Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. N 18АП-1040/16

г. Челябинск

01 марта 2016 г.

Дело N А07-19272/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 марта 2016 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудоровой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.11.2015 по делу N А07-19272/2015 (судья Валеев К.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" - Пищанецкая Е.Ю. (доверенность N 119/11/1-128 от 21.08.2015);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Коврижников Е.Г. (доверенность N 6 от 1.01.2016);

общества с ограниченной ответственностью "Центр РАО - Центр управления закупками" - Пищанецкая Е.Ю. (доверенность N ДО/2016/15 от 11.01.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" (далее - ООО "БГК", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, управление, антимонопольный орган), о признании недействительными п.2 мотивировочной части и п.п.1, 2, 3 резолютивной части решения от 12.08.2015 N 223-18.1/15, а также предписания от 12.08.2015 N 101-237-18.1/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Интер РАО - Центр управления закупками" (далее - ООО "Интер РАО - ЦУЗ") и общество с ограниченной ответственностью "ИнтерКом" (далее - ООО "ИнтерКом").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.11.2015 (резолютивная часть решения объявлена 24.11.2015) заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными п.2 мотивировочной части и п.п.1, 2, 3 резолютивной части решения от 12.08.2015 N 223-18.1/15, а также предписание от 12.08.2015 N 101-237-18.1/15. Кроме того, судом взыскано с управления в пользу заявителя 6000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с таким решением, УФАС по РБ обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на неверное применение судом норм материального и процессуального права. Полагает оспоренные ненормативные правовые акты законным и обоснованными. По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа оснований для рассмотрения жалобы ООО "ИнтерКом" на действия заказчика закупки является неверным, так как такая жалоба соответствовала требованиям ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), поскольку в ней содержалось указание на неполноту содержания извещения, и этот довод оценен управлением при принятии решения. Как указывает управление, установленных ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) основания для возврата такой жалобы и оснований для прекращения производства по этой жалобе не имелось и она подлежала рассмотрению по существу. При этом антимонопольный орган не связан доводами жалобы, а обязан проверить законность закупки в полном объеме. В ходе такой проверки установлено нарушение заявителем требований п.43.2 утвержденного Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" и ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ, ввиду выбора способа закупки - конкурентные переговоры при наличии достаточного времени для проведения закупки иным способом (путем проведения конкурса либо запроса предложений). Также управление в подтверждение своей позиции ссылается на имеющуюся судебную практику (судебные акты по арбитражному делу N А40-26255/2015).

В судебном заседании представитель УФАС по РБ поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя и ООО "Интер РАО - ЦУЗ" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представители ООО "ИнтерКом", извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что ООО "БГК" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.07.2006 за основным государственным регистрационным номером 1060277052098 и в соответствии с п.1 ч.2 ст.1 Закона N 223-ФЗ осуществляет закупку товаров, работ услуг в порядке, установленном этим законом, для чего решением единственного участника ООО "БГК" от 05.11.2014 утверждено Положение о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" (далее - Положение о закупках) (т.1 л.д.49-116).

21.05.2015 ООО "БГК" на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования средств диспетчерского и технологического управления для нужд ООО "БГК". Также размещена соответствующая закупочная документация, утвержденная закупочной комиссией заявителя (т.1 л.д.34, 117-161, т.2 л.д.1-66). Организатором торгов определено ООО "Интер РАО - ЦУЗ".

В соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии по вскрытию конвертов на участие в конкурентных переговорах от 08.06.2015, для участия в закупке поступили предложения от ЗАО "Ай-Теко", ООО "Башкирэнерго", ООО "ГСИ СНЭМА" и ООО "СтройИндустрия" (т.1 л.д.35).

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии по оценке предложений на участие в конкурентных переговорах от 26.06.2015, все указанные участники признаны соответствующими условиям конкурентных переговоров (т.1 л.д.36).

Протоколом заседания закупочной комиссии по выбору победителя конкурентных переговоров от 29.07.2015 победителем конкурентных переговоров признано ЗАО "Ай-Теко" (т.1 л.д.39-40).

03.08.2015 в УФАС по РБ поступила жалоба ООО "ИнтерКом" на действия заказчика закупки при проведении указанных конкурентных переговоров, содержащая указание на нарушение заказчиком закона, поскольку при проведении закупки не учтена возможность проведения иных способов закупки (конкурса, запроса предложений), а также в связи с не указанием в извещении о проведении закупки необходимой информации заказчике и о проведении закупки.

По результатам рассмотрения этой жалобы управлением принято решение от 12.08.2015 N 223-18.1/15 о признании жалобы обоснованной (п.1 резолютивной части) и признании ООО "БГК" нарушившим ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ (п.2 резолютивной части). Также решено выдать заявителю предписание об аннулировании конкурентных переговоров (п.3 резолютивной части) (т.1 л.д.21-23). Пункт 1 мотивировочной части этого решения содержит вывод управления о необоснованности доводов жалобы ООО "ИнтерКом" в части отсутствия в извещении о конкурентных переговорах необходимой информации. Пункт 2 мотивировочной части решения содержит мотивировку вывода управления о нарушении заявителем ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ и п.43.2 Положения о закупках.

На основании этого решения УФАС по РБ выдало заявителю предписание от 12.08.2015 N 101-237-18.1/15, которым предписано аннулировать конкурентные переговоры в семидневный срок с момента получения предписания (т.1 л.д.24).

Полагая решение от 12.08.2015 N 223-18.1/15 незаконным в части п.2 мотивировочной части и п.п.1-3 резолютивной части, а также, считая незаконным предписание от 12.08.2015 N 223-18.1/15 в полном объеме, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о доказанности совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспоренных ненормативных актов недействительными.

Оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч.4). Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч.5).

В этой связи в обязанность суда при рассмотрении дела по заявлению об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц входит проверка указанных актов, решений и действий на предмет их соответствия закону, включая оценку оснований их принятия (совершения) и всех доводов приведенными участвующими в деле лицами.

Главой 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, особенности заключения договоров с финансовыми организациями и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент принятия оспоренных ненормативных актов) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом в том числе жалоб на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ч.1). Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч.2).

Требования к жалобе на действия бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, основания для возвращения такой жалобы и прекращения производства по жалобе установлены ч.ч.6-9, 21 ст.18.1 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ (ч.20 ст.18.1 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, антимонопольный орган наделен правом рассмотрения в указанном порядке своевременно поданных жалоб в том числе на действия заказчика и организатора торгов. Рассмотрение таких жалоб осуществляется антимонопольным органом в порядке реализации полномочий, предоставленных ему Законом N 135-ФЗ, и в целях зашиты охраняемых этим законом правоотношений. По итогам рассмотрения указанных жалоб антимонопольный орган вправе в том числе вынести решение и предписание.

Особенности обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ услуг, порядок осуществления которой регламентирован положениями Закона N 223-ФЗ, установлены в том числе ч.10 ст.3 Закона N 223-ФЗ. В соответствии с этой нормой, участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО "БГК" в настоящем деле оспорило ненормативные правовые акты антимонопольного органа, принятые по результатам рассмотрения жалобы ООО "ИнтреКом", не являвшегося участником закупки и не относящегося к иным лицам, поименованным в ч.10 ст.3 Закона N 223-ФЗ. Также в жалобе ООО "ИнтерКом" не содержалось указания на поименованные в п.п.1-4 ч.10 ст.3 Закона N 223-ФЗ обстоятельства, являющиеся основанием для обжалования действий заказчика закупки в антимонопольный орган.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для рассмотрения такой жалобы, поскольку ее податель не наделен правом обжалования действий заказчика закупки.

Между тем, частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, являющейся специальной нормой по отношению к ч.2 ст.18.1 Закона N 135-ФЗ, ограничены лишь основания обжалования в антимонопольный орган действий (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг исключительно поименованными в ней лицами (участником закупки, корпорацией развития малого и среднего предпринимательства, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданными ими организациями) по сравнению с общими нормами ч.2 ст.18.1 Закона N 135-ФЗ. В то же время буквальное толкование этой номы не позволяет сделать вывод об ограничении ею установленного ч.2 ст.18.1 Закона N 135-ФЗ субъектного состава лиц, обладающих правом такого обжалования.

Как обоснованно отмечено в апелляционной жалобе, ООО "ИнтерКом", не являясь участником закупки, тем не менее обжаловало действия заказчика в том числе по мотиву нарушения установленного порядка размещения информации о проведении закупки (отсутствия в извещении подлежащей указанию обязательной информации о заказчике и о порядке проведения закупки). При этом, предусмотренных ч.ч.9 и 21 ст.18.1 Закона N 135-ФЗ оснований для возврата такой жалобы или прекращения производства по этой жалобе не имелось. То есть, жалоба ООО "ИнтерКом" рассмотрена УФАС по РБ при наличии к тому законных оснований.

Однако, неверные выводы суда первой инстанции в указанной части не привели к принятию неправильного решения.

Так, в рассматриваемой ситуации проведение закупок осуществлялось ООО "БГК" в форме открытых конкурентных переговоров в соответствии с разработанным заявителем в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ Положением о закупках.

В соответствии с ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 этой статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Из оспоренного решения антимонопольного органа следует, что заявитель признан нарушившим приведенную норму в связи с нарушением п.43.2 Положения о закупках ввиду выбора способа закупки (конкурентные переговоры) при наличии достаточного времени для проведения иных конкурентных процедур (конкурса либо запроса предложений).

Суд первой инстанции признал выводы управления в этой части несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такой позицией суда первой инстанции.

Так, в соответствии с п.43.1 Положения о закупках, конкурентные переговоры представляют собой конкурентный способ закупки, победителем которого признается участник закупки, предложивший лучшее сочетание условий исполнения договора и окончательному предложению которого присвоено первое место согласно объявленной системе критериев.

Открытыми конкурентными переговорами признается конкурентный способ закупки, при котором информации о потребностях в товарах, работах, услугах общества сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на обязательных Интернет-ресурсах извещения о проведении конкурентных переговоров (п.43.5 Положения о закупках).

В силу п.43.2 Положения о закупках конкурентные переговоры могут проводиться при закупках сложной продукции, когда необходимо провести переговоры с участниками закупки, а использование процедуры двухэтапного/многоэтапного конкурса или запроса предложений с учетом затрат времени или по иным причинам нецелесообразно.

То есть, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, пунктом 43.2 Положения о закупках установлены следующие альтернативные критерии выбора такого способа закупки, как конкурентные переговоры, в случае необходимости проведения переговоров с участниками закупки: невозможность проведения конкурса или запроса предложений с учетом временных затрат; нецелесообразность проведения конкурса или запроса предложений по иным причинам.

В настоящем случае выбор способа размещения закупки в виде конкурентных переговоров обоснован заявителем особенностью предмета закупки (необходимость осуществления работ в интересах 14 территориально разъединенных филиалов заявителя) и вызванной этим обстоятельством необходимостью диалога с участниками закупки с последующей возможностью внесения изменений в техническую документацию по итогам такого диалога.

Эти доводы общества УФАС по РБ при вынесении оспоренного решения не оценивались. Вместе с тем, приведенные пояснения заявителя согласуются с положениями закупочной документации, предусматривающими возможность внесения изменений в окончательные общие требования к закупаемой продукции и условиям договора после завершения переговоров.

Такие основания выбора заявителем способа закупки в виде конкурентных переговоров соответствуют требованиям п.43.2 Положения о закупках (поскольку подтверждают нецелесообразность проведения иных конкурентных процедур), а потому оснований для признания действий заявителя по выбору этого способа закупки противоречащими ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ не имеется.

Таким образом, решение УФАС по РБ в части признания заявителя нарушившим ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ и необходимости выдачи предписания об аннулировании конкурентных переговоров, а также выданное на основании этого решения предписание об аннулировании конкурентных переговоров следует признать не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности (ввиду неправомерного создания препятствий в выборе способа осуществления закупки), что свидетельствует об обоснованности заявленных требований о признании этих ненормативных правовых актов недействительными.

В этой связи заявленные требования удовлетворены судом первой инстанции при наличии достаточных оснований.

Нарушений процессуальных требований, являющихся в силу ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Распределение судебных расходов произведено судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из результатов рассмотрения судебного спора.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.11.2015 по делу N А07-19272/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Е.В. Бояршинова В.Ю. Костин