Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2016 г. N 10АП-17073/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 июля 2016 г. N Ф05-7617/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

04 марта 2016 г.

Дело N А41-84503/15

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Иевлева П.А.,

судей: Виткаловой Е.Н., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Гамолиной Ю.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области - Мачнев А.А. (по доверенности от 16.02.2016),

от заинтересованного лица - Федеральной антимонопольной службы - Лубсанов Б.Д. (по доверенности от 21.09.2015),

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоЭффект" - представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Просталь" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Московской области от 26.11.2015 по делу N А41- 84503/15, принятое судьей Кузьминой О.А., по заявлению Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоЭффект", общество с ограниченной ответственностью "Просталь".

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - заявитель, арбитражный суд) обратился в суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ФАС) со следующими требованиями:

- Признать решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 13.10.2015 г. по делу N К-1334/15 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и предписание от 13.10.2015 по делу N К-1334/15 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО "ЭнергоЭффект", ООО "ПРОсталь".

Решением Арбитражного суда Московской области от 26.11.2015 требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе Федеральная антимонопольная служба просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. Представитель Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей третьих лиц (общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоЭффект", общества с ограниченной ответственностью "Просталь"), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области проведены торги в форме электронного аукциона по определению поставщика и заключению с ним государственного контракт на изготовление, поставку монументально-декоративной скульптурной композиции и установку на фасаде объекта: строительство здания Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 6.

Победителем аукциона признано ООО "ПРОстиль" с минимальным предложением о цене контракта 5 931 519,37 руб.

Считая, что при проведении аукциона были допущены нарушения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, ООО "ЭнергоЭффект" обратилось в адрес ФАС с жалобой на действия Единой комиссии Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 13.10.2015 г. по делу N К-1334/15, принятым по жалобе ООО "ЭнергоЭффект", в действиях Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области признано нарушение ч. 6 ст. 66 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе), в действиях Единой комиссии суда - нарушение ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

На основании указанного решения заинтересованным лицом выдано предписание от 13.10.2015 г. по делу N К-1334/15 об отмене протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 05.10.2015 г. N 26-3-ЭА с необходимостью назначить новую дату рассмотрение первых двух заявок на участие в аукционе.

Также Единой комиссии суда предписано рассмотреть первые части заявок, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие ООО "ЭнергоЭффект", в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и с учетном решения от 13.10.2015 г. по делу N К-1334/15. Срок исполнения предписания установлен до 30.10.2015 г.

Считая предписание от 13.10.2015 г и решение от 13.10.2015 г. незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области обратился в суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя требования Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, суд первой инстанции признал их обоснованными.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты соответствующие статьей 12 ГК РФ.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или реальной защите законного интереса.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для признания ненормативного правового акта незаконным является несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, стандартов, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с указанными требованиями должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (часть 2 указанной статьи).

При этом конкретные технические условия (ТУ) или отдельные технические регламенты на материалы, из которых может быть изготовлен объект закупки, как правило, отсутствуют в открытом доступе, поскольку разрабатываются производителем конкретной продукции, который и является держателем ТУ.

Таким образом, если в Документации об электронном аукционе наряду с характеристиками требуемого товара заказчик указывает конкретные ГОСТ, технические регламенты и особенно ТУ, то такие действия могут ограничивать конкуренцию и создавать препятствия для участия в определении поставщика лиц, не являющихся производителями соответствующих материалов, что является нарушением запрета создавать участникам преимущественные условия участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Вместе с тем, заказчику при приемке товара и проверке соответствия его реальных характеристик требованиям ГОСТ, технических регламентов и ТУ необходимо руководствоваться конкретными нормативно-техническими документами, содержащими требования к материалам и показатели их качества.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе проект контракта составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Таким образом, заказчик не вправе при заключении контракта включать в него дополнительную информацию о товаре, в частности о конкретных ГОСТ или ТУ, которая не была указана в первой части заявки победителя электронного аукциона.

С учетом указанных положений Закона о контрактной системе заказчиком (арбитражным судом) в Документацию об аукционе (абзац 2 подпункта "б" пункта 1 части 1.21.1) установлено требование, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе также должна содержать конкретные показатели предлагаемого к поставке товара, указываемые в первой части заявки, должны отражать качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) товара и обязательно содержать указание на конкретные технические регламенты, стандарты, технические условия (при наличии), применяемые для подтверждения соответствия характеристик товара (его составных частей и/или материалов, из которых товар изготовлен) значениям, установленным документацией об аукционе.

Установление требования о необходимости подтверждения поставленного товара конкретным техническим регламентам, стандартам, техническим условиям, применяемых для подтверждения соответствия характеристик товара (его составных частей и/или материалов, из которых товар изготовлен), действующему законодательству, в частности пункту 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, не противоречит.

Формирование предмета закупки и установление требований к нему непосредственно относится к компетенции заказчика.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ошибочный вывод антимонопольного органа о неправомерном установлении данного требования сделан без учета положений пункта 3 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Представленная ООО "ЭнергоЭффект" заявка с порядковым номером 2 не соответствовала данным условиям Документации об аукционе.

Суд первой инстанции также правильно указал, что предлагаемая к поставке монументально-декоративная скульптурная композиция по заявке ООО "ЭнергоЭффект" изготавливалась с использование различных товаров (полимербетона с товарным знаком "Himflex", армированной стеклоткани (стеклопластик) с товарным знаком ОАО "Полоцк-Стеловолокно", мраморной крошки, оцинкованного железа с товарным знаком СЗПК, гидрофобного пломбиратора с товарным знаком "Akemi").

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции, что соответствие используемых ООО "ЭнергоЭффект" материалов требованиям конкретных технических регламентов, стандартов, технических условий, применяемые для подтверждения соответствия характеристик используемого участником товара (например, ГОСТ 22856-89 "Щебень и песок декоративные из природного камня. Технические условия", утвержден Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 27.02.1989 N 35; ГОСТ 28013-98 "Растворы строительные. Общие технические условия", введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 29.12.1998 N 30; ГОСТ 10060-2012 "Межгосударственный стандарт. Бетоны. Методы определения морозостойкости", введен в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2012 N 1982-ст; ГОСТ " 10180-2012 "Межгосударственный стандарт. Бетоны. Методы определения прочности по контрольным образцам", введен в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2012 N 2071-ст и др.), участник закупки не указал, что является нарушением абзаца 2 подпункта "б" пункта 1 части 1.21.1 Документации об аукционе.

В частности, основной материал изготовления скульптурной композиции -полимербетон. Требования к качеству, прочности и морозостойкости (место нахождения скульптуры - фасад строящегося здания суда, что предопределяет воздействие климатических факторов) к данному материалу установлены ГОСТ 10060-2012 "Межгосударственный стандарт. Бетоны. Методы определения морозостойкости", ГОСТ 10180-2012 "Межгосударственный стандарт. Бетоны. Методы определения прочности по контрольным образцам".

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, участник закупки при изготовлении скульптурной композиции должен предложить материал, устойчивый к механическим и климатическим воздействиям различного типа, в том числе, соответствующий указанным ГОСТам.

Поскольку, используя средства федерального бюджета при строительстве здания суда, заказчик руководствуется принципом эффективности расходования бюджетных средств, то предполагается предсказуемость качества товара, долговечность его использования, применением современных технологий при его изготовлении.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что в первой части заявки ООО "ЭнергоЭффект" соответствие используемого материала при изготовлении скульптурной композиции требованиям ГОСТ, технических регламентов и ТУ не отразило. Сведений относительно того, что предложенный ООО "ЭнергоЭффект" полимербетон с товарным знаком "Himflex" соответствует указанным ГОСТам 10060-2012 и 10180-2012, первая часть заявки общества также не содержит.

В связи с указанным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Единой комиссией правомерно принято решение об отклонении заявки ООО "ЭнергоЭффект" на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закон о контрактной системе.

Кроме того, до рассмотрения первых частей заявок и отказа в допуске к участию в аукционе ООО "ЭнергоЭффект" возражений относительно требований Документации об аукционе не выразил, в предусмотренном законом порядке с запросом о разъяснении данных положений документации к заказчику не обращался.

Суд первой инстанции также сделал правомерный вывод, что обжалование положений Документации об аукционе данным участником после отказа в допуске к участию в аукционе, в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации относится к недобросовестному осуществлению обществом своих прав.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что у заинтересованного лица отсутствовали правовые основания для вынесения решения от 13.10.2015 г. и предписания от 13.10.2015 по делу N К-1334/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются во внимание.

В данном случае, признав незаконными оспариваемые решения о предписания суд восстановил нарушенные права заявителя, в связи с чем не требовалось дополнительно указывать способ, которым должно быть устранено нарушенное право заявителя. Кроме того, данный довод жалобы относится к нарушению прав заявителя по делу, а не заинтересованного лица, обратившегося с апелляционной жалобой.

В результате удовлетворения заявленных требований восстановлены законные интересы заявителя (арбитражного суда) в части соблюдения им законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг. Также подтверждено, что арбитражный суд при проведении аукциона руководствовался принципом эффективного расходования бюджетных средств. Заявитель освобожден от обязанности исполнять незаконное предписание.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика. Следовательно, указание в документации об аукционе конкретных характеристик товара, поставляемого для государственных нужд, в том числе, и требований об указании в заявки конкретных технических регламентов, стандартов, технических условий, соответствует законодательству и не влечет нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. Из положений части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе следует, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе. Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по иным основаниям не допускается (часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе).

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что, исходя из полномочий аукционной комиссии, которая проверяет первые части заявок на их соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе в отношении закупаемых товаров, аукционная комиссия заказчика имела достаточные основания в рассматриваемом случае для признания первой части заявки ООО "ЭнергоЭффект" несоответствующей требованиям документации.

Суд первой инстанции оценил представленную в материалы дела аукционную документацию и сделал правильный вывод о том, что требования закона к содержанию документации об аукционе соблюдены, поскольку в данной документации указана обязанность участника указать в заявке конкретные технические регламенты, стандарты, технические условия. При этом ссылки на конкретные номера технических регламентов, стандартов, технических условий в аукционной документации отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу, что указанное ФАС нарушение не является существенным и носит формальный характер. ФАС не доказал, что данное нарушение могло ввести участников аукциона в заблуждение.

Суд первой инстанции установил, что ООО "ЭнергоЭффект" не обратилось с запросом о предоставлении разъяснений по позициям конкурсной документации, и сделал обоснованный вывод о злоупотреблении ООО " ЭнергоЭффект" своим правом. Доказательства, опровергающие вывод суда, не представлены.

Из указанных выше норм Закона о контрактной системе следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика.

Таким образом, указание в документации об аукционе требования об указании в заявке конкретных характеристик товара, поставляемого для государственных нужд, в том числе, и требований к указанию конкретных технических регламентов, стандартов, технических условий, предусмотрено законодательством и поэтому не влечет нарушения антимонопольного законодательства.

Заказчик закупает товар, работы, услуги, желает приобрести качественный товар, который должен соответствовать требованиям по качеству.

Аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя материалов. Не указаны и точные, конкретные характеристики, которыми должны обладать материалы, используемые в скульптурной композиции.

Суд первой инстанции оценил представленную в материалы дела аукционную документацию и сделал обоснованный вывод о том, что требования закона к содержанию документации об аукционе соблюдены, поскольку в данной документации указана обязанность участника аукциона представить сведение о технических регламентах, стандартах, технических условиях.

ФАС не доказан факт ограничения арбитражным судом количества участников по открытому аукциону. Также не доказано нарушение арбитражным судом неограниченного круга лиц.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанциями норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 26.11.2015 по делу N А41-84503/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Е.Н. Виткалова Е.Е. Шевченко