Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 09АП-4093/16

г. Москва

03 марта 2016 г.

Дело N А40-194088/15

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Система безопасности"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2015 г. по делу N А40-194088/15

принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению: ООО "Система безопасности"

к ответчику: ФАС России

третьи лица: 1) Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Архангельской области; 2) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным и отмене решения от 29.06.2015 г. по делу N РГОЗ-83/15 о включении ООО "Система безопасности" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года; обязании совершить действия направленные по исключению ООО "Система безопасности" из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	Сальников О.М. по дов. от 23.04.2015;
от заинтересованного лица:	Мартынюк Е.В. по дов. от 28.10.2015;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Система безопасности" (далее - ООО "Система безопасности", Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС, Заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 29.06.2015 г. по делу N РГОЗ-83/15 о включении ООО "Система безопасности" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года; обязании совершить действия направленные по исключению ООО "Система безопасности" из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Архангельской области, ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2015 г. в удовлетворении заявления ООО "Система безопасности" отказано.

ООО "Система безопасности" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ФАС с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно пункту 5.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 г. N 30 "Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", территориальный орган имеет право в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции установлено, что 16.04.2015 г. Управлением МВД РФ по Архангельской области (далее - Заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru государственным заказчиком - размещено извещение (N 0124100003915000037) о проведении электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию и восстановлению волоконно-оптических линий связи Заказчика.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 27.04.2015 г. заявка ООО "Система безопасности" признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционе.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 050 000 рублей. В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 30.04.2015 N 0124100003915000037-3 ООО "Система безопасности" признано победителем Аукциона.

Согласно пункту 3 статьи 70 Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), победитель аукциона в единой информационной системе, размещает, в том числе, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью.

В силу пункту 2 статьи 96 Закона N 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 9 приложения N 2 к государственному контракту документация об аукционе срок действии государственного контракта до 31.12.2015 г. ООО "Система безопасности" разместило на сайте Оператора банковскую гарантию N БГ 133104013-2015 от 14.05.2015 г., выданную АО "К2 Банк", срок действия до 31.12.2015 г.

В связи с тем, что срок банковской гарантии не превышает срок действия государственного контракта не менее чем на один месяц, Заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта от 20.05.2015 г., согласно которому ООО "Система безопасности" признано уклонившимся от заключения контракта.

Также Заказчиком направлено обращение ФАС России о включении информации об ООО "Система безопасности" в реестр недобросовестных поставщиков.

29.06.2015 г. Комиссией ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия) в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе была проведена внеплановая проверка на основании поступившего обращения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Архангельской области о включении сведений в отношении ООО "Система безопасности" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и восстановлению волоконно-оптических линий связи УМВД России по Архангельской области, номер извещения о проведении электронного аукциона 0124100003915000037.

По итогам проверки этих сведений комиссией ФАС России принято решение от 29.06.2015 г. по делу N РГОЗ-83М5 о включении ООО "Система безопасности" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решениями ООО "Система безопасности" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления ООО "Система безопасности" пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого ненормативного акта ФАС незаконным по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно пункту 14 приложения N 2 к государственному контракту документации об Аукционе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком в соответствии с требованиями, установленными Законом о контрактной системе или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно пункту 9 приложения N 2 к государственному контракту документации об Аукционе "срок действия государственного контракта: до 31.12.2015 г.

ООО "Система безопасности" разместило на сайте Оператора электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО "Система безопасности", проект контракта, а также банковскую гарантию N БГ 133104013-2015 от 14.05.2015 (далее -Банковская гарантия), выданную АО "К2 Банк", срок действия которой истекает 31.12.2015 г.

Таким образом, срок действия Банковской гарантии не превышает срок действия государственного контракта не менее чем на один месяц.

Следовательно, Заявителем не представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта, предусмотренное статьей 96 Закона N 44-ФЗ, и на основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ ООО "Система безопасности" обосновано Ответчиком признано уклонившимся от заключения контракта.

Суд первой инстанции правомерно не принял довод Заявителя о том, что контракт действует с момента заключения контракта по 30.11.2015 г., а не по 31.12.2015 г., поскольку обязательства исполнителя по оказанию услуг по контракту прекращаются 30.11.2015 г; при этом срок действия контракта - по 31.12.2015 г. следовало бы считать при отсутствии в контракте срока оказания услуг - по 30.11.2015. Исходя из вышеизложенного, заявитель считает, что предоставление банковской гарантии, срок действия которой истекает 31.12.2015 свидетельствует о соответствии банковской гарантии требованиям пункту 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которым банковская гарантия превышает срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Вместе с тем, срок исполнения контракта может отличаться от срока действия контракта. Так, срок исполнения может заканчиваться в ноябре, а срок действия контракта - в декабре. При этом, если в контракте установлен конкретный срок действия контракта, то исполнение контракта должно быть до прекращения действия контракта или должно совпадать с датой прекращения действия контракта. В случае если в контракте не указана конкретная дата прекращения действия контракта, то контракт продолжает действовать до полного исполнения сторонами обязательств (данное условие должно быть указано в контракте).

Исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика исполнителем в соответствии с гражданским законодательством и Законом N 44-ФЗ, в том числе: приемку оказанной услуги, а также отдельных этапов оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с Законом о контрактной системе экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; оплату заказчиком оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; взаимодействие заказчика с исполнителем при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения исполнителем или заказчиком условий контракта.

В соответствии с пунктом 3.2 Государственного контракта срок оказания услуг по Государственному контракту определяется Заданием на оказание услуг (Приложение N 2). Согласно приложению N 2 к Государственному контракту - срок оказания услуг: с момента заключения контракта по 30 ноября 2015 г.

В пункте 4.2 Государственного контракта установлено, что срок действия Государственного контракта определяется Заданием на оказание услуг (Приложение N 2), согласно которому - срок действия Государственного контракта: с момента подписания контракта по 31 декабря 2015 года.

В соответствии с пунктом 6.1 Государственного контракта оказанные Головным исполнителем услуги принимаются Государственным заказчиком по Акту сдачи-приемки исполнения обязательств по государственному контракту либо по Акту сдачи-приемки исполнения обязательств по этапу государственного контракта.

В пункте 6.2 Государственного контракта закреплено, что течение 10 (десяти) рабочих дней с момента окончания срока оказания услуг по Государственному контракту либо по окончании срока оказания услуг по этапу Государственного контракта Государственный заказчик проводит экспертизу результатов исполнения обязательств Головным исполнителем по настоящему Государственному контракту на предмет соответствия оказанных услуг и представленной отчетной документации требованиям и условиям настоящего Государственного контракта. В случае привлечения Государственным заказчиком к проведению экспертизы сторонних экспертов или сторонних экспертных организаций срок экспертизы по настоящему Государственному контракту не может превышать 30 (тридцати) рабочих дней.

Пунктом 2.4 Государственного контракта установлено, что оплата оказанных по настоящему Государственному контракту услуг или отдельного этапа оказания услуг производится Государственным заказчиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента представления Головным исполнителем счета (счета-фактуры), Акта оказанных услуг и Акта сдачи-приемки исполнения обязательств по Государственному контракту, подписанного Сторонами.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что Заявителем ошибочно отожествляются такие понятия как срок оказания услуг и срок действия контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, представленная Заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям документации об Аукционе и требованиям Закона о контрактной системе.

Судом учтено что, принимая решение об участии в аукционной процедуре и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Доказательств, позволяющих однозначно сделать вывод о невозможности соблюдения Обществом требований Закона о контрактной системе, либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, Заявителем не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал "Система безопасности" в удовлетворении заявления.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2015 по делу N А40-194088/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева