оплате ими товаров в предприятиях дискаунтеров - юридических лиц, владеющих либо управляющих торгово-сервисными предприятиями, принявших на себя обязательства предоставлять определенные скидки держателям Банковской Карты на товары, работы, услуги в принадлежащих (управляемых) им торговых и сервисных предприятиях (организациях, заведениях) в рамках Дисконтной программы, и могли попасть к Ответчику только при наличии жалобы в связи с непредоставлением скидки или требования о расторжении Договора.

При отсутствии доказательств предъявления Ответчику жалоб в связи с непредоставлением скидки и требований о расторжении Договора, а вместе с ними чеков, подтверждающих недачу скидки, коллегия полагает, что суд первой инстанции абсолютно обоснованно указал в решении суда на непредостставление именно Банком надлежащего доказательства подтверждающего непредоставление скидки - чека.

Банк указывает, что из содержания 631 представленных договоров с дискаунтерами, невозможно установить дату присоединения наименованного в договоре дискаунтера к программе. Указанный довод не соответствует действительности, т.к. каждый дискаунтер присоединялся к программе путем подписания договора с условием о предоставлении скидок клиентам банков и Приложений к договору, с указанием в каждом отдельном Приложении конкретного банка, клиентам которого дискаунтер был обязан предоставлять скидки. Соответственно дата, указанная в Приложении к договору как правило совпадала с датой договора и была датой присоединения дискаунтера. Исключение составляли только дискаунтеры, которые были прикреплены на основании Приложений к договорам, заключенным до даты заключения с Банком Договора, на момент подписания которого, Банк понимал и соглашался, что Банк присоединяется к уже действующей Дисконтной программе, которая на момент заключения Договора насчитывала большое количество банков и дискаунтеров и соответственно договоров заключенных с дискаунтерами. Подтверждением указанного, является информация, размещенная Банком на своем сайте www.banksoyuz.ru в разделе "Новости", согласно которой Банк информировал о том, что Клиентам-держателям карт Банка "Союз" с 26 марта 2014 г. доступны привилегии и скидки при оплате товаров и услуг картой в компаниях-партнерах специальной общероссийской банковской программы привелегий Bank Privilege Program, (распечатка новости-анонса с сайта Банка находится в материалах дела).

Задача Ответчика состояла в том, чтобы договориться (заключить договор и/или приложение к уже заключенному договору) с дискаунтером на прикрепление к уже созданной дисконтной программе Bank Privilege Program Банка "СОЮЗ", клиентам которого в точках дискаунтров, с которыми Ответчик должен был заключить договор и/или приложение к договору, должны были предоставляться скидки.

Банк также указывает, что из содержания 65 предоставленных договоров с дискаунтерами следует, что договоры заключались не ООО "Программа привилегий", а иным лицом. По данному факту Ответчик в отзыве на исковое заявление указывал о том, часть договоров была заключена ООО "Престо" (еще в 2009 г.), до заключения с Банком Договора (в 2013 г.). Вместе с тем, также еще до заключения с Банком Договора, ООО "Престо" передало Ответчику права и обязанности по заключенным с дискаунтерами договорам (74 Соглашения об уступке прав и обязанностей по договорам находятся в материалах дела). В связи с этим, договоры с дискаунтерами, заключенные ООО "Престо" сохраняют свою силу до настоящего времени, при этом после передачи прав и обязанностей по указанным договорам, Приложения о прикреплении банков и в том числе Истца подписаны Ответчиком (Истцом по встречному иску). Вместе с договорами, представленными в материалы дела, также были переданы Приложения к договорам, в которых содержится информация о прикреплении к дисконтной программе ОАО Банк Союз. Указанные Приложения подписаны соответствующим дискаунтером и Ответчиком (Истцом по встречному иску), что свидетельствует о том, что привлечение к участию в программе соответствующего дискаунтера, осуществлялось Ответчиком (Истцом по встречному иску) лично.

Довод Банка о том, что из содержания 98 договоров с дикаунтерами невозможно установить дискаунтера вследствие отсутствия идентифицирующих признаков указанного лица не соответствует представленным в материалы дела доказательствам (договорам с дискаунтерами). В случаях если в каких-либо договорах с дискаунтерами не был заполнен пункт с реквизитами дискаунтера, к указанным договорам были приложены "карточки основных сведений о компании".

В апелляционной жалобе Банк также указал, что из содержания 37 договоров с дискаунтерами следует, что договор от имени ООО "Программа привилегий" подписан неуполномоченным лицом. Ответчиком в материалы дела была предоставлена доверенность на лицо, уполномоченное подписывать договоры от имени общества, помимо генерального директора общества.

Помимо прочего, Банк в апелляционной жалобе указывает о не соответствии данных Ответчика, указанных в Актах об оказанных услугах, согласно которым количество привлеченных дискаунтеров по состоянию на сентябрь 2014 г. - 1057, данным таблице, составленной Банком, согласно которой по данным Банка по состоянию на сентябрь 2014 года -Ответчиком было заключено 576 договоров.

В данном случае таблица Банка содержит информацию о количестве договоров, а Акты об оказанных услугах, оформленные по согласованной сторонами форме содержат количество дискаунтеров.

Банк ошибочно полагает, что один договор всегда равен одному дискаунтеру, не основан на заключенном между сторонами Договоре о предоставлении услуг, в котором не был предусмотрен порядок заключения Ответчиком договоров с дискаунтерами, не было установлено запрета на заключение одного Договора с несколькими дискаунтерами.

Согласно обстоятельствам дела, за период действия Договора с 15.10.2013 г. по 31.12.2014 г. (14,5 месяцев) Ответчиком было привлечено 1067 дискаунтеров, из расчета договорных обязательств по привлечению 2600 дискаунтеров за 36 месяцев.

Указанные 1067 дискаунтеров были привлечены на основании 723 Договоров, заключенных Ответчиком с дискаунтерами. Подтверждением привлечения конкретных дискаунтеров к Банковской программе и конкретно к Банку, являлись Приложения к Договору, в которых во всех случаях указывался Банк Союз. (Заверенные копии 723 договоров с Приложениями, в которых указан Банк Союз находятся в материалах дела, том 2- 28). Из них 499 дискаунтера были привлечены на основании 499 договоров, что соответствует 1 дискаунтер - 1 договор. 568 дискаунтеров были привлечены на основании 224 договоров. Таким образом, в ряде случаев на основании одного заключенного договора было привлечено 2 и более дискаунтеров, в ряде случаев на основании нескольких заключенных договоров был привлечен 1 дискаунтер, а именно:

в случае, когда одно юридическое лицо, владеющее и/или управляющее торгово-сервисным предприятием, расположенным в разных городах, то договор с юридическим лицом, владеющим и/или управляющим указанным торгово-сервисным предприятием, заключался один, но условия указанного договора распространялись на разные города, которые были предусмотрены соответствующим Приложением к Договору, с указанием городов и условий предоставления скидок в этих городах, а также Приложение к Договору содержало банки, клиентам которого дискаунтер был обязан предоставлять скидки в указанных городах. В этих случаях, количество привлеченных дискаунтеров определялось по количеству городов, в которых торгово-сервисное предприятие предоставляло скидки клиентам Ответчика.

в ряде случаев, одно юридическое лицо владело и/или управляло несколькими торгово-сервисными предприятиями, имеющими разные наименования, (н-р: когда одно юридическое лицо владеет магазином с наименованием "Японский фарфор" и магазином с наименованием "Ножи и Посуда") В этом случае, договор был заключен один, но количество дискаунтеров в этом договоре соответствовало количеству торгово-сервисных предприятий, имеющих разные наименования, каждое из которых предоставляло скидку клиентам Банка. Количество торгово-сервисных предприятий, предоставляющих скидку были указаны в соответствующем Приложении к Договору. В таких случаях количество привлеченных дискаунтеров определялось по количеству торгово-сервисных предприятий, имеющих разные наименования, каждое из которых предоставляло скидку Клиентам Банка.

при этом были и другие случаи когда одно юр. лицо владело несколькими торгово-сервисными предприятиями, имеющими одинаковое наименование, в одном городе по разным адресам (точкам дискаунтера). (н-р: Туристическая компания Корэл Тревел, расположенная по нескольким адресам в городе Москва (точкам дискаунтера), предоставляла скидки Клиентам Банка во всех точках дискаунтера). В этих случаях количество дискаунтеров определялось как один вне зависимости от количества торгово-сервисных предприятий, имеющих одинаковое наименование, расположенных и предоставляющих скидки в одном городе. (В таких случаях Банк должен был оплачивать ООО "Программа привилегий" 150 руб. в месяц из расчета одного привлеченного дискаунтера вне зависимости от того, что скидки предоставлялись этим дискаунтером во всех его точках по одному городу).

- были случаи когда несколько разных юридических лиц владели торгово-сервисными предприятиями с одинаковыми наименованиями (н-р: разные юридические лица на основании лицензионного договора владеют (управляют) магазинами с наименованием "Mascotte"). В этих случаях количество дискаунтеров считалось как один вне зависимости от количества заключенных договоров с разными юридическими лицами. (Банк в таких случаях должен был оплачивать ООО "Программа привилегий" 150 руб. в месяц из расчета одного привлеченного дискаунтера, вне зависимости от того, сколько было заключено договоров с дискаунтерами).

Таблица с указанием каждого из 1067 дискаунтеров, а также номера и даты каждого из 723 Договоров на основании которых указанные дискаунтеры были привлечены к программе привилегий, находится материалах дела.

Кроме того, в апелляционной жалобе, Банк приводит довод о том, что факт заключения договоров с дискаунтерами не является достаточным основанием, с которым связано наступление у Банка обязанности по оплате вознаграждения Ответчику.

Указанный довод является ошибочным, не соответствующим условиям заключенного между сторонами Договора.

Согласно п.5.1. Договора, Заказчик за каждого привлеченного к участию в программе дискаунтера выплачивает Исполнителю вознаграждение в размере 150 рублей в Месяц без учета НДС, в связи с применением Ответчиком упрощенной системы налогообложения.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 8-10, 307-309, 310, 431, 450, 452, 702, 720, 779-781 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2015 г. по делу N А40-67700/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу Банка СОЮЗ (АО) - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

А.М.Елоев Л.А.Яремчук