Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 12АП-11955/15

г. Саратов

03 марта 2016 г.

Дело N А12-669/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Дубровиной О.А., Жевак И.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Богатырёвой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (4000001, г. Волгоград, ул. Козловская д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523),

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 29 сентября 2015 года, по делу N А12-669/2015 (судья Сурков А.В.),

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (4000001, г. Волгоград, ул. Козловская д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523), о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, и по встречному исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (4000001, г. Волгоград, ул. Козловская д. 14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д. 15, ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561)

о взыскании стоимости потерь электрической энергии,

при участии в судебном заседании представителей: от публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Крайнова А. В., действующего по доверенности N 115 от 31.12.2015, Троценко А. И., действующего по доверенности N 99 от 31.12.2015, Агамаляна К. Н., действующего по доверенности N 221 от 31.12.2015,

-от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" Бондаренко В. А., действующего по доверенности N 221-15 от 31.12.2015, Дмитриева Р. П., действующего по доверенности N 225-15 от 31.12.2015, Шоркиной О. Н., действующего по доверенности N 11-16 от 31.12.2015,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго", после изменения наименования - публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ПАО "МРСК Юга") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт", после изменения наименования - публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт") о взыскании 81 946 501 рубль 11 копеек задолженности за октябрь, ноябрь 2014 года по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28.12.2002.

В соответствии со статьей 132 АПК РФ, для рассмотрения совместно с первоначальным иском, судом первой инстанции принят к производству встречный иск ПАО "Волгоградэнергосбыт", уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, к ПАО "МРСК Юга" о взыскании 86 758 210 рублей 01 копейка стоимости потерь электрической энергии в электрических сетях за период октябрь, ноябрь 2014 года.

Решением Арбитражного Волгоградской области от 29 сентября 2015 года исковые требования по первоначальному иску удовлетворены.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" взыскано 81 946 501 рубль 11 копеек задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за октябрь, ноябрь 2014 года, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей и оплате судебной экспертизы в сумме 250 000 рублей.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 198 000 рублей.

Встречный иск удовлетворен в части.

С ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 22 998 053 рубля 02 копейки стоимости электрической энергии приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях за октябрь, ноябрь 2014 года, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 987 рублей 47 копеек. В остальной части встречного иска отказано.

С ПАО "МРСК Юга" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 50 028 рублей 53 копейки.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 146 984 рубля.

Произведен зачет первоначальных и встречных однородных исковых требований и судебных расходов в части уплаты государственной пошлины.

По результатам произведенного зачета окончательно с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" взыскано 58 948 448 рублей 09 копеек задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за октябрь, ноябрь 2014 года, а также расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 250 000 рублей.

С ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 987 рублей 47 копеек.

ПАО "Волгоградэнергосбыт", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции основаны на выводах эксперта, изложенных в повторной экспертизе. Однако эксперт допустил искусственное завышение объема потребления электроэнергии в спорный период физическими лицами (группа потребителей "население", а именно граждане, проживающие в многоквартирных домах) в ноябре 2014 года. Общая сумма завышения составила 2 800 526 кВч. В связи с чем, указанное экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" в порядке статьи 81 АПК РФ представлены письменные объяснения по делу.

В судебном заседании представители ПАО "Волгоградэнергосбыт" заявили ходатайство о проведении повторной экспертизы, ссылаясь на то обстоятельство, что повторное экспертное заключение, полученное от ООО "Фикон", является поверхностным, необоснованным, противоречивым и неполным, поскольку эксперт допустил искусственное завышение объема потребления электроэнергии в спорный период физическими лицами в ноябре 2014 года.

ПАО "МРСК Юга" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество возражает против доводов жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ПАО "МРСК Юга" возражали против ходатайства о проведении повторной экспертизы по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

Разрешая заявленное ходатайство, судебная коллегия не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку представленные в дело доказательства, в том числе повторное экспертное заключение ООО "Фикон", являются достаточными для разрешения настоящего спора, в связи с чем, необходимость в проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции по ходатайству ООО "Волгоградэнергосбыт" отсутствует.

В судебном заседании представители ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" поддержали правовые позиции, дали аналогичные пояснения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Заслушав представителей ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт", изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28.12.2012, согласно которому ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) обязалось осуществить комплекс организационного и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателя) заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю (субисполнителю), производителям электрической энергии, бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, при-соединенным к сети исполнителя, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора) Договор действует в редакции протокола разногласий от 01.03.2013, протокола согласования разногласий.

В соответствии с пунктом 4.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) исполнитель в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику:

расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии (мощности) по сетям исполнителя;

акт об оказании услуг по передаче электроэнергии по форме согласно приложению 8 к договору; счет-фактуру и т.д.

В пункте 5.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) стороны согласовали, что оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах обслуживаемых заказчиком потребителей, осуществляется до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28.12.2012 ПАО "МРСК Юга" оказало ответчику по первоначальному иску услуги по передаче электроэнергии в октябре, ноябре 2014 года.

По факту передачи электрической энергии за указанный период ПАО "МРСК Юга" составлены и направлены ПАО "Волгоградэнергосбыт" акты об оказании услуг по передаче электроэнергии в октябре, ноябре 2014 года, которые со стороны ПАО "Волгоградэнергосбыт" подписаны с разногласиями.

На момент рассмотрения иска задолженность ПАО "Волгоградэнергосбыт" перед ПАО "МРСК Юга" за октябрь, ноябрь 2014 года, с учетом произведенной оплаты, составляет 81 946 501 рубль 11 копеек.

Неоплата оказанных услуг по передаче электрической энергии послужила основанием для обращения ПАО "МРСК Юга" в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.

В свою очередь ПАО "Волгоградэнергосбыт" заявило встречные исковые требования о взыскании с ПАО "МРСК Юга" задолженности по оплате стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.10.2014 по 30.11.2014.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с Основными положениями является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

В период с 01.10.2014 по 30.11.2014 ПАО "Волгоградэнергосбыт" осуществляло поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологический присоединены к сетям ПАО "МРСК Юга", в свою очередь последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт".

Неоплата ПАО "МРСК Юга" стоимости потерь электрической энергии в электрических сетях за период октябрь, ноябрь 2014 года в сумме 86 758 210 рублей 01 копейка послужила основанием для обращения ПАО "Волгоградэнергосбыт" в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования ПАО "МРСК Юга" в полном объеме и частично встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции правомерно квалифицировал сложившиеся между сторонами правоотношения как вытекающие из договора возмездного оказания услуг, регулируемые параграфом 6 главы 39 ГК РФ.

В силу части 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным (пункт 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Согласно пункту 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения названных Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В целях обеспечения исполнения своих обязательств перед потребителями услуг (покупателями и продавцами электрической энергии) сетевая организация заключает договоры с иными сетевыми организациями, имеющими технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, с использованием которых данная сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, в соответствии с разделом III (пункт 8 Правил N 861).

Согласно статье 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктам 6 и 7 Правил N 861, услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

В силу подпункта "б" пункта 14 Правил N 861 при исполнении договора передачи электрической энергии потребитель услуг обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в октябре - ноябре 2014 года исполнителем в соответствии с условиями договора заказчику были оказаны услуги по поставке электроэнергии.

По факту передачи электрической энергии за указанный период ПАО "МРСК Юга" по первоначальному иску составлены и направлены в адрес ПАО "Волгоградэнергосбыт" ежемесячные акты об оказании услуг по передаче электроэнергии за октябрь - ноябрь 2014 года.

Указанные документы ПАО "Волгоградэнергосбыт" подписаны с разногласиями.

Разногласия между сторонами по настоящему спору возникли по порядку определения объема электроэнергии, отпущенного потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт" физическим лицам (группа потребителей "население"), имеющим непосредственное присоединение к сетям ПАО "МРСК Юга" -"Волгоградэнерго".

В соответствии с пунктом 184 Основных положений N 442 определение объемов покупки электроэнергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг, осуществляется в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями.

Статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях у проживающих в таком доме граждан индивидуальных приборов учета установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством. При установлении указанных нормативов показания индивидуальных приборов учета не принимаются во внимание.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в названных постановлениях действующее нормативное регулирование отношений по энергоснабжению допускает учет фактического потребления электроэнергии одним из двух способов: либо по показаниям приборов учета, установленных на сетях абонента на границе эксплуатационной ответственности между сетевой организацией (применительно к спорным правоотношениям) и абонентом, либо расчетным путем, исходя из количества жителей и утвержденных нормативов.

Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации N 124 от 14.02.2012 (далее - Правила N 124), приняты в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации и вступили в силу 07.03.2012.

Согласно подпункту "е" пункта 3 указанного постановления до вступления в силу Правил N 354, объем коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется по формуле согласно приложению.

В соответствии с этой формулой общий объем коммунального ресурса, поставляемого в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, представляет собой сумму слагаемых, в числе которых объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых и нежилых помещениях по показаниям индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, а также объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых помещениях, не оборудованных индивидуальными или общими (квартирными) приборами учета, исходя из норматива потребления коммунальной услуги, включая потребление этого ресурса на общедомовые нужды.

Таким образом, с принятием Правил N 124 изменился порядок определения объемов поставляемого в многоквартирный жилой дом коммунального ресурса при отсутствии коллективного (общедомового) прибора учета (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 15259/13).

С 01.09.2012 вступили в законную силу Правила N 354. В соответствии с абзацем первым пункта 2 постановления, утвердившего Правила N 124, подпункты "в", "г" и "е" пункта 21 Правил N 124 вступают в силу с даты вступления в силу Правил N 354, а именно с 01.09.2012.

Согласно подпункту "в" пункта 21 Правил N 124 объем коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, определяется по приведенной в пункте формуле, учитывающей, в частности, показания индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, либо (при отсутствии индивидуальных или общих (квартирных приборов учета) - нормативы потребления соответствующей коммунальной услуги, а также объем коммунального ресурса, предоставленного на общедомовые нужды (ОДН).

Таким образом, к спорным правоотношениям подлежат применению Правила N 354 и Правила N 124.

В целях определения объемов отпуска электроэнергии и потерь в электрических сетях судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза по делу, которая была поручена обществу с ограниченной ответственностью "Фикон" (далее - ООО "Фикон").

Как следует из пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ.

При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Как установлено коллегией судей, из исследовательской части экспертного заключения усматривается и сторонами не оспаривается, что экспертом при определении объемов потребления электрической энергии потребителями - физическими лицами использованы показания индивидуальных приборов учета электроэнергии, установленных в квартирах граждан.

Из экспертного заключения следует, что расчет по физическим лицам производился с учетом положений названных правил, с учетом имеющихся в деле информации о внесении изменений в договор относительно точек поставки по физическим и юридическим лицам. Расчет по физическим лицам произведен на основании актов первоначального и конечного съема показаний приборов учета, форм информационного обмена, квитанций об оплате потребленной электроэнергии, маршрутных листов актов проверки, замены приборов учета и т.д.

Объем потребленный данной категорией лиц электроэнергии также определен экспертами на основании данных о количестве энергии, представленных сторонами.

Так, согласно экспертному заключению, представленному в материалы дела ООО "Фикон", объем электроэнергии, поступившей в сети ПАО "МРСК Юга" и приобретенной ПАО "Волгоградэнергосбыт" составил в октябре 2014 года - 684265089 кВт.ч., в ноябре 2014 года - 717763030 кВт.ч.

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт" - юридическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям истца по первоначальному иску, за октябрь 2014 года составил 116 012 171 кВт.ч., за ноябрь 2014 года - 120 030 157 кВт.ч., объем электроэнергии, отпущенной потребителям ПАО "Волгоградэнерго" юридическим лицам, опосредованно присоединенным к сетям составил, в октябре 2014 года - 19 687 465 кВт.ч., в ноябре - 23 035 230 кВт.ч., объем электроэнергии, отпущенной потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт" физическим лицам составил в октябре 2014 года - 47 065 924 кВт.ч., в ноябре - 50 066 682 кВт.ч., оплачиваемый переток электрической энергии составил в октябре 2014 года - 1 984 607 кВт.ч., в ноябре - 2 458 432 кВт.ч.

С учетом действующих тарифов, согласно экспертному заключению стоимость услуг по передаче электрической энергии ПАО "Волгоградэнергосбыт" составила в октябре 2014 года - 236 738 907 рублей 39 копеек, в ноябре 2014 года - 259 065 975 рублей 23 копейки.

С учетом произведенной оплаты, задолженность ПАО "Волгоградэнергосбыт" перед ПАО "МРСК-Юга" по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с октября по ноябрь 2016 года составляет 81 946 501 рубль 11 копеек.

Основываясь на выводах экспертного заключения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что на дату разрешения настоящего спора неоплаченная задолженность ОАО "Волгоградэнергосбыт" за оказанные ПАО "МРСК Юга" услуги по передаче электрической энергии за период октябрь - ноябрь 2014 года составила 81 946 501 рубль 11 копеек, в связи с чем, требования ПАО "МРСК Юга" по первоначальному иску в указанной сумме правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Рассматривая встречные исковые требования ПАО "Волгоградэнергосбыт" к ПАО "МРСК Юга" о взыскании стоимости потерь электрической энергии в электрических сетях за период октябрь, ноябрь 2014 года в сумме 86 758 210 рублей 01 копейка, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 3 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ установлено, что порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь регулируются Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, установленными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 50 и 51 Правил N 861, размер фактических потерь определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. При этом сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, определение потерь в электрических сетях напрямую зависит от объема электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенной к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии (утверждены Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 185).

В пункте 186 Основных положений указано, что в целях осуществления действий, указанных в пункт 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом (пункт 187 Основных положений).

Объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электро-сетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах (пункт 188 Основных положений).

Так, согласно экспертному заключению ООО "Фикон", объем потерь в сетях филиала ПАО "МРСК Юга" составил за октябрь 2014 года - 75 727 277 кВтч., за ноябрь 2014 года - 105 745 732 кВтч.

Стоимость объема потерь электрической энергии в сетях ПАО "МРСК Юга" за спорный период составила в октябре 2014 года - 181 533 174 рубля 82 копейки, в ноябре 2014 года - 240 468 734 рубля 79 копеек.

С учетом произведенной оплаты, задолженность ПАО "МРСК-Юга" перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" стоимости потерь в электрических сетях за октябрь, ноябрь 2014 года составляет 22 998 053 рубля 02 копейки.

Основываясь на выводах экспертного заключения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что на дату разрешения настоящего спора неоплаченная задолженность ПАО "МРСК Юга" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" стоимости потерь в электрических сетях за октябрь, ноябрь 2014 года составляет 22 998 053 рубля 02 копейки, в связи с чем, требования ПАО "Волгоградэнергосбыт" по встречному иску в указанной сумме правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из статьи 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. Учитывая изложенную норму права, суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, произвел зачет первоначальных и встречных требований и окончательно взыскал с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" 58 948 448 рублей 09 копеек задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за октябрь, ноябрь 2014 года.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, в случае, если иск удовлетворен частично, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за иск и по оплате экспертизы распределены судом первой инстанции между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Доводы апелляционной жалобы ПАО "Волгоградэнергосбыт" в целом сводятся к несогласию с выводами эксперта ООО "Фикон", изложенными в повторном экспертном заключении, относительно определения объема и стоимости потребленной электрической энергии потребителями - физическими лицами, в том числе по причине завышения объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии за спорный период на объемы отраженные в актах неучтенного потребления.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (пункт 195 Основных положений).

Согласно пункту 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Кроме того, порядок учета объема электроэнергии, определенного на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии, установлен сторонами в Договоре.

Согласно пунктам 18, 21 и 22 Приложения N 6 к Договору рассчитанный по актам о неучтенном потреблении электрической энергии объем безучетного (недоучтенного) электропотребления включается Исполнителем в объём оказанных услуг по передаче электроэнергии по электрическим сетям Исполнителя в том расчетном периоде, в котором составлен Исполнителем акт о неучтенном потреблении. Данный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему электрических сетях.

При несогласии Потребителя с объемом безучетного (недоучтенного) электропотребления, предъявляемого по Акту о неучтенном потреблении электрической энергии, претензионно - исковую работу по признанию Акта и взысканию с Потребителя оплаты выставленного счета проводит Заказчик.

Объем безучетного (недоучтенного) электропотребления, определенный по Актам о неучтенном потреблении электрической энергии и включенный в объём оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии, но в дальнейшем оспоренный Потребителем в суде по вступившему в силу судебному акту, исключается Исполнителем из объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии в текущем расчетном периоде и включается в объем электрической энергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях.

Таким образом, системное толкование изложенных выше правовых норм в их взаимосвязи с условиями Договора позволяет сделать вывод, что объем безучетного потребления электрической энергии учитывается в объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии и соответственно влечет в расчетном периоде, в котором составлен акт, уменьшение на этот объем подлежащий компенсации объем потерь электрической энергии в сетях. При этом в случае, если вступившими в законную силу судебными актами по иску гарантирующего поставщика к потребителю установлен факт незаконности акта неучтенного потребления, то объем по данному акту исключается из объемов услуг и включается в объем потерь в текущем расчетном периоде.

Между тем, настаивая на незаконности выводов экспертного заключения ООО "Фикон" по причине учета в объеме оказанных за октябрь, ноябрь 2014 года услуг по передаче электрической энергии объемов электрической энергии по актам неучтенного потребления, составленным в октябре, ноябре 2014 года и направленным ПАО "МРСК Юга" в адрес ПАО "Волгоградэнергосбыт", последним не представлено доказательств нарушения экспертами при проведении экспертизы норм закона и условий Договора.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" не представлено доказательств, подтверждающих, что спорные акты неучтенного потребления в установленном порядке признаны незаконными, равно как доказательств того, что в судебном порядке ПАО "Волгоградэнергосбыт" отказано во взыскании стоимости электрической энергии, рассчитанной на основании спорных актов неучтенного потребления.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Арбитражное судопроизводство в России строится на основе принципа состязательности (статьи 123 Конституции Российской Федерации, статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который заключается в обеспечении сторонам дела "паритетной" возможности доказывать свою правовую позицию всеми доступными им согласно закону способами. Этот принцип в силу его прямого закрепления в Конституции Российской Федерации носит универсальный характер и распространяется на все категории судебных споров. Неиспользование стороной возможности представить доказательства в обоснование своих требований (возражений) по делу оставляет риск возникновения для нее негативных последствий такого процессуального поведения. В арбитражном процессе суд согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не играет активной роли в сборе доказательств, а лишь обеспечивает их надлежащее исследование на началах независимости, объективности и беспристрастности.

В нарушение требований процессуального закона ПАО "Волгоградэнергосбыт" не представило в материалы дела доказательств, на основании которых спорные объемы электрической энергии подлежали исключению из объема услуг по передаче электрической энергии в исковой период.

В обоснование доводов о несогласии с экспертным заключением в части выводов по объему и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении потребителей - физических лиц ПАО "Волгоградэнергосбыт" приводит перечень потребителей, которые не могут быть рассчитаны по контрольному снятию показаний, ссылаясь либо на его отсутствие, либо только на имеющееся одно контрольное снятие показаний.

Приложением N 7 к договору N 425 (в редакции протокола согласования разногласий), сторонами согласован порядок определения объёмов потребления электрической энергии потребителями - физическими лицами.

Данный порядок учтён экспертами при производстве экспертизы, что нашло отражение в экспертном заключении, страницы 17-20, листы дела 65-68 соответственно, том 9, и включает в себя: обязанность исполнителя в последний день текущего месяца направления заказчику в электронном виде информации об объёмах переданной электрической энергии потребителям - физическим лицам.

Так, в Приложении 7 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.12.2012 N 425 в редакции протокола согласования разногласий стороны приняли следующий порядок определения объемов потребления электроэнергии бытовыми потребителями (т. 1, л.д. 68-73):

Исполнитель в последний день текущего месяца направляет Заказчику в электронном виде информацию об объемах переданной электрической энергии потребителям - физическим лицам по форме Приложения 10 к настоящему регламенту. При этом столбцы 2, 5, 16, 17, 18, 19, 20 данного приложения Исполнителем не заполняются (подлежат для заполнения Заказчиком).

Заказчик с 26 числа текущего месяца по 3 число месяца, следующего за расчетным, определяет объемы поставленной Потребителям электрической энергии, формирует и направляет счета потребителям на основании:

показаний электросчетчиков, заполненных потребителями в специальном поле извещения при оплате счета за потребленную электрическую энергию в истекшем отчетном периоде;

представленных Исполнителем при проведении контрольных снятий показаний приборов учета у потребителей (приложения 2.1, 2.2, 3.1. и 3.2. настоящего регламента) до 25 числа (включительно) расчетного периода при условии, если снятые Исполнителем показания окажутся большими, чем предъявленные потребителем в специальном поле извещения;

объемов электроэнергии, рассчитанных на основании актов о безучетном потреблении, принятых Заказчиком от Исполнителя до 25 числа (включительно) расчетного периода в случаях, предусмотренных законодательством;

объемов электроэнергии, определенных расчетным способом, исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления в случаях, предусмотренных законодательством;

объемов электроэнергии, определенных по нормативу потребления электрической энергии.

В случае отсутствия в Приложении 10 данных об объеме потребления электрической энергии в каком-либо жилом доме или помещении в многоквартирном доме Исполнитель определяет объем потребления электрической энергии в целях расчета фактических потерь электрической энергии, возникших за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства Исполнителя, а также объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении таких жилых домов и многоквартирных домов в соответствии с порядком определения объема потребления коммунальной услуги по электроснабжению, предусмотренным ППКУ для случаев непредставления потребителями показаний приборов учета при отсутствии документов, дающих право Заказчику не показывать объем потребления энергии по указанному адресу".

Указанные условия договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.12.2012 N 425 согласуются и не противоречат нормам пункта 162 Основных положений N 442, пунктов 59, 60 Правил N 354, а также исполнялись сторонами в исковой период.

Данные об объеме электрической энергии, потребленной физическими лицами, получены как от ПАО "Волгоградэнергосбыт" в виде формы информационного обмена, составление и направление которой предусмотрено условиями действующего между сторонами обязательства, так и ПАО "МРСК Юга" в ходе контрольных проверок показаний приборов учета. Эти данные были представлены сторонами в материалы дела и изучены экспертом ООО "Фикон". Доказательств того, что формы информационного обмена содержали недостоверные сведения, в материалы дела не представлено. На наличие таковых апеллянт не ссылается и к апелляционной жалобе их не прилагает.

В связи с изложенным, довод апелляционной жалобы ПАО "Волгоградэнергосбыт" о необоснованности экспертного заключения противоречит фактическим обстоятельствам, собранным по делу доказательствам, не основан на нормах закона и условиях Договора.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении, должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований (пункты 6, 7 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценив экспертное заключение в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно принял экспертное заключение ООО "Фикон" в качестве относимого и допустимого доказательства по делу, оно является объективным, полным, содержит выводы на поставленные судом вопросы, выводы эксперта основаны на требованиях закона, условиях Договора, представленных сторонами доказательствах. Противоречий либо неясностей в заключении эксперта не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу ПАО "Волгоградэнергосбыт" следует оставить без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ПАО "Волгоградэнергосбыт" о назначении повторной экспертизы.

Таким образом, перечисленные по платежному поручению N 2809 от 12.02.2016 денежные средства в сумме 100 000 рублей подлежат возврату ПАО "Волгоградэнергосбыт".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 сентября 2015 года по делу N А12-669/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" с лицевого счета для учёта операций со средствами, поступающими во временное распоряжение суда, денежные средства в сумме 100 000 (сто тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению N 2809 от 12.02.2016 за проведение экспертизы по делу N А12-669/2015.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

О.А. Дубровина И.И. Жевак