Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. N 08АП-258/16

город Омск

01 марта 2016 г.

Дело N А70-7484/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Грязниковой А.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-258/2016) общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 ноября 2015 года по делу N А70-7484/2015 (судья Курындина А.Н.) по иску муниципального казенного учреждения "Имущественная казна города Тобольска" (ОГРН 1047200146234, ИНН 7206028059) к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (ОГРН 1107232026725, ИНН 7202210420),

третье лицо: Муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик", о взыскании 6 656 руб. 79 коп., по встречному иску - о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" - Петросяна Г.С. (паспорт, доверенность);

от муниципального казенного учреждения "Имущественная казна города Тобольска" - представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от Муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик" - представитель не явился, извещено надлежащим образом;

установил:

муниципальное казенное учреждение "Имущественная казна города Тобольска" (далее - Учреждение, истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (далее - ООО "СтройСервис", ответчик) о взыскании 6 656 руб. 79 коп. неустойки.

Требования истца со ссылками на статьи 309, 310, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 05.02.2015 N 03. Истребуемая сумма представляет собой часть неустойки, превышающую уже удержанную истцом сумму неустойки в счет суммы обеспечения контракта.

ООО "СтройСервис", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), 16.07.2015 обратилось со встречными исковыми требованиями к Учреждению, в котором истец по встречному иску просит:

1. Признать действия заказчика по приемке акта выполненных работ не правомерными.

2. Моментом окончания работ считать момент, когда передача объекта должна была состояться по договору N 2 07.02.2015, по контрактуN 3 16.02.2015, по контракту N 4 09.02.2015.

3. МКУ "Имущественной казне г. Тобольска" в исковых требованиях по муниципальным контрактам N 3 от 05.02.2015 и N 4 05.02.2015 отказать.

4. Вернуть удержанную сумму по обеспечению исполнения контракта N 2, которая составляет 23 120 руб.

1. Вернуть удержанную сумму по обеспечению исполнения контракта N 3, которая составляет 49 779 руб.

5. Вернуть удержанную сумму по обеспечению исполнения контракта N 4, которая составляет 36 884 руб.

6. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольска" денежные средства, затраченные на осуществление дополнительных работы в интересах МКУ "Имущественная казна г. Тобольска", в размере 1 261 500 руб.

12.08.2015 от ответчика поступило дополнение к встречному исковому заявлению, в котором он просит:

1.Взыскать неправомерно удержанную сумму пени и штрафа в размере 36 884 руб.

2. Взыскать сумму штрафа за нарушение сроков приемки выполненных работ в размере 8950 руб.

3. Взыскать сумму штрафа за нарушение сроков возврата обеспечение исполнения муниципального контракта в размере 8950 руб.

Этим же числом ответчик представил дополнение к встречному исковому заявлению, в котором просит:

1. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" сумму штрафа в пользу Подрядчика в размере 10 125 (Десять тысяч сто двадцать пять) руб.

2. Пункт 9.4. муниципального контракта считать недействительным в силу противоречия его Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" и делающего его реализацию невозможной.

3. Взыскать необоснованно удержанные суммы неустойки в размере 49779 руб.

Определением от 13.08.2015 Арбитражный суд Тюменской области встречное исковое заявление оставил без движения, в том числе и в связи с необходимостью соблюдения требований пункта 4 части 2 статьи 125 АПК РФ о формулировании требований.

01.09.2015 от ответчика поступил текст встречного искового заявления, в котором он просит:

1. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу Истца денежные средства, затраченные на выполнение дополнительных работ, в размере 400 000 (Четыреста тысяч) руб.

2. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" неправомерно удержанную сумму пени по Контракту N 2, в размере 15 554 (Пятнадцать тысяч пятьсот пятьдесят четыре) руб. 08 коп.

3. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" сумму штрафа за нарушение сроков приемки выполненных работ по Контракту N 2, в размере 5 780 (Пять тысяч семьсот восемьдесят) руб.

4. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" сумму штрафа за нарушение сроков возврата обеспечения исполнения Контракта N 2 в размере 5 780 (Пять тысяч семьсот восемьдесят) руб.

5. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" необоснованно удержанную сумму обеспечения исполнения Контракта N 2 в размере 7 565 (Семь тысяч пятьсот шестьдесят пять) руб. 92 коп.

6. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" неустойку за пользование чужими средствами в результате неосновательного обогащения в размере 17 893 (Семнадцать тысяч восемьсот девяносто три) руб. 40 коп. по Контракту N 2.

7. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" сумму штрафа в пользу Подрядчика в размере 10 125 (Десять тысяч сто двадцать пять) руб. по Контракту N 3.

8. Взыскать необоснованно удержанную сумму неустойки по Контракту N 3 в размере 49 779 руб.

9. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" неправомерно удержанную сумму пени и штрафа по Контракту N 4 в размере 36 884 (Тридцать шесть тысяч восемьсот восемьдесят четыре) руб.

10. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" сумму штрафа за нарушение сроков приемки выполненных работ по Контракту N 4 в размере 8950 (Восемь тысяч девятьсот пятьдесят) руб.

11. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" сумму штрафа за нарушение сроков возврата обеспечения исполнения Контракта N 4 в размере 8950 (Восемь тысяч девятьсот пятьдесят) руб.

08.09.2015 суд продлил процессуальный срок оставления встречного искового заявления без движения.

10.09.2015 от ответчика поступило ходатайство, в котором, не изменяя сумму встречных требований, ответчик уточняет правовое обоснование встречных исковых требований.

21.09.2015 ответчик представил ходатайство, в котором, настаивая на ранее заявленных требованиях, просит:

1. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" денежные средства, затраченные на выполнение дополнительных работ, в размере 400 000 (Четыреста тысяч) руб.

2. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" сумму штрафа за неисполнение обязательств по Контракту N 3 (неисполнение обязательства по передаче объекта по акту приема-передачи) в размере 10 125 (Десять тысяч сто двадцать пять) руб.

3. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" сумму штрафа за нарушение сроков возврата обеспечения исполнения Контракта N 3 в размере 10 125 (Десять тысяч сто двадцать пять) руб.

4. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" необоснованно удержанную сумму обеспечения исполнения Контракта N 3 в размере 49 779 (Сорок девять тысяч семьсот семьдесят девять) руб.

5. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" неустойку за пользование чужими средствами в результате.

Намерение на отказ от ранее заявленных требований в данном ходатайстве не выражено. О намерении ответчика увеличить размер требований свидетельствует доплата государственной пошлины по платежному поручению от 17.09.2015 N 702.

Определением от 21.09.2015 встречный иск был принят к производству.

Соответственно, поскольку на момент его принятия были заявлены встречные исковые требования в редакции встречного искового заявления от 01.09.2015 и ходатайства от 21.09.2015, в окончательном виде встречные исковые требования сформулированы следующим образом:

1. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" денежные средства, затраченные на выполнение дополнительных работ, в размере 177 055 (Сто семьдесят семь тысяч пятьдесят пять) руб. 60 коп.

2. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" необоснованно удержанную сумму обеспечения исполнения Контракта N 2 в размере 23 120 (Двадцать три тысячи сто двадцать) руб.

3. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" необоснованно удержанную сумму обеспечения исполнения Контракта N 3 в размере 49 779 (Сорок девять тысяч семьсот семьдесят девять) руб.

4. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" необоснованно удержанную сумму обеспечения исполнения Контракта N 4 в размере 36 884 (Тридцать шесть тысяч восемьсот восемьдесят четыре) руб.

5. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" неустойку за пользование чужими средствами по Контракту N 2 в результате неосновательного обогащения в размере 93462 (Девяносто три тысячи четыреста шестьдесят два) руб. 60 коп.

6. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" неустойку за пользование чужими средствами по Контракту N 3 в результате неосновательного обогащения в размере 165 639 (Сто шестьдесят пять тысяч шестьсот тридцать девять) руб. 62 коп.

7. Взыскать с МКУ "Имущественная казна г. Тобольск" в пользу ООО "СтройСервис" неустойку за пользование чужими средствами по Контракту N 4 в результате неосновательного обогащения в размере 143017 (Сто сорок три тысячи семнадцать) руб. 71 коп.

Производство по делу в части требований о взыскании 222 944 руб. 40 коп. денежных средств, затраченных на выполнение дополнительных работ; неправомерно удержанной суммы пени по Контракту N 2, в размере 15 554 руб. 08 коп.; суммы штрафа за нарушение сроков приемки выполненных работ по Контракту N 2, в размере 5 780 руб.; штрафа в пользу Подрядчика в размере 10 125 руб. по Контракту N 3; суммы штрафа за нарушение сроков приемки выполненных работ по Контракту N 4 в размере 8950 руб. судом прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Решением от 18.11.2015 по делу N А70-7484/2015 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования Учреждения удовлетворил. С ООО "СтройСервис" в пользу Учреждения взыскано 6 656 руб. 79 коп. неустойки, а также 2 000 руб. государственной пошлины.

Встречные исковые требования в части взыскания 177 055 руб. 60 коп. денежных средств, затраченных на выполнение дополнительных работ; необоснованно удержанной суммы обеспечения исполнения Контракта N 2 в размере 23 120 руб.; необоснованно удержанной суммы обеспечения исполнения Контракта N 4 в размере 36 884 руб.; неустойки за пользование чужими средствами по Контракту N 2 в результате неосновательного обогащения в размере 93462 руб. 60 коп.; неустойки за пользование чужими средствами по Контракту N 4 в результате неосновательного обогащения в размере 143017 руб. 71 коп. оставлены судом без рассмотрения.

ООО "СтройСервис" из федерального бюджета возвращено 9 510 руб. государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска в части взыскания необоснованно удержанной суммы обеспечения исполнения Контракта N 3 в размере 49 779 руб. неустойки за пользование чужими средствами по Контракту N 3 в результате неосновательного обогащения в размере 165 639 руб. 62 коп. судом отказано.

Производство по делу в остальной части встречного иска судом прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СтройСервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что истцом по встречному иску соблюден досудебный порядок урегулирования спора. Считает, что пункт 9.4 контракта N 3 противоречит Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", в соответствии с которым предусмотрено списание сумм неустоек, а также рассрочка их уплаты. Настаивает на неправомерности удержания неустойки из денежных средств, предоставленных в качестве обеспечения исполнения контракта (определение Верховного суда Российской Федерации от 08.09.2015 N 307-ЭС15-12352).

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В порядке статьи 262 АПК РФ истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик" (далее - МУП "Тобольскстройзаказчик", третье лицо) отзыв на жалобу не представило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств об его отложении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СтройСервис" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе. При этом, заявил ходатайство об исправлении опечатки в тексте апелляционной жалобы, указав на неверно приведенные дату и номер Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, в то время как необходимо было указать Постановление Правительства РФ от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - постановление Правительства N 196). Апелляционный суд удовлетворил ходатайство.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО "СтройСервис", проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, между МКУ "Имущественная казна г.Тобольска" и ООО "СтройСервис" заключен Муниципальный контракт N 03 от 05.02.2015 на выполнение работ по благоустройству территории: г.Тобольск, 8 мкр., стр.32 в рамках капитального ремонта административного здания для размещения МФЦ (Контракт).

Стоимость работ по контракту составляла 405 000 руб.

В соответствии с п. 1.1 Контракта начало работ - 05.02.2015, окончание работ - 16.02.2015.

Пунктом 4.2. контракта Подрядчик (ответчик) обязан предоставить Предприятию (третье лицо) на согласование акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справку стоимости выполненных работ (форма КС-3), работа считается выполненной и подлежит оплате после подписания Подрядчиком, Заказчиком (истец) и Предприятием акта приемки выполненных работ.

Работы по Контракту были выполнены на сумму 268 279 руб. 46 коп. Учитывая, что работы были выполнены не в полном объеме и выполнение работ по Контракту сдано только 12.03.2015, данный факт является нарушением срока сдачи результата работ и ненадлежащего выполнения работ со стороны ответчика.

Согласно п. 5.2. Контракта в случае просрочки исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, начисляется пеня за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке и по формулам, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление Правительства РФ), но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком.

Таким образом, размер пеней за невыполнение обязательств по состоянию на 12.03.2015 составляет: 15 935 руб. 79 коп.

Пунктом 5.3. Контракта устанавливается штраф за ненадлежащее исполнение контракта в размере 40 500 руб., общая сумма неустойки (пеней и штрафа) составляет 56 435 руб. 79 коп.

22.04.2015 Истцом в адрес Ответчика направлено Требование N 1, с требованием в добровольном порядке оплатить неустойку (пени и штраф), за нарушение сроков и ненадлежащее выполнения работ.

08.05.2015 Истцом в адрес Ответчика направлено уведомление об удержании суммы обеспечения исполнения контракта (49 779 руб.).

Оставшуюся сумму задолженности 6 656 руб. 79 коп., которая превышает сумму обеспечения исполнения контракта, ответчик не перечислил, что явилось основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Ответчик во встречном иске и в отзыве на иск полагает, что просрочка исполнения произошла по вине кредитора; неустойка удержана незаконно и в отсутствие оснований.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 331 ГК РФ, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Учитывая, что акты приемки выполненных работ по контракту подписаны 12.03.2015 при установленном контрактом сроке выполнения работ 16.02.2015, суд полагает доказанным факт просрочки исполнения ответчиком обязательства.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что срок выполнения работ 12.02.2015, в то время как необходимо было указать 16.02.2015, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку опечатка суда первой инстанции в обжалуемом решении, выразившаяся в неверном указании даты окончания работ по контракту (пункт 1.1. контракта), не может служить безусловным основанием для отмены либо изменения вынесенного судом первой инстанции решения, а также не свидетельствует о неполноте исследованных судом доказательств. При этом данная ошибка к неверным расчетам не привела.

Кроме того, истцом начислен штраф согласно пункту 5.3 контракта за ненадлежащее исполнение обязательства в размере 45 000 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец указывал как на исполнение контракта не в полном объеме, так и на факт не устранения ответчиком замечаний - в том числе и на факт неустранения недостатков выполненных работ, о чем ответчик был поставлен в известность письмом от МУП "Тобольскстройзаказчик" от 26.03.2015 N 441 (пояснения истца от 11.11.2015).

В данном письме указано на не выполнение работ по оштукатуриванию двутавра 20Ш1, использованного для усиления проемов, а также несущих и ограждающих конструкций здания МФЦ для получения допустимой степени огнестойкости строительных конструкций, что является обязательным требованием ФЗ N 123 "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" и принятых проектных решений.

Согласно пунктам 2.1.10, 2.1.23, подрядчик обязан устранять недостатки и дефекты.

Признавая данное нарушение дефектом, подлежавшим устранению, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно "Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов", утвержденному Главной инспекцией Госархстройнадзора Российской Федерации 17.11.1993, дефектом является каждое единичное отступление от проектных решений или неисполнение требований норм. При определении вида дефекта следует учитывать дополнительные требования, содержащиеся в чертежах и стандартах на конкретные конструкции и изделия, а также на отдельные виды СМР или объекты.

Таким образом, невыполнение работ по оштукатуриванию является дефектом; использование результата работ без оштукатуриванию невозможно ввиду несоответствия пожарным нормам.

Доказательств устранения данного дефекта ответчик ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства не представил.

Невозможность устранения ввиду невозможности остановить работу МФЦ не подтверждается материалами дела: доказательств воспрепятствования выполнению данных работ либо отказа в доступе на объект материалы дела не содержат. Кроме того, иные работы ответчиком выполнялись.

Право удержания суммы неустойки предусмотрено пунктом 3.10 контракта, что не противоречит действующему законодательству.

Оценивая довод апелляционной жалобы, в котором заявитель указывает на противоречие п.9.4. Контракта N 3 от 05.02.2015 постановлению Правительства N 196 от 05.03.2015, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу части 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе в 2015 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - постановление Правительства РФ от 05.03.2015 N 196) заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В соответствии с пунктом 3 указанного постановления, если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Коллегия считает, что ответчик не обосновал невозможность реализации положений Постановления Правительства N 196, носящих обязательный для заказчиков характер, включением пункта 9.4 в Контракт, заключенный сторонами еще до принятия указанного нормативного акта. Необходимо отметить, что апеллянтом не доказаны и условия для применения положений Постановления N 196 в настоящем деле. Кроме того, данный довод является новым, суду первой инстанции не заявлялся, предметом исследования и оценки не был, в связи с чем не может быть заявлен в апелляционном суде.

Суд первой инстанции, учитывая, что факт просрочки исполнения обязательства по контракту и факт ненадлежащего исполнения в виде неустранения дефектов подтверждается материалами дела, пришел к правомерному выводу о том, что в данном случае истец обоснованно удержал сумму неустойки.

Ссылка заявителя на определение Верховного суда Российской Федерации от 08.09.2015 N 307-ЭС15-12352 во внимание не принимается, поскольку данный судебный акт принят по конкретному делу, в ситуации, когда возможность удержания из перечисленных в обеспечение исполнения контракта денежных средств не была предусмотрена ни контрактом, ни документацией об аукционе, что прямо противоположно фактическим обстоятельствам по рассматриваемому делу. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами. Нарушение единообразия судебной практики судом не допущено.

Отклоняя довод ответчика о не передаче строительной площадки, как противоречащий материалам дела, суд первой инстанции указал: ответчик смог приступить к выполнению работ и частично их выполнил; доказательств обращения к истцу с требование передать площадку или уведомлений о невозможности приступить к выполнению работ (статьи 716, 719 ГК РФ) не представлено. Довод ответчика о выполнении работ, обусловленных контрактом N 03, еще до его заключения, документально не подтвержден. Кроме того, материалами дела не подтверждается довод о затягивании процесса подписания актов приемки: доказательств своевременного направления актов не представлено. Признаков неравенства сторон и злоупотребления истцом правом судом не установлено: короткий срок выполнения работ, исходя из объема и видов работ, является разумным. В соглашении о расторжении контракта N 3 отсутствует указание на волеизъявление сторон, направленное на прекращение обязательств по уплате санкций после его подписание. Соответственно, за период до расторжения контракта истец имеет право применить санкции за ненадлежащее исполнение условий контракта.

Проверив представленный истцом расчет неустойки и штрафа, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что он составлен с учетом условий контракта, установленных обстоятельств, не противоречит нормам законодательства о контрактной системе.

Иного расчета неустойки и штрафа ответчиком не представлено, аргументированных доводов по указанному расчету не приведено.

При таких обстоятельствах следует вывод об обоснованности первоначального иска и его удовлетворении в полном объеме.

Оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания необоснованно удержанной суммы обеспечения исполнения Контракта N 3 в размере 49 779 руб. неустойки за пользование чужими средствами по Контракту N 3 в результате неосновательного обогащения в размере 165 639 руб. 62 коп. не имеется.

Также суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о не соблюдении истцом по встречному иску претензионного порядка урегулирования спора по требованиям в части взыскания 177 055 руб. 60 коп. денежных средств, затраченных на выполнение дополнительных работ; необоснованно удержанной суммы обеспечения исполнения Контракта N 2 в размере 23 120 руб.; необоснованно удержанной суммы обеспечения исполнения Контракта N 4 в размере 36 884 руб.; неустойки за пользование чужими средствами по Контракту N 2 в результате неосновательного обогащения в размере 93462 руб. 60 коп.; неустойки за пользование чужими средствами по Контракту N 4 в результате неосновательного обогащения в размере 143017 руб. 71 коп.

В исковом заявлении, подаваемом в арбитражный суд, должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором (пункт 8 часть 2 статьи 125 АПК РФ).

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Указанная норма АПК РФ обеспечивает установленное договором право сторон урегулировать отношения до обращения в суд, а не затруднить доступ лица, право которого нарушено, к суду.

Под досудебным порядком урегулирования споров понимается закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

По смыслу указанной правовой нормы претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора подразумевает определенную четко прописанную договором процедуру, регламентирующую последовательность и конкретное содержание действий каждой из сторон до обращения в суд.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора до передачи его на рассмотрение компетентного суда. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего сформулированные требования, обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, сумму претензии и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Доказательствами соблюдения истцом досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком являются копия претензии и документы, подтверждающие ее направление ответчику. К числу последних относятся почтовая квитанция (при отправке документов заказным или ценным письмом), заверенная выписка из журнала записей факсимильных сообщений (при отправке документов по телетайпу или факсу) либо копия самой претензии, содержащая отметку ответчика о принятии документов (в том случае, если документы вручены лично).

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании представленных доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

Следуя материалам дела, а также пояснениям ответчика, дополнительные работы на сумму 177 055 руб. 60 коп. выполнялись в связи с исполнением муниципального контракта от 11.07.2014 N 0167300000814000233_213262.

Разделом 10 указанного контракта предусмотрен обязательный претензионный порядок рассмотрения споров, вытекающих из контракта; в пунктах 10.1.2, 10.1.3 контракта указан порядок направления и сроки рассмотрения претензии. Аналогичный порядок предусмотрен разделами 10 контрактов N 04 и N 02.

Определениями суда от 21.09.2015 ООО "СтройСервис" предложено представить доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, установленного контрактами от 04.02.20105 N 2, от 05.02.2015 N 3, от 05.02.2015 N 4 (доказательства получения претензии ответчиком). При этом истец по встречному иску не представил доказательств отправки либо получения данных претензий ответчиком.

Иные доказательства соблюдения истцом по встречному иску согласованного сторонами претензионного порядка с учетом раздела 10 контрактов в материалы дела не были представлены.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об оставлении встречного искового заявления в указанной части без рассмотрения как того требует статья 148 АПК РФ является законным и обоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым разъяснить, что в силу части 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

При рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 ноября 2015 года по делу N А70-7484/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Ю.М. Солодкевич А.С. Грязникова