Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2016 г. N 18АП-5269/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 27 июня 2016 г. N Ф09-4563/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга и затрат по договору подряда, по договору строительного подряда по уплате налогов

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Челябинск

29 февраля 2016 г.

Дело N А47-6174/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпусенко С.А.,

судей Логиновских Л.Л., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Оренбургнефть" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.03.2015 по делу N А47-6174/2014 (судья Гильмутдинов В.Р.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Волгонефтехиммонтаж" - Куликова Н.В. (паспорт, доверенность от 25.12.2015), Федоров Ю.А. (паспорт, доверенность N 25 от 15.02.2016), Моисеева А.Г. (паспорт, доверенность от 24.02.2016), Кузнецов П.А. (доверенность от 15.02.2016), Степанова И.А. (доверенность от 15.02.2016), Прокофьев В.В. (доверенность от 15.02.2016),

публичного акционерного общества "Оренбургнефть" - Ганеева М.Р. (паспорт, доверенность N 341 от 20.12.2013), Абалмасова Т.А. (паспорт, доверенность N 492 от 27.10.2015).

Открытое акционерное общество "Волгонефтехиммонтаж", г. Нижний Новгород (ОГРН 1025203025154) (далее - истец, ОАО "Волгонефтехиммонтаж") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Оренбургнефть", г. Бузулук Оренбургской области (ОГРН 1025601802357) (далее - ответчик, ПАО "Оренбургнефть") о взыскании 124 417 643 руб. 10 коп. - задолженности за выполненные работы по договору на выполнение строительно-монтажных работ N 172 от 25.02.2012 (с учетом уточнений).

Решением суда первой инстанции от 16.03.2015 (резолютивная часть от 06.03.2015) исковые требования ОАО "Волгонефтехиммонтаж" удовлетворены (т.3, л.д. 125-130).

В апелляционной жалобе ПАО "Оренбургнефть" просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (т.24, л.д. 3-5).

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы ПАО "Оренбургнефть" ссылалось на то, что при рассмотрении возникшего между сторонами спора в нарушение ст. 71, 162, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы, за счет чего произошла экономия истца в сумме 124 417 643 руб. 10 коп., выполнение истцом предусмотренного договором работ, использование истцом более эффективных методов работ, изменение на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены, судом не исследовались. Между тем, по мнению апеллянта, экономия подрядчика возникла вследствие выполнения меньшего объема работ, чем предусмотрено проектной сметной документацией и в отношении которого была установлена твердая цена. Также ответчик указал, что само по себе подписание актов Кс-2 и отсутствие претензий со стороны заказчика не означает выполнение подрядчиком всех необходимых работ по договору в полном объеме. Доказательств выполнения работ в объеме большем, чем оплачено ответчиком, а также доказательств несения меньших расходов при выполнении полного объема работ истцом не представлено. Само по себе, наличие арифметической разницы между твердой ценой и стоимостью фактически выполненных работ без подтверждения факта выполнения подрядчиком работ на большую сумму не может являться основанием для оплаты данной разницы. Кроме того, по мнению апеллянта, судом нарушены нормы процессуального права. В удовлетворении ходатайства ответчика о проведении по делу судебной экспертизы с целью определения фактических объема и стоимости работ, выполненных истцом в рамках договора подряда, судом отказано неправомерно. Также судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: рабочей документации, актов КС-11, Кс-14, приложения N 2А-1 к договору, дополнительного соглашения N 38 к договору. При замене судьи дело подлежало рассмотрению с самого начала.

ОАО "Волгонефтехиммонтаж" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило в её удовлетворении отказать (т.24, л.д. 48-52).

Также истец в отзыве на апелляционную жалобу указал, что обязанность подрядчика оплатить указанную в договоре фиксированную сумму вытекает из условий договора, дополнительных соглашений к нему, ст. 709 и 710 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает, что обстоятельство, за счет чего произошла экономия подрядчика, значения не имеет. В удовлетворении ходатайств ответчика о назначении по делу судебной экспертизы и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом отказано правомерно.

До принятия судебного акта по существу спора ответчиком в судебном заседании суда апелляционной инстанции 28.05.2015 с целью определения фактических объема и стоимости работ, выполненных истцом в рамках заключенного между сторонами договора подряда, заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы (т.24, л.д. 12).

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 (резолютивная часть от 04.06.2015) ходатайство ПАО "Оренбургнефть" о назначении по делу судебной экспертизы удовлетворено, по делу N А47-6174/2014 назначена судебная экспертиза.

При этом, назначая по делу экспертизу, суд апелляционной инстанции исходил из того, что между сторонами имеются разногласия относительно фактических объема и стоимости работ, выполненных истцом в рамках заключенного между сторонами договора подряда.

По смыслу ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены, при соблюдении подрядчиком первоначального объема работ.

Следовательно, суд пришел к выводу о том, что необходимо установить за счет чего произошла экономия истца в размере 124 417 643 руб. 10 коп., был ли выполнен первоначальный объем работ по договору, использовал ли истец более эффективные методы работ и пр.

Таким образом, поскольку вопрос определения объема, стоимости работ и качества выполненных истцом работ требует специальных познаний, суд счел ходатайство ОАО "Оренбургнефть" подлежащим удовлетворению.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Судебные экспертизы и исследования" (115114, г. Москва, ул. Дербеневская, стр. 1, стр. 6, под.9) (далее - ООО "Судебные экспертизы и исследования")

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем (здесь и далее - виды и количественные показатели) фактически выполненных и отраженных в актах КС-2 работ объему, который необходимо было выполнить по соответствующему виду (строке Приложений 2-3 и 2А-1 к Договору N 172 от 25.02.2011 г.)? Если нет, то в чем это выразилось?

2. Соответствует ли выполненный объем работ и примененные Подрядчиком материалы условиям Договора, требованиям Рабочей документации в соответствии с приложениями 2-3 и 2А-1 к Договору N 172 от 25.02.2011 г.

3. Повлияло ли или могло ли повлиять отклонение объема выполненных работ и количество/качество использованных материалов на качество Объекта? Если да, то в чем это выражается?

4. Какова стоимость фактически выполненных работ с учетом стоимости материала, исходя из согласованных единичных расценок за виды работ, установленных в Приложениях 2А-1 и 2-3 к Договору N 172 от 25.02.2011 г.?

Производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта.

Определением суда апелляционной инстанции от 06.08.2015 (резолютивная часть от 04.08.2015) ходатайство ПАО "Оренбургнефть" о приобщении к материалам дела дополнительных документов для проведения экспертизы (дополнительное соглашение N 8 к договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 172 от 25.02.2011, рабочая документация, копии актов формы КС-11, КС-14, приложение N 2А-1 к договору N 172 дополнительного соглашения N 7) удовлетворено, дополнительные документы приобщены к материалам дела, в распоряжение эксперта на период проведения экспертизы предоставлены материалы дела N А47-6174/2014 и дополнительные документы, производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта.

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела от ООО "Судебные экспертизы и исследования" поступило экспертное заключение N 30.01.13/1-СТЭ в 4 томах.

Определением суда апелляционной инстанции от 11.02.2016 производство по делу возобновлено, судебное заседание отложено до 18.02.2016.

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 26.02.2016.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В судебном заседании представители ответчика изложенные в апелляционной жалобе доводы поддержали в полном объеме.

Представители истца по доводам апелляционной жалобы возразили, просили в её удовлетворении отказать.

Истцом представлены замечания относительно экспертного заключения N 30.01.13/1-СТЭ, в которых истец ссылался не невозможность принятия данного экспертного заключения в качестве допустимого доказательства по делу. Указал на отсутствие у Киселева А.А. и Помешкина Е.Н. права проводить строительно-техническую экспертизу, поскольку на момент её назначения обязательный сертификат соответствия у экспертов отсутствовал. Определение суда апелляционной инстанции о назначении экспертизы в нарушении ст.23, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фамилию, имя, отчество экспертов, сведения об образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности не содержало, в связи с чем, по мнению истца, судом нарушено его право на отвод эксперта. Кроме того, о дате, времени и месте осмотра объекта истец не извещался. Методы проведения экспертизы экспертами не соблюдены. В приложениях к экспертному заключению, касающихся объемов выполненных работ, имеются неточности и противоречия. Выводы о занижении фактического объема работ приняты экспертом без учета всех материалов, в частности Актов выполненных работ формы КС-2.

В дополнениях к отзыву с учетом проведенной экспертизы истец также указал, что в момент заключения договора подряда сторонами исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ и необходимых для этого расходов, вследствие чего сторонами 14.05.2012 подписано дополнительное соглашение N 7 с установлением фиксированный цены. Выводы эксперта о несоответствии объема и примененных подрядчиком материалов приложению N 2-3 сделан без анализа использованных материалов именно "поставок Подрядчика". Выводы экспертов о стоимости фактически выполненных работ противоречат первичным документам актам КС-2 и справкам КС-3. Таким образом, ответчиком не доказано, что подрядчиком получена экономия, которая повлияла на качество выполненных работ, в силу чего право истца на оплату работ по цене, предусмотренной договором, сохранилось. Кроме того, необходимо применить положения п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно письменным пояснениям ответчика с учетом выводов, изложенных в экспертном заключении N 30.01.13/1-СТЭ, представленным в судебном заседании и приобщенным к материалам дела, обязанности по оплате невыполненных истцом работ у ответчика не имеется. Экономия подрядчика при выполнении работ в рамках договора отсутствует. Истцом выполнены работы в меньшем объеме и с использованием меньшего количества материалов, чем было предусмотрено договором. Кроме того, в ходе выполнения работ по строительству объекта истец неоднократно завышал объем работ, предъявляемых к оплате.

В возражениях на пояснения ответчика истец указал, что результат работ достигнут, объект введен в эксплуатацию в ноябре 2013 г., с указанной даты эксплуатируется без замечаний относительно качества. Актами Кс-2 и справками КС-3 не установлено, что работы выполнены не в полном объеме или с нарушением качества. Право истца на оплату работ по цене, предусмотренной договором, сохранилось.

В возражениях на замечания истца на экспертное заключение N 30.01.13/1-СТЭ ответчик указал, что экспертиза проведена надлежащим экспертным учреждением. Доводы истца о несоблюдении экспертами методов проведения исследований, несоответствиях и противоречиях в экспертном заключении неправомерны и необоснованны. Акты по форме КС-2, свидетельствующие о выполнении работ в полном объеме на сумму, превышающие исковые требования, истцом в материалы дела не представлены.

В письменном мнении к возражениям ПАО "Оренбургнефть" на замечания истца к экспертному заключению ОАО "Волгонефтехиммонтаж" указало, что до получения результатов экспертизы эксперты, которым было поручено провести экспертизу, не были известны истцу. Как повлияли выявленные нарушения на качество работы, экспертами не указано. Применение специального оборудования необходимо для установления соответствия фактически выполненных работ требованиям действующих СНИПов, ГОСТов. Именно неучтение всех актов КС-2 привело к неправильному подсчету общего объема работ. Таким образом, экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу. Доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по договору, ответчиком не представлено.

Также в судебном заседании представителем ОАО "Волгонефтехиммонтаж" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно письма об удержании от 05.03.13, акта N 1 контрольного обмера объемов выполненных работ от 10.01.2013, ведомости пересчета стоимости работ к акту N 1 контрольного обмера, акта N 2 контрольного обмера объемов выполненных работ от 22.01.2013, ведомости пересчета стоимости работ к акту N 2 контрольного обмера, акт N4 контрольного обмера объемов выполненных работ от 30.01.2013, ведомости пересчета стоимости работ к акту N 4 контрольного обмера, акт N 5 контрольного обмера объемов выполненных работ от 07.02.2013 и ведомости пересчета стоимости работ к акту N 5 контрольного обмера.

Представителем ПАО "Оренбургнефть" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства справки об отсутствии замечаний по результатам проверки исполнительной документации от 09.12.2013

С учетом части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку истцом и ответчиком не доказано наличия уважительных причин невозможности получения и представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, судом апелляционной инстанции в их приобщении на стадии апелляционного производства отказано.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Волгонефтехиммонтаж" (подрядчик, истец) и ПАО "Оренбургнефть" (заказчик, ответчик) заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству N 172 от 25.02.2011.

К договору подряда были заключены дополнительные соглашения N N 1-8.

В соответствии с пунктом 2 договора подрядчик обязался выполнить работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству Железнодорожного терминала и хранению и отгрузке ПТ, БТ и СГБ (1-й этап строительства) с использованием материалов и оборудования в соответствии со статьей 9 настоящего договора, иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, входящих в состав рабочей документации, проведение индивидуальных испытаний в соответствии с согласованной с заказчиком инструкцией (методикой), сдачу объектов в эксплуатацию совместно с заказчиком и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются подрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение N 1) и расчету договорной цены по объекту: "Железнодорожный терминал по хранению и отгрузке ПТ, БТ и СГБ. (1-ый этап строительства) ОАО "Оренбургнефть", пос.Тюльпан" (приложение N 2) (пункт 5.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость, подлежащая оплате подрядчику составляет 1 542 505 115 руб. 95 коп.

Стоимость выполненных за отчетный период работ, оплачивается заказчиком не позднее 30 дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, заказчик ежемесячно из стоимости выполненных в отчетном месяце работ (без стоимости материалов поставки заказчика) удерживает 5% в качестве отложенного платежа, оставшиеся 5% стоимости выполненных за отчетный период работ являются платежом с отложенным сроком исполнения и выплачиваются:

- в течение 14 рабочих дней после утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-11);

- в течение 14 рабочих дней с даты расторжения настоящего договора заказчиком (за исключением случая расторжения договора заказчиком по вине подрядчика), но не ранее 30 дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2, справки стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 или

- путем зачета встречных требований (пункты 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3) договора).

Согласно пункту 4.1.4 оплата за изготовление подрядчиком конструкции производится заказчиком по чертежам КМД по факту поставки конструкций на приобъектный склад подрядчика после осуществления входного контроля этих конструкций, в течение 30 дней с даты подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и выставленного счета-фактруы на изготовленные конструкции.

Датой платежа считается дата списания денежных средств с расчетного счета заказчика (пункт 4.2 договора).

Работы выполнены истцом и сданы ответчику на общую сумму 2 134 514 492 руб., что подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3, предоставленными в материалы дела.

Из сводной информации о заключении и изменении условий договора N 172 от 25.02.2011 усматривается, что объём работ и, соответственно, цена договора, неоднократно корректировались и менялись:

- 25.02.2011 при заключении договора подряда N 172 устанавливалась ориентировочная цена 820 156 037 руб. с НДС;

- 14.04.2011 - по дополнительному соглашению N 1 добавлен дополнительный объём работ + 101 906 081 руб.;

- 30.12.2011 - по дополнительному соглашению N 5 добавлен дополнительный объём работ + 11 441 715 руб.;

- по дополнительному соглашению N 6 установлена ориентировочная цена - 1 902 893 707 руб.;

В обоснование исковых требований истец указал, что в процессе строительства, у заказчика неоднократно возникала необходимость изменения проекта, рабочей документации, и соответственно, неоднократных изменений объёма работ, как следствие изменение цены договора, в связи с чем, стороны решили установить единую фиксированную цену договора, не подлежащую изменению, не зависимо от итогового фактического объёма и стоимости за комплекс работ и услуг, проделанных подрядчиком до завершения работ по договору и сдачи результата строительства по акту приемки по форме КС-11. (за исключением, когда разница превышает 10% согласно пункта 3.4.1., что повлекло бы необходимость внесения изменения в стоимость работ.).

В пункте 3.4.1. договора, стороны установили, что в случае фактического превышения физических объёмов работ по соответствующему виду (строке приложения 2-2 и 2А-1), либо если объёмы работ меньше по соответствующему виду (строке приложения 2-2 и 2А-1) итоговая сумма договора не меняется (является фиксированной), при этом работы будут приниматься по факту по согласованным единичным расценкам для определения процентной доли выполненных работ (пункт 3.4.) в рамках стоимости договора.

Сторонами 14 мая 2012 года заключено дополнительное соглашение N 7, где в пункте 3.1. за комплекс работ и услуг установили твёрдую фиксированную цену договора - 2 258 669 076 руб.

Согласно пункту 9.1. договора подряда N 172 от 25.02.2011 подрядчик в счет договорной цены обеспечивает объект материалами и оборудованием (за исключением оборудования, предоставляемого заказчиком по приложениям N 3 и N 4-5).

В пункте 3.2. договора подряда предусмотрено, что в договорную цену входит стоимость материалов поставки заказчика с использованием схемы реализации материалов.

Согласно приложению N 4-5 к договору подряда N172, поставка материалов (МТР), подлежащих использованию в строительстве, предусматривалась в формах:

1. "Поставка Заказчика" (в форме купли-продажи подрядчику);

2. "Поставка Подрядчика" (отпуск со склада подрядчика его собственных МТР).

В соответствии с данными условиями договора до 01.04.2012 справки формы N КС-3 содержали данные о работах и затратах, входящих в договорную цену, в том числе, туда входили суммы: "материалы поставки подрядчика", "услуги подрядчика" и "материалы поставки заказчика".

В 2011 году - первой половине 2012 года подрядчиком от заказчика было закуплено ТМЦ и произведён расчёт на общую сумму 101 730 782 руб. (материалы поставки заказчика), из которых часть материалов, использованных в ходе строительства до 01.04.2012, были списаны по актам формы КС-2, справкам формы КС-3, что подтверждается реестром покупки материалов от заказчика и документами оплаты (путём взаимозачётов).

К договору подряда 14 мая 2012 года стороны заключили дополнительное соглашение N 7, где в пункте 3.1. за комплекс работ и услуг установили твёрдую фиксированную цену договора - 2 258 669 076 руб., а так же изложили п.3.2. договора в редакции, в которой предусмотрели, что договорная цена включает в себя стоимость материалов поставки заказчика, принятых к учёту по актам формы NКС-2, КС-3 до 01.04.2012.

Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период (с 26 числа предыдущего месяца по 25 число текущего месяца) осуществляется по акту о приемке выполненных работ (по форме КС-2) (пункт 21.1 договора).

Приемка законченного строительством/капитальным ремонтом объекта оформляется актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (пункт 21.3 договора).

Приемка в эксплуатацию законченного строительством/капитальным ремонтом объекта приемочной комиссией оформляется актом приемки законченного строительством/ремонтом объекта приемочной комиссией по форме КС-14 (пункт 21.4 договора).

Приемка законченного строительством указанного объекта была оформлена заказчиком актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 08.11.2013, законченный строительством объект принят в эксплуатацию заказчиком актом по форме КС-14.

Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 08.11.2013, акт законченного строительством объекта о принятии в эксплуатацию по форме КС- 14, подписаны обеими сторонами без разногласий и возражений.

Ответчиком обязательства по оплате выполненных работ по договору исполнены в сумме 2 134 251 432 руб. 90 коп., а фиксированная сумма по договору составляет 2 258 669 076 руб., сумма задолженности в сумме 124 417 643 руб. 10 коп. ответчиком до настоящего времени не оплачена.

Ссылаясь на то, что обязательство по полной оплате стоимости выполненных работ ответчиком надлежащим образом не исполнено, ОАО "Волгонефтехиммонтаж" обратилось с исковым заявлением о взыскании задолженности в сумме 124 417 643 руб. 10 коп. в суд. В качестве правового обоснования заявленных требований истец указал ст. 309, 310, 709, 710, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования ОАО "Волгонефтехиммонтаж" в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что факт выполнения истцом предусмотренных договором работ подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3 на общую сумму 2 134 514 492 руб. 66 коп., по условиям договора и нормам пункта 6 статьи 709, статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оплатить подрядчику всю фиксированную (твёрдую) сумму договора - 2 258 669 076 руб. Поскольку доказательств оплаты истцу задолженности в сумме 124 417 643 руб. 10 коп. не представлено, суд счел исковые требования ОАО "Волгонефтехиммонтаж" обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Между тем, решение суда первой инстанции от 16.03.2015 нельзя признать законным и обоснованным по следующим основаниям.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таковых условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (п. 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что предметом исковых требований ОАО "Волгонефтехиммонтаж" является требование о взыскании с ОАО "Оренбургнефть" 124 766 906 руб. 77 коп. - задолженности по договору на выполнение строительно-монтажных работ N 172 от 25.02.2012, что составляет разницу между ценой договора и оплаченной заказчиком суммой фактически выполненных подрядчиком работ.

Судом установлено, что пунктом 3.1 дополнительного соглашения N 7 от 14.05.2012 к договору стороны согласовали, что договорная цена за комплекс работ и услуг по строительству объекта является фиксированной и составляет 2 258 669 076 руб., в том числе НДС (18%) 344 542 740 руб.

При этом, договорная цена включает строительно-монтажные работы в объеме рабочей документации в соответствии с Приложением 2-2 и 2А-1, стоимость материалов поставки заказчика, принятых к учету по актам КС-2, КС-3 до 01.04.2012 (п.3.2 дополнительного соглашения N 7 от 14.05.2012).

В пункте 4 дополнительного соглашения N 7, пункт 4.1.5. договора был изложен в следующей редакции: "В течение 14 (рабочих дней) после подписания сторонами акта приёмки законченного строительством объекта формы N КС-11 заказчик оплачивает подрядчику оставшуюся часть договорной цены, указанной в пункте 3.1. настоящего договора. В случае, если стоимость фактически выполняемых работ окажется меньше договорной цены, разница будет являться экономией подрядчика, а в случае если, фактические объёмы работ будут превышать договорную цену работ, данная разница будет являться непредвиденными расходами подрядчика (исключение составляет случаи, оговорённые в пункте 3.4.1).

Согласно подписанным сторонами актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 истцом выполнены по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству N 172 от 25.02.2011, а ответчиком приняты работы на общую сумму 2 134 514 492 руб. 66 коп.

Ответчиком выполненные истцом работы в указанной сумме 2 134 251 432 руб. 90 коп. оплачены, что участвующими в деле лицами не оспаривается. Доказательств оплаты истцу задолженности в сумме 124 417 643 руб. 10 коп. не имеется. При этом, истец указал, что разница между фиксированной ценой договора и стоимостью произведенной ответчиком оплаты должна быть также оплачена ответчиком в силу ст. 709, 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая относительно исковых требований, ответчик указал на непредставление истцом доказательств выполнения работ на сумму, указанную в договоре на выполнение строительно-монтажных работ. Считает, что истцом были выполнены работы в меньшем объеме, чем было предусмотрено проектной сметной документации и в отношении чего была установлена твердая цена, также истцом неверно определена сумма оплаченных ответчиком работ, выполненных в рамках договора и не в полном объеме устранены недостатки, указанные в актах сдачи-приемки выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно п.6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно положениям статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Системный анализ положений статей 709, 710, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что обязательным условием для возникновения экономии подрядчика и, как следствие, его права требовать полной выплаты договорной стоимости работ является полное соответствие результата работ условиям договора (контракта). Данное соответствие в равной степени включает в себя требования по качеству и объему работ, внешнему виду и свойствам результата работ, иные требования, оговоренные контрактом.

Экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора необходимо установить, за счет чего произошла экономия истца в размере 124 417 643 руб. 10 коп., был ли выполнен первоначальный объем работ по договору, использовал ли истец более эффективные методы работ и пр.

Согласно выводам, изложенным в представленном в материалы дела по результатам проведения судебной экспертизы экспертном заключении N 30.01.13/1-СТЭ (т.1 заключения, л.д. 11-16), объем фактически выполненных и отраженных в актах КС-2 работ не соответствует объему, который необходимо было выполнить по соответствующему виду (строке Приложений 2-3 и 2А-1 к Договору N 172 от 25.02.2011 г.

Объем работ и примененные Подрядчиком материалы не соответствуют требованиям Рабочей документации в соответствии с приложениями 2-3 и 2А-1 к Договору N 172 от 25.02.2011 г.

Стоимость отклонений объемов работ (работ, не выполненных или выполненных не в полном объеме), которые могли повлиять на качество объекта, составляет 200 734 329 руб. 31 коп.

Стоимость фактически выполненных работ с учетом стоимости материала, исходя из согласованных единичных расценок за виды работ, установленных в Приложениях и 2-3 к Договору N 172 от 25.02.2011 г., составляет 2 023 906 155 руб. 18 коп. с учетом НДС и непредвиденных затрат.

Стоимость фактически выполненных работ с учетом стоимости материала, исходя из согласованных единичных расценок за виды работ, установленных в Приложениях 2А-1 к Договору N 172 от 25.02.2011 г., составляет 62 757 645 руб. 98 коп. с учетом НДС и непредвиденных затрат.

Общая стоимость фактически выполненных работ с учетом стоимости материала, исходя из согласованных единичных расценок за виды работ, установленных в Приложениях 2А-1 и 2-3 к Договору N 172 от 25.02.2011 г., составляет 2 086 663 801 руб. 16 коп.

В порядке требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не представлено надлежащих доказательств, объективно опровергающих выводы, изложенные в экспертном заключении N 30.01.13/1-СТЭ.

Ссылка истца на то обстоятельство, что выводы экспертов о стоимости фактически выполненных работ противоречат первичным документам, актам КС-2 и справкам КС-3, с момента ввода объекта в эксплуатацию ответчик претензии относительно качества выполненных работ не предъявлял, судом отклоняется.

Само по себе, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также их качеству (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, принимая во внимание выводы, изложенные в экспертном заключении N 30.01.13/1-СТЭ, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае разница между ценой договора в сумме 2 258 669 076 руб. и размером принятых ответчиком работ на общую сумму 2 134 514 492 руб. 66 коп., с требованием о взыскании которой в размере 124 417 643 руб. 10 коп., истец обратился в суд, обусловлена не экономией подрядчика, а фактическим невыполнением истцом работ в размере заявленных требований.

Так, согласно выводам, изложенным в экспертном заключении N 30.01.13/1-СТЭ (т.1 заключения, л.д. 11-16), стоимость отклонений объемов работ (работ, не выполненных или выполненных не в полном объеме), составляет 200 734 329 руб. 31 коп., общая стоимость фактически выполненных работ с учетом стоимости материала, исходя из согласованных единичных расценок за виды работ, установленных в Приложениях 2А-1 и 2-3 к Договору N 172 от 25.02.2011 г., составляет 2 086 663 801 руб. 16 коп. при согласованной сторонами цене договора в размере 2 258 669 076 руб.

Исходя из смысла ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, невыполненные подрядчиком работы экономией не являются, так как экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо с изменением на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены.

Таким образом, поскольку доказательств выполнения всего объема работ, предусмотренного договором, а также того, что имела место экономия подрядчика и она возникла за счет усилий подрядчика по использованию более эффективных методов выполнения работы, меры экономии фактических расходов, истцом не представлено, положения статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации не применимы.

Истец также считает, что к возникшим между сторонами отношениям необходимо применить положения п.6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установление твердой цены по договору подряда и связанные с этим ограничения подрядчика и заказчика в возможности требования увеличения либо уменьшения твердой цены (пункты 4, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации) не должны использоваться как способы обогащения за счет контрагента без наличия к тому оснований.

Само по себе, наличие арифметической разницы между твердой ценой и стоимостью фактически выполненных работ без подтверждения факта выполнения подрядчиком работ на большую сумму не может являться основанием для оплаты данной разницы.

Таким образом, твердая цена договора не предполагает обязанность заказчика производить оплату работ, которые фактически не выполнялись.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 20.11.2015 N 308-ЭС15-12720 по делу N А32-2950/2014.

С учетом изложенного, довод истца о необходимости применения к возникшим между сторонами отношениям положений п.6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также ссылка на то, что пунктом 3.1 дополнительного соглашения N 7 от 14.05.2012 к договору стороны согласовали фиксированную договорную цену за комплекс работ и услуг по строительству объекта, судом во внимание не принимаются.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные ОАО "Волгонефтехиммонтаж" требования к ПАО "Оренбургнефть" о взыскании 124 417 643 руб. 10 коп. противоречат положениям ст. 709, 710, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых оплате подлежат только фактически выполненные работы, предусмотренные договором. Следовательно, правовых оснований для удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции не имелось.

Довод ОАО "Волгонефтехиммонтаж" о невозможности принятия судом в качестве надлежащего доказательства по рассматриваемому делу экспертного заключения N 30.01.13/1-СТЭ судом отклоняется.

Суд апелляционной инстанции считает, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в экспертном заключении N 30.01.13/1-СТЭ отражены сведения предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Экспертное заключение и содержащиеся выводы носят мотивированный характер, основаны на исследованных обстоятельствах. Противоречия в выводах экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имеется.

В порядке требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не представлено надлежащих доказательств, объективно опровергающих выводы, изложенные в данном заключении.

Правом на обращение в суд с ходатайством о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы в порядке ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также ходатайством о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений относительно проведенного экспертного исследования, истец не воспользовался.

Само по себе, несогласие истца с выводами, изложенными в экспертном заключении, не является основанием для признания данного заключения ненадлежащим и недопустимым доказательством по рассматриваемому делу.

Довод истца о том, что, назначая экспертизу, суд апелляционной инстанции в определении в нарушении ст.23, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фамилию, имя, отчество экспертов, сведения об образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности не указал, чем нарушил право сторон заявить ходатайство об отводе эксперта, судом отклоняется.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Также в данном определении указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В настоящем деле, в определении суда от 11.06.2015 суд апелляционной инстанции поручил проведение экспертизы ООО "Судебные экспертизы и исследования" (115114, г. Москва, ул. Дербеневская, стр. 1, стр. 6, под.9).

Эксперты ООО "Судебные экспертизы и исследования" предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В письме от 21.04.2015 ООО "Судебные экспертизы и исследования", отражались сведения об экспертной организации. Таким образом, экспертная организация была известна истцу на момент назначения судом экспертизы.

Правом на предоставление кандидатур экспертных учреждений, экспертов истец не воспользовался.

При этом, назначенная судом экспертная организация вправе была сама выбрать экспертов, которые обладают специальными познаниями и опытом на поставленные вопросы.

В экспертном заключении N 30.01.13/1-СТЭ в разделе "сведения об экспертах" указано, что экспертизу проводили Киселев А.А. и Помешкин Е.Н.

При этом, Киселев А.А. является экспертом департамента строительно-технической экспертизы, имеет высшее техническое образование, диплом об окончании Московского государственного строительного университета по специальности "промышленное и гражданское строительство", дипломированный инженер-строитель, стаж работы в экспертной деятельности 6 лет.

Помешкин Е.Н. является экспертом департамента строительно-технической экспертизы, имеет высшее техническое образование, диплом об окончании Дальневосточного государственного университета путей сообщения по специальности "промышленное и гражданское строительство", квалификация инженер-строитель, стаж работы в экспертной деятельности 6 лет.

Документы, подтверждающие наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, также приложены к экспертному заключению (раздел "образовательные документы экспертов и сертификаты"). За дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперты предупреждены.

Каких-либо документально-подтвержденных оснований для отводов экспертов Киселева А.А. и Помешкина Е.Н. не имеется, истцом не доказано.

В силу положений ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск совершения (не совершения) им процессуальных действий.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что, вопреки доводам истца, судебная экспертиза проведена уполномоченными лицами.

Доводы истца о несоблюдении экспертами методов исследований, о неприменении специального оборудования также не могут быть признаны судом обоснованными.

Согласно статье 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве экспертизы эксперт независим от органа или лица, назначившего экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, базируясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями. Следовательно, эксперт имеет право самостоятельно определять и применять конкретные методы исследований объекта.

Истец, заявляя изложенный ранее довод, вместе с тем, не указал, положения каких ГОСТов или иных документов, определяющих экспертную деятельность и методы проведения исследований, были нарушены экспертами.

Доказательств того, каким образом неприменение экспертами специального оборудования, повлияло на выводы экспертов, истец также не представил.

Таким образом, доводы истца о несоблюдении экспертами методов исследований, о неприменении специального оборудования судом отклоняются как необоснованные.

Ссылка истца не неизвещение его об осмотре объекта экспертизы несостоятелен, поскольку в экспертном заключении указано, что о дате и времени осмотра стороны по делу были извещены телеграммами.

В письменных замечаниях относительно представленного экспертного заключения N 30.01.13/1-СТЭ истец также указал, что в приложениях к экспертному заключению, касающихся объемов выполненных работ, имеются неточности и противоречия, выводы о занижении фактического объема работ приняты экспертом без учета всех материалов, в частности Актов выполненных работ формы КС-2.

Отклоняя данный довод, суд апелляционной инстанции отмечает, что все позиции, по которым работы были выполнены истцом не в полном объеме либо не выполнены вообще, указаны в приложениях 1 и 2 к экспертному заключению.

Поскольку имеются отклонения от объема работ, который истец обязался выполнить по условиям договора, эксперты пришли к верному выводу о несоответствии объема фактически выполненных работ Приложениям 2-3 и 2А-1.

Доказательства, свидетельствующие о выполнении предусмотренных договором работ в полном объеме на сумму, соответствующую сумме исковых требований, истцом в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что представленное экспертное заключение N 30.01.13/1-СТЭ содержит выводы по всем поставленным судом вопросам, не имеет противоречий и не вызывает сомнения в объективности и квалификации экспертов, оснований для непринятия судом данного документа в качестве допустимого доказательства у суда апелляционной инстанции не имелось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.03.2015 по делу N А47-6174/2014 следует отменить, в удовлетворении исковых требований ОАО "Волгонефтехиммонтаж" к ПАО "Оренбургнефть" о взыскании 124 417 643 руб. 10 коп. - задолженности за выполненные работы по договору на выполнение строительно-монтажных работ N 172 от 25.02.2012 - отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в сумме 200 000 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб., по оплате судебной экспертизы в сумме 565 000 руб., а также по отправке материалов дела N А47-6174/2014 и дополнительных документов в экспертную организацию для проведения экспертизы в сумме 15 000 руб. распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с удовлетворением апелляционной жалобы относятся на истца.

В связи с предоставлением истцу при обращении в суд с исковым заявлением отсрочки по уплате государственной пошлины, государственная пошлина за рассмотрение искового заявления в сумме 200 000 руб. подлежит взысканию с ОАО "Волгонефтехиммонтаж" в доход федерального бюджета.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб., по оплате судебной экспертизы в сумме 565 000 руб., а также по отправке материалов дела N А47-6174/2014 и дополнительных документов в экспертную организацию для проведения экспертизы в сумме 15 000 руб. подлежат взыскания с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.03.2015 по делу N А47-6174/2014 отменить.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества "Волгонефтехиммонтаж" к публичному акционерному обществу "Оренбургнефть" о взыскании 124 417 643 руб. 10 коп. - задолженности за выполненные работы по договору на выполнение строительно-монтажных работ N 172 от 25.02.2012 отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгонефтехиммонтаж" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в сумме 200 000 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгонефтехиммонтаж" в пользу публичного акционерного общества "Оренбургнефть" судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгонефтехиммонтаж" в пользу публичного акционерного общества "Оренбургнефть" судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 565 000 руб., а также по отправке материалов дела N А47-6174/2014 и дополнительных документов в экспертную организацию для проведения экспертизы в сумме 15 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.А. Карпусенко

Судьи

Л.Л. Логиновских Н.В. Махрова