Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2016 г. N 09АП-61458/15

г.Москва

09 марта 2016 г.

Дело N А40-169212/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ПАО "МТС-Банк"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.11.2015, принятое судьей Блинниковой И.А. в порядке упрощенного производства по делу N А40-169212/15 (120-1226)

по заявлению ПАО "МТС-Банк" (ИНН 7702045051, ОГРН 1027739053704)

к Московскому областному УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2015 N 08-28/А275-15,

при участии:

от заявителя:	Кошкин А.А. по дов. от 06.04.2015;
от ответчика:	Дмитриева А.А. по дов. от 21.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МТС-Банк" (далее - заявитель, общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского областного УФАС России (далее - ответчик, административный орган) от 22.07.2015 по делу об административном правонарушении N 08-28/А275-15 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2015, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленных требований общества отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с отсутствием в действиях общества состава вмененного правонарушения и производство по делу прекратить.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, решением Московского областного УФАС России от 16.10.2014 по делу N 08-21/38-14 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлен факт нарушения ОАО "МТС-Банк" ч.7 ст.5, ч.1 ст.18, ч.1, п.2 ч.2 и ч.3 ст.28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы без предварительного согласия абонента путем направления 23.07.2014 в 12:53 на абонентский номер гр.Пелых М.А. +79853693027 CMC-сообщения (отправитель: МТС, СМС-центр: +79168960220) с рекламой следующего содержания: "Чаще говори себе "ДА" с кредитной картой МТС Деньги! До 8% годовых с опцией "Накопительная"/Беспроцентный период до 50 дней/Низкая процентная ставка по кредиту от 23%/Заберите Вашу карту в любом салоне-магазине МТС! Нужен только паспорт. Подробности: www.pda.mts.ru/mts_dengi", без указания наименования лица, оказывающего финансовые услуги.

На основании выявленных в решении Московского областного УФАС России от 16.10.2014 по делу N 08-21/38-14 правонарушений составлен протокол об административном правонарушении от 15.07.2015 N 08-28/А275-15.

22.07.2015 ответчиком вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 08-28/А275-15, которым общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Данное постановление административного органа явилось основанием для обращения ПАО "МТС-Банк" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются судом несостоятельными.

Так, в соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Реклама в силу п.1 ст.3 Закона о рекламе это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.3 Закона о рекламе).

Ненадлежащей рекламой согласно п.4 ст.3 Закона о рекламе признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из материалов дела усматривается, что в рассматриваемом случае информация, распространенная посредством направления sms-сообщения на номер абонента направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым ПАО "МТС-Банк".

Таким образом, информация об услугах ПАО "МТС-Банк", распространенная посредством направления sms-сообщения, правомерно признана административным органом рекламой.

Рекламораспространитель согласно п.7 ст.3 Закона о рекламе лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из совокупности приведенных норм Закона о рекламе следует, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем и субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, является каждое лицо, участвующее без согласия абонента в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п.5 ст.3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Спорная реклама содержит существенные условия предоставления кредита, влияющие на его стоимость ("Низкая процентная ставка по кредиту от 23%") и создает впечатление, что какие-либо иные условия, влияющие на фактическую стоимость кредита, отсутствуют.

Частью 3 статьи 28 Закона о рекламе установлено, что, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее.

В силу ч.4 ст.6 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" в расчет полной стоимости потребительского кредита (займа) включаются с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, в том числе, следующие платежи заемщика: по погашению основной суммы долга по договору потребительского кредита (займа); но уплате процентов по договору потребительского кредита (займа): плата за выпуск и обслуживание электронного средства платежа при заключении и исполнении договора потребительского кредита (займа).

Тарифом 50 "МТС ДЕНЬГИ", утвержденным приказом МАО "МТС Банк" от 27.06.2014 N 07-00554/14-10, определены следующие платежи заемщика за обслуживание кредитной карты МТС Деньги:

1) комиссия за проведение держателем банковской карты расходных операций 10,17, 50 USD/300, 500, 1500 руб./10, 17, 50 ЕВРО (в зависимости от тарифа):

2) комиссия за получение наличных денежных средств с использованием карты:

- в кассах или банкоматах ПАО "МТС-БАНК" за счет кредита - 2,0% от суммы операции + 10USD/200 руб./7 ЕВРО;

- в кассах или в банкоматах иных банков за счет кредита - 2,9% от суммы операции + 10USD/290 руб./7 ЕВРО;

- в кассах или банкоматах объединенной расчетной системы за счет кредита - за счет кредита - 2,9% от суммы операции + 10USD/290 руб./7 ЕВРО;

3) комиссия за получение наличных денежных средств без использования карты в кассах ПАО "МТС-Банк":

- за счет кредита - 4%;

4) комиссия за пополнение наличными денежными средствами с использованием карты текущего счета для расчетов с использованием банковской карты:

- в банкоматах приема наличных денежных средств банков-участников объединенной расчетной системы - 1% от суммы операции.

Также Тарифом 50 "МТС ДЕНЬГИ" определена минимальная сумма погашения по кредиту, которая составляет:

- 10% от суммы задолженности, но не менее 3 USD/ЕВРО/100 руб. по Тарифу "Плюс";

- 10% от суммы задолженности, но не менее 35 USD/ЕВРО/1000 руб. по Тарифу "Экстра" и MasterCard Gold.

При таких данных, рассматриваемая реклама не содержала всех условий определяющих расходы заемщика по кредитному договору и влияющих на них.

Кроме того, Тарифом 50 "МТС ДЕНЬГИ" установлено, что процентные ставки на кредит в рублях могут устанавливаться в размере 23, 35, 47 или 55% годовых, в зависимости от результатов проверки при принятии кредитного решения.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе были указаны только привлекательные условия предоставления кредита, а именно: минимальная процентная ставка.

Рассматриваемая реклама содержала информацию о возможности получения дохода "до 8% годовых с опцией "Накопительная"" при использовании кредитной карты МТС Деньги, и создавала впечатление, что какие-либо иные условия, влияющие на расходы держателя указанной карты, отсутствуют.

На основании п.2 ч.2 ст.28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых или иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В соответствии с Тарифом 50 "МТС ДЕНЬГИ" комиссия за подключение опции "Накопительная" составляет 700 руб. и взимается ежегодно.

Также Тарифом 50 "МТС ДЕНЬГИ" установлено, что указанная в рекламе процентная ставка 8% годовых на счет в рублях предоставляется при условии, что общая сумма (оборот) безналичных расходных операций по покупке товаров и/или услуг на предприятиях торговли и сервиса, отраженных по текущему счету для расчетов с использованием банковской карты составляет 20 001 рубль за расчетный месяц.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе не были указаны все условия оказания финансовых услуг, влияющие на сумму доходов и расходов держателей карты "МТС Деньги".

Поскольку указание в рассматриваемой рекламе условий предоставления кредита и получения дохода направлено на формирование у потенциального потребителя рекламы желания воспользоваться финансовыми услугами, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о финансовой услуге приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой финансовой услугой.

В соответствии с ч.7 ст.5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как разъяснено в п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе должны были быть указаны все существенные условия оказания финансовых услуг.

Частью 1 статьи 28 Закона о рекламе установлено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Наименование юридического лица согласно п.1 ст.54 Гражданского кодекса Российской Федерации должно содержать указание на его организационно-правовую форму.

В соответствии со ст.7 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Кредитная организация вправе иметь также полное фирменное наименование и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ полное фирменное наименование Банка - ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МТС-БАНК", сокращенное фирменное наименование Банка - ПАО "МТС-БАНК".

Таким образом, рассматриваемая реклама в нарушение ч.1 ст.28 Закона о рекламе не содержала наименования лица, оказывающего финансовые услуги.

СМС-сообщение в рассматриваемом случае распространено на основании договора от 30.03.2012 N 12/0002 (далее - Договор), заключенного между ПАО "Мобильные ТелеСистемы" и ПАО "МТС-Банк".

В соответствии с п.2.1 Договора в рамках совместного проекта с Банком МТС реализует программу "МТС Бонус" для повышения привлекательности использования Ко-брендинговых карт и обязуется предоставлять клиентам информационные услуги, включая информирование о преимуществах, которые получат владельцы Ко-брендинговых карт.

На основании п.1.9 Договора программа сотрудничества - совместная программа Банка и МТС, в соответствии с которой Банк выпускает и обслуживает карты, позволяющие держателям карт принимать участие в программе "МТС Бонус", а МТС обслуживает клиентов в рамках программы "МТС Бонус".

Согласно п.6.4 Договора все Рекламные Материалы, любые материалы, предназначенные для Участников программы или неограниченного круга лиц, подготавливаемые или предоставляемые одной из Сторон в целях проведения Маркетинговых мероприятий в рамках Договора, должны передаваться другой Стороне для предварительного одобрения.

При этом п.2.3.5 Договора предусмотрена обязанность Банка в течение сроков, предусмотренных настоящим Договором, согласовывать с МТС информацию, предусмотренную п.2.3.3 Договора, в том числе на предмет соблюдения требований Федерального закона "О рекламе".

В силу п.1 Приложения N 3 к Дополнительному соглашению N 12/0002/D1205319/1 от 14.02.2013, к Договору N 12/002/D1205319 от 30.03.2012, Приложению N 5 к Договору N 12/0002/D1205319 от 30.03.2012, МТС обязуется осуществлять распространение информации о возможности приобретения Ко-брендинговых карт и о предоставляемых их держателям преимуществах, в том числе через новостные письма, e-mail и СМС рассылку.

Банк в соответствии с п.2 указанного Приложения обязуется осуществлять распространение информации о возможности приобретения Ко-брендинговых карт и о предоставляемых их держателям преимуществах, в том числе через почтовую и СМС рассылку.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что в соответствии с положениями названного Договора и дополнительных соглашений к нему обязанность в течение всего срока действия Договора по распространению информации о возможности приобретения Ко-брендинговых карт и о предоставляемых Держателям преимуществах, в том числе путем осуществления СМС рассылки, возложена на Банк, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, как обоснованно установлено ответчиком, ПАО "МТС-Банк" является рекламодателем спорной рекламы и надлежащим субъектом вмененного административного правонарушения.

Документы, подтверждающие наличие согласия со стороны гр.Пелых М.А. на получение спорной рекламы заявителем не представлены, следовательно, общество осуществляло рассылку SMS-сообщений без согласия абонента.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, в том числе требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом состава вменяемого заявителю правонарушения.

Что касается порядка привлечения общества к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судами не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не нарушен.

С учетом конкретных обстоятельств дела основания для освобождения общества от административной ответственности на основании ст.2.9 КоАП РФ не установлены.

При таких данных, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Доводы, изложенные в обоснование позиции общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой представленных в дело доказательств и иным толкованием норм права, не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269, 271, 272.1 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.11.2015 по делу N А40-169212/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.Б. Цымбаренко