Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 08АП-378/16 (ключевые темы: локальная смета - договор подряда - проведение экспертизы - недостатки результата работы - гарантийный срок)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 08АП-378/16

город Омск

03 марта 2016 г.

Дело N А70-9463/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-378/2016) общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Сервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2015 года по делу N А70-9463/2015 (судья Курындина А.Н.) по иску Управления по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области (ОГРН 1037200576049, ИНН 7202100787) к обществу с ограниченной ответственностью "Экспресс-Сервис" (ОГРН 1097232025538, ИНН 7203239196) о взыскании неустойки и убытков в общей сумме 5 136 674 руб. 32 коп.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом, извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

установил:

Управление по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области (далее - истец, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Экспресс-Сервис" (далее - ответчик, ООО "Экспресс-Сервис") о взыскании 4 371 074 руб. 07 коп., в том числе: убытков за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту N 2882 на выполнение работ по капитальному ремонту здания административного назначения от 07.08.2014 в размере 2 702 991 руб. 59 коп., неустойки (штраф и пени) в размере 1 668 082 руб. 48 коп.

Требования со ссылкой на статьи 12, 15, 309, 310, 329, 330, 702, 723, 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту N 2882 на выполнение работ по капитальному ремонту здания административного назначения от 07.08.2014.

До принятия решения по делу истец представил письменное заявление об увеличении исковых требований до 5 136 674 руб. 32 коп., в том числе: убытков за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту N 2882 на выполнение работ по капитальному ремонту здания административного назначения от 07.08.2014 в размере 3 468 591 руб. 84 коп., пени в размере 509 890 руб. 90 коп., штраф в размере 1 158 191 руб. 58 коп.

Уточнение размера иска рассмотрено и принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2015 года по делу N А70-9463/2015 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Экспресс-Сервис" в пользу Управления по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области взыскано 3 468 591 руб. 84 коп. убытков. В остальной части иска отказано. С ООО "Экспресс-Сервис" в доход федерального бюджета взыскано 32 873 руб. 95 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 23.11.2015, ООО "Экспресс-Сервис" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению подателя жалобы, необходимость выполнения заявленных истцом работ никак не была обоснована; проводить заявленные истцом работы не целесообразно, поскольку это приведет неэффективному расходованию денежных средств и материалов. Кроме того, ответчик полагает, что судом первой инстанции не были выяснены причины возникновения дефектов и не установлена вина ответчика в возникновении этих дефектов; причиненные убытки истцом не доказаны; спор был урегулирован во внесудебном порядке.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Управление по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец и ответчик, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, на основании результатов электронного аукциона N АЭ-1774/14 (0167200003414002402) между Управлением по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области (истец, заказчик) и ООО "Экспресс-Сервис" (ответчик, подрядчик) 07 августа 2014 года заключен контракт N 2882 на выполнение работ по капитальному ремонту здания административного назначения (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался выполнить в установленные сроки работы по капитальному ремонту здания административного назначения, расположенного по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, ул.Московский тракт, д. 175, корпус 1 (далее - "Работы") в соответствии с рабочей документацией (Приложение N 2 к контракту), а заказчик обязался принять и оплатить работы на условиях, определенных настоящим контрактом.

Согласно пункту 3.1 контракта цена работ была установлена в соответствии с результатами проведения электронного аукциона и составляла 23 495 093 руб. 13 коп., в т.ч. НДС 18%.

Дополнительным соглашением N 1 от 05.12.2014 года к контракту истец и ответчик договорились об уменьшении объема работ на сумму в размере 689 859 руб. 54 коп., увеличении объема работ на сумму в размере 358 597 руб. 96 коп. с установлением окончательной цены контракта в размере 23 163 831 руб. 55 коп. (в том числе НДС). Локальный сметный расчет N 2, локальный сметный расчет N 8, локальный сметный расчет N 9 рабочей документации, являющейся приложением N 2 к контракту, утратили свою силу с момента подписания дополнительного соглашения N 1 от 05.12.2014 года и изложены в новой редакции.

Согласно пункту 4.1 контракта срок выполнения работ: в течение 130 календарных дней с момента заключения контракта. Таким образом, 15.12.2014 включительно - срок окончания выполнения работ в полном объеме.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта работы выполняются в соответствии с согласованными заказчиком графиком производства работ и календарным планом по формам, указанным в приложениях N 3, N 4 к контракту в течение срока, установленного пунктом 4.1 контракта. Выполненные работы принимаются поэтапно - по окончании 26 календарных дней (один этап). Всего V этапов (п.4.3 Контракта).

Пунктом 4.8 контракта подрядчик обязался в течение 1 календарного дня с момента окончания выполнения работ по каждому этапу (26 календарных дней), извещать об этом заказчика по факсу, электронной почте, телефонограммой (по выбору подрядчика) и предоставлять соответствующие документы.

Однако, по утверждению истца, в нарушение поэтапной разбивки сроков сдачи работ, подрядчик предоставлял документы по факту выполнения работ. Заказчиком неоднократно указывалось подрядчику на нарушение сроков сдачи выполненных работ, что подтверждается письмами и актами.

После выполнения заказчиком обязанности, предусмотренной пунктом 4.9 контракта, по проведению экспертизы законченных работ, заказчиком принималось решение о том, что результаты исполнения фактически выполненных работ соответствуют условиям контракта, рабочей документацией (Приложение N 2 к контракту) и производилась оплата на основании подписанной исполнительной документации.

Так, заказчиком были приняты и оплачены фактически выполненные работы:

1) 10.09.2014 на сумму 2 273 764 руб. 94 коп.;

2) 26.09.2014 на сумму 1 961 956 руб. 04 коп.;

3) 24.10.2014 на сумму 1 101 584 руб. 92 коп.;

4) 31.10.2014 на сумму 915 819 руб. 25 коп.;

5) 14.11.2014 на сумму 3 262 460 руб. 31 коп.;

6) 24.11.2014 на сумму 1 579 117 руб. 71 коп.;

7) 26.11.2014 на сумму 246 883 руб. 19 коп.;

8) 28.11.2014 на сумму 1 007 855 руб. 69 коп.;

9) 10.12.2014 на сумму 2 665 888 руб. 76 коп.;

10) 15.12.2014 на сумму 4 036 051 руб. 68 коп., всего на сумму 19 051 382 руб. 49 коп.

Кроме того, заказчиком были приняты и оплачены фактические работы за рамками установленного контрактом срока сдачи работ (по истечении 130 календарных дней):

11) 23.01.2015 на сумму 1 473 427 руб. 72 коп.;

12) 10.04.2015 на сумму 499 933 руб. 93 коп.;

13) 15.06.2015 на сумму 1 525 771 руб. 38 коп.,

В связи с начислением ответчику неустойки, ее сумма была взыскана с ответчика путем уменьшения суммы указанного последнего платежа.

Выполнение работ подтверждается актами приемки выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Оплата выполненных работ подтверждается платежными поручениями:

1) N 425030 от 22.09.2014 на сумму 2 273 764 руб. 94 коп.; 2) N 465158 от 13.10.2014 на сумму 1 961 956 руб. 04 коп.; 3) N 492045 от 28.10.2014 на сумму 1 101 584 руб. 92 коп.; 4) N 515135 от 11.11.2014 на сумму 915 819 руб. 25 коп.; 5) N 529243 от 18.11.2014 на сумму 3 262 460 руб. 31 коп.; 6) N 544766 от 27.11.2014 на сумму 1 579 117 руб. 71 коп.; 7) N 555877 от 02.12.2014 на сумму 246 883 руб. 19 коп.; 8) N 558006 от 03.12.2014 на сумму 1 007 855 руб. 69 коп.; 9) N 582633 от 15.12.2014 на сумму 2 665 888 руб. 76 коп.; 10) N 674988 от 30.12.2014 на сумму 4 036 051 руб. 68 коп.; 11) N 34724 от 09.02.2015 на сумму 1473 427 руб. 72 коп.; 12) N 143121 от 14.04.2015 на сумму 499 933 руб. 93 коп.; 13) N 275285 от 01.07.2015 на сумму 1 525 771 руб. 38 коп.

15.06.2015 года в соответствии с пунктом 4.9 контракта на основании части 3 статьи 94 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ от 05.04.2013 было подготовлено комиссионное экспертное заключение о проверке результатов исполнения Контракта на соответствие его условиям. Согласно выводам комиссионного экспертного заключения (отчета) от 15.06.2015 года результаты исполнения контракта ответчиком не соответствуют условиям и принятым обязательствам по контракту, рабочей документации (Приложение N 2 к контракту).

В ходе исследования было установлено, что ответчик выполнил работы не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, а именно:

N п/п	Наименование	Объем	Недостатки
1	2	3	4
1	Устройство ограждений (устройство несущих столбов)	23% 3 столба	Несущие столбы калитки и ворот потеряли несущую способность, зафиксированы горизонтальные трещины в нижней части. Под воротами и калиткой основной территории отсутствует асфальтобетонное покрытие. Разрушается бетон ростверка забора конвойного дворика. Под воротами конвойного дворика отсутствует асфальтобетонное покрытие. Сворки ворот находятся на разных уровнях, разница отметок достигает 5 см.
2	Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ (Асфальтобетонное покрытие)	100% 2011,3 м2	Покрытие из асфальтобетона дало неравномерную осадку. Разница осадок достигает полуметра на 5 метров ширины проезда. Образовались множественные локальные ямы площадью до 0,4-0,5м2 каждая по всей поверхности асфальтобетонного покрытия. Покрытие с фрагментарными дефектами (царапины). Не выполнено устройство покрытия под калиткой и воротами.
3	Прожектор, отдельно устанавливаемый на стальной конструкции: на земле, с лампой мощностью 500 Вт	3,13% 1 шт.	Светильник освещения фасада жестко не закреплен, находится в непроектном положении, не выполняет своей основной функции -декоративной подсветки фасада.
4	Установка кондиционеров, включающая установку агрегатов, опробование агрегатов.	100% 21шт.	Работа выполнена не в полном объеме - не произведена заправка и опробование кондиционеров. Кондиционер серверной третьего этажа был смонтирован с техническими ошибками, в результате чего компрессор кондиционера вышел из строя.
5	Наружная облицовка поверхности стен в вертикальном исполнении по металлическому каркасу (с его устройством)	1% 9,65 м2	Гидроветрозащитная пленка не жестко закреплена под панелями навесного фасада, нижний край лежит на отмостке.
6	Устройство газонов из готовых рулонных заготовок	50% 692,2 м2	Устроенный газон из готовых рулонных заготовок взошел не равномерно и не в полном объеме.

Выводы экспертного заключения (отчета) повлекли за собой невозможность подписания итогового документа выполненных работ - акта приемки объекта в эксплуатацию (предусмотрен пунктами 3.5, 4.8, 4.9, 4.13, 4.14, 4.19, 4.20, 5.1.2, 5.1.11, 5.3.6, 7.15 контракта).

Данный вывод основан на пункте 7.15 контракта, согласно которому, если работы выполнены не в полном объеме и/или ненадлежащего качества, что не соответствует разделу 6 контракта, рабочей документации (Приложение N 2 к контракту) и сторонами не могут быть подписаны акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акт приемки объекта в эксплуатацию (Приложение N 7 к контракту) в соответствии с условиями контракта, работы считаются не выполненными в установленный срок.

В свою очередь, в пункте 4.19 контракта закреплено, что моментом исполнения подрядчиком обязательств по ремонту объекта считается дата подписания обеими сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 (Приложение N 5 к контракту), справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (Приложение N 6 к контракту), акта приемки объекта в эксплуатацию (Приложение N 7 к Контракту), также в пункте 4.20 контракта закреплено, что документами, свидетельствующими о полном исполнении подрядчиком обязательств по настоящему контракту, являются подписанные между заказчиком и подрядчиком акт приемки выполненных работ по форме КС-2 (Приложение N 5 к контракту), справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (Приложение N 6 к контракту), акт приемки объекта в эксплуатацию (Приложение N 7 к контракту).

Таким образом, в связи с тем, что акт приемки объекта в эксплуатацию не подписан, ответчик не исполнил свои обязательства по контракту в полном объеме.

Применительно к положениям статей 309, 310, пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, части 9 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44 от 05.04.2013, пункта 11 контракта Истцом 16 июня 2015 года принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение истца об одностороннем отказе от исполнения контракта обжаловано ответчиком не было и вступило в силу 04.07.2015 (в соответствии с частью 13 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44 от 05.04.2013).

На момент проведения комиссионной экспертизы с участием руководителя ответчика были установлены недостатки в выполненных ответчиком работах, что подтверждается экспертным заключением (отчетом) от 15.06.2015.

Так, истцом были приняты работы по акту приемки выполненных работ за декабрь 2014 N 3 от 10.12.2014: строки с 18 по 35 на сумму 22 860 руб. 80 коп., однако в ходе проведения экспертизы от 15.06.2015 были установлены недостатки устройства ограждений (устройство несущих столбов) - позиция N 1 отчета.

Истцом были приняты работы по акту приемки выполненных работ за ноябрь 2014 N 2 от 14.11.2014: строки с 1 по 5 на сумму 805 267 руб. 44 коп.; по акту приемки выполненных работ за ноябрь 2014 N 3 от 26.11.2014: строки с 1 по 2 на сумму 251 839 руб. 89 коп., всего 1 057 107 руб. 33 коп., однако в ходе проведения экспертизы от 15.06.2015 были установлены недостатки устройства покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ - позиция N 2 отчета.

Истцом были приняты работы по акту приемки выполненных работ за июнь 2015 N 6 от 15.06.2015: строка 14 - на сумму 679 руб. 55 коп., однако в ходе проведения экспертизы были установлены недостатки прожектора, отдельно устанавливаемого на стальной конструкции: на земле, с лампой мощностью 500 Вт - позиция N 3 отчета.

Истцом были приняты работы по акту приемки выполненных работ за февраль 2015 N 12 от 10.04.2015: строка 1 - на сумму 3 027 руб. 75 коп., однако в ходе проведения экспертизы от 15.06.2015 были установлены недостатки наружной облицовки поверхности стен в вертикальном исполнении по металлическому каркасу (с его устройством) - позиция N 5 отчета.

Истцом были приняты работы по акту приемки выполненных работ за ноябрь 2014 N 2 от 14.11.2015: строки с 14 по 16 - на сумму 113 736 руб. 18 коп., однако в ходе проведения экспертизы от 15.06.2015 были установлены недостатки устройства газонов из готовых рулонных заготовок - позиция N 6 отчета.

Кроме того, истцом не были приняты работы по позиции N 4 отчета от 15.06.2015, поскольку были установлены недостатки установки кондиционеров, включающей установку агрегатов, опробование агрегатов на сумму в размере 33 316 руб. 68 коп., указанную в строке 330 Локально-сметного расчета N 2 Рабочей документации, являющейся Приложением N 2 к Контракту.

Истец считает, что в связи с необходимостью проведения работ по устранению недостатков выполненных работ ответчиком истцу причинены убытки в размере 3 468 591 руб. 84 коп., в связи с чем, Управление по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области обратилось в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что иск подлежит частичному удовлетворению.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию главой 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнял работы по рассматриваемому контракту, данный факт стороны не оспаривают.

Согласно пункту 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки, пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Как верно установлено судом первой инстанции, истец принял выполненные ответчиком по контракту работы без замечаний и не заявил при приемке никаких возражений против объема, стоимости и качества предъявленных к сдаче работ.

Вместе с тем из пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

По правилам пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, для разрешения вопроса определения объема и качества выполненных истцом работ судом первой инстанции неоднократно было предложено сторонам обсудить вопрос о необходимости проведения строительной экспертизы по настоящему делу, о чём было указано в определении суда от 01.09.2015, а также в судебных заседаниях.

Однако, ни истец, ни ответчик не заявили ходатайства о назначении экспертизы.

Кроме того, ответчик пояснил, что денежные средства, как на проведение экспертизы, так и на устранение недостатков, у организации отсутствуют.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, (в частности ответчик) несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

В рассматриваемом контракте данное условие отсутствует, однако, поскольку ответчик знал о выявленных недостатках, но на протяжении длительного времени их не устранял, как и не совершал действий, говорящих о намерении устранить недостатки, суд пришел к верному выводу о праве истца обратиться с требованием о взыскании стоимости устранения недостатков. Кроме того, как было указано выше, представитель ответчика неоднократно в судебных заседаниях пояснял, что денежные средства у организации на устранение недостатков собственными силами отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 756 ГК РФ предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Учитывая установленные пунктом 6.2. контракта гарантийные сроки для различных видов работ, истец заявил требование в их пределах.

Истцом и ответчиком по предложению суда был проведен совместный осмотр выполненных работ по капитальному ремонту здания административного назначения, расположенного по адресу: г.Тюмень, ул.Московский тракт, д. 175, корпус 1 по Контракту N 2882 от 07.08.2014 года (акт осмотра от 06.10.2015 г.)

По утверждению истца, размер причиненных убытков по устранению недостатков выполненных работ ответчиком составил 3 468 591 руб. 84 коп., что подтверждается нижеизложенным:

1) Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ (Асфальтобетонное покрытие):

Глубина промерзания грунта определяется в соответствии с требованиями п.5.5.3 СП 22.13330.2011 "Основания зданий и сооружений" Актуализированная версия СНиП 2.02.01- 83* по формуле (5.3) dfn=do^Mt, где Mt - безразмерный коэффициент, численно равный сумме абсолютных значений среднемесячных отрицательных температур за зиму в данном районе, принимаемых по СНиП 23-01, а при отсутствии в нем данных для конкретного пункта или района строительства - по результатам наблюдений гидрометеорологической станции, находящейся в аналогичных условиях с районом строительства; do - величина, принимаемая равной для суглинков и глин 0,23 м; супесей, песков мелких и пылеватых - 0,28 м; песков гравелистых, крупных и средней крупности - 0,30 м; крупнообломочных грунтов - 0,34 м.

Безразмерный коэффициент определяется по таблице 5.1 СП 131.13330.2012 "Строительная климатология" Актуализированная версия СНиП 23-01-99* как сумма абсолютных значений средних месячных температур зимнего периода, то есть с октября по апрель.

М, -2,2+6,8+13,5+16,2+14,3+5,7+3,7=62,4.

Определяем минимально и максимально возможную глубину промерзания грунтов на площадке:

dfn тт=0,23 V62,4=1,82 м, dfn тах=0,34 V62,4=2,67 м.

Таким образом, можно сделать вывод, что в период с 15 октября по 20 апреля происходило промерзание основания на глубину от 1,82 м до 2,67 м.

Согласно СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 п. 4.4 "Работу по устройству слоев дорожной одежды следует проводить только на готовом и принятом в установленном порядке земляном полотне. Покрытие и основание с использованием вяжущих материалов следует устраивать на сухом, чистом и непромерзшем нижнем слое", однако производство работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня было произведено в зимний период по промерзшему песочному основанию, что является нарушением технологии производства работ.

Согласно СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 п. 4.6 "Устройство слоев дорожной одежды в зимнее время разрешается только по земляному полотну, полностью законченному и принятому до наступления отрицательных температур, за исключением строительства в условиях вечной мерзлоты и при строительстве в две стадии" Дорожная одежда - конструктивный элемент автомобильной дороги, воспринимающий нагрузку от транспортных средств и передающий ее на земляное полотно. Земляное полотно - конструктивный элемент, служащий основанием для размещения дорожной одежды, а также технических средств организации дорожного движения и обустройства автомобильной дороги.

Разработка грунта и устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка толщиной слоя 0,3 м были произведены в период с 10 сентября 2014 года по 26 сентября 2014 года согласно актам КС-2, справке КС-3 от 29.09.2014 года. Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня толщиной слоя 0,2 м было произведено в период с 1 ноября 2014 года по 14 ноября 2014 года согласно актам КС-2, справке КС-3 от 14.11.2014 года.

С 15 октября 2014 года в г.Тюмени начали устанавливаться отрицательные температуры воздуха, выпадал снег, в период с 1 ноября 2014 года по 14 ноября 2014 года установилась постоянная отрицательная температура воздуха с минимальным ночным значением -18°С. Зимний период в г.Тюмени начинается с 15 октября и заканчивается 20 апреля согласно табл.4 пункт 51 г ГСН 81-05-02-2001, что подтверждается установлением отрицательных температур наружного воздуха (Дневник погоды в Тюмени за сентябрь - ноябрь 2014 года - Приложение N 1).

Таким образом, устройство земляного полотна было выполнено в зимний период после наступления отрицательных температур по промерзшей песчаной насыпи. Следовательно, работы по устройству проездов были выполнены с нарушением технологии производства работ с отступлением от требований действующих норм и правил.

В связи с вышеизложенным недостатки выполненных работ истец посчитал результатом нарушения технологии производства работ и несоблюдением требований действующей нормативной документации. Для устранения недостатков необходимо произвести: демонтаж покрытия проездов в полном объеме; демонтаж неправильно выполненного основания; устройство нового основания; устройство нового покрытия проездов в соответствии с разработанной проектной документацией с соблюдением технологии производства работ и требований действующей нормативной документации.

Стоимость устранения недостатков составляет 2 246 936 руб. 80 коп., что подтверждается локально-сметным расчетом (Приложение N 2).

2) Устройство газонов из готовых рулонных заготовок:

Согласно п.6.12 СНиП III-10-75 Благоустройство территории "Работы по озеленению территорий следует производить в зависимости от климатических условий подрайонов в сроки, указанные в приложении 1 СНИПа". Тюмень относится к п.З "Остальные районы", Январь - -16,2, июль - +18,6 согласно СП 131.13330.2012 "Строительная климатология", сроки озеленения газонами и цветниками составляет с 20 мая по 20 сентября.

Работы по подготовке почвы для устройства газона и непосредственное устройство газонов проводились в период с 31 октября по 14 ноября 2014 года и в период с 10 декабря по 15 декабря 2014 года, что является нарушением требований действующих нормативных документов. Более того, в оба периода установились отрицательные температуры. Согласно техчасти к ТЕР-2001 в части 47 "Озеленение, защитные лесонасождения" п. 1.47.3 "Расценки предусматривают: поливку газонов обыкновенных и партерных -10 раз в течении 10 дней после посева", что не было выполнено ввиду установившихся отрицательных температур.

По результатам визуального осмотра выявлен некачественный всход газона на 618,5 м2, что составляет 48,13% всей площади озеленения (1285м2), однако технология подготовки почвы для устройства газона была нарушена на всей площади озеленения, что выразилось в следующем: видны пласты рулонов, где не взошла трава; частично трава взошла бороздами; имеются неровности травяного основания; имеются кочки, провалы и бугры; отсутствует цельный травяной покров.

В связи с вышеизложенным истец посчитал, что недостатки выполненных работ являются результатом нарушения технологии производства работ и несоблюдением требований действующей нормативной документации.

Для устранения недостатков необходимо: произвести демонтаж газонов рулонного покрытия; выполнить подготовку почвы для устройства газонов; выполнить устройство газонов в соответствии с разработанной проектной документацией с соблюдением технологии производства работ и требований действующей нормативной документации.

Стоимость устранения недостатков составляет 785 882 руб. 41 коп., что подтверждается локально-сметным расчетом (Приложение N 3).

3) Устройство ограждений:

Согласно проектно-сметной документации (л.1 "Схема элементов ограждения" 58п-2013-ПЗУ.1) монтаж ворот и калитки должен производиться на устроенные несущие конструкции фрагмента 4 ограждения, которое необходимо было выполнить согласно л.4 "Фрагмент 3,4" 58п-2013-ПЗУ.1.

В соответствии с проектной документацией, необходимо было выполнить устройство железобетонных свай, устройство железобетонного ростверка, устройство кирпичных столбов. Устройство ростверка ограждения конвойного двора выполнено некачественно, фрагмент ростверка непроформован, часть опалубки оставлена в теле бетона, нет жесткого сцепления ростверка и кирпичной кладки. В результате данных недостатков механизмы ворот пришли в негодность, ворота не закрываются. Усиление конструкций не представляется возможным, так как дефекты возникли в ростверке конструкции.

В приопорной части несущего столба (ростверк) ворот главного въезда зафиксированы трещины, столб потерял устойчивость. В результате данных недостатков калитка не закрывается, механизмы ворот главного въезда пришли в негодность, ворота не закрываются. Усиление конструкций не представляется возможным, так как дефекты возникли в ростверке конструкции.

Для устранения данных недостатков необходимо: произвести демонтаж ворот конвойного двора и главного въезда; произвести демонтаж кирпичных столбиков; произвести демонтаж ростверка; выполнить устройство ростверка; выполнить устройство кирпичных столбиков; выполнить ремонт калитки; выполнить монтаж ворот конвойного двора и главного въезда.

Стоимость устранения недостатков составляет 397 272 руб. 63 коп., что подтверждается локально-сметным расчетом (Приложение N 4).

4) Установка кондиционеров, включающая установку агрегатов, опробование агрегатов:

ТЕР20-03-001-01 включает в себя следующие работы: установка агрегатов; опробование агрегатов, что было предусмотрено сметной документацией.

Подрядчиком была выполнена установка наружных блоков кондиционеров, однако не было выполнено опробование агрегатов. Ответчик не выполнил работы по восстановлению работоспособности кондиционеров, что в итоге было сделано своими силами и подтверждается Государственным контрактом N 08/265/222 от 11.06.2015 года между Управлением Судебного департамента в Тюменской области и ООО "Рост", Актом приема- сдачи работ от 11.06.2015 года, счетом на оплату N 54 от 11.06.2015 года на сумму 38 500 руб.

Таким образом, истцу причинены убытки в размере 3 468 591 руб. 84 коп. с учетом видов работ, необходимых для устранения недостатков и удорожания цен, индексации на основании принятого законодательства, что подтверждается Локальными сметными расчетами. При этом, представитель ответчика участвовал в осмотре.

Как указывалось ранее, в силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Материалами дела подтвержден и не оспорен ответчиком факт выполнения работ с замечаниями и недостатками.

При этом основания ставить под сомнение указанный истцом объем и перечень недостатков, а также требуемый для их устранения объем работ, отсутствуют. Истцом составлен подробный расчет, исходя из действующих расценок, выбор же перечня работ по устранению недостатков является правом истца.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По правилам статьи 65 АПК РФ возражения стороны также подлежат подтверждению посредством предоставления соответствующих доказательств.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ податель жалобы доказательств, свидетельствующих о том, что недостатки возникли вследствие неправильной эксплуатации, не представил.

Как указывалось ранее, ходатайство о назначении экспертизы ответчиком не заявлено. Из представленных в материалы дела доказательств следует, что недостатки в выполненных работах обнаружены в пределах гарантийного срока. Факт наличия недостатков подтвержден документами, составленными с участием ответчика, в том числе экспертным заключением (отчетом) от 15.06.2015, актом осмотра от 06.10.2015.

Указанные документы ответчиком не оспорены, возражений не заявлено.

Кроме того, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о меньшем, нежели указывает истец, объеме требуемых работ по устранению недостатков, об отсутствии вины должника (подрядчика) в возникновении данных недостатков.

Ссылка ответчика на то, что спор был урегулирован во внесудебном порядке, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку соглашения о расторжении контракта, в котором бы указывалась сумма исполненных (неисполненных) обязательств, не заключалось.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ответчиком работы выполнены не в полном объеме, а также с выявленными истцом дефектами и недостатками, которые возникли по вине ответчика.

Самостоятельных возражений относительно отказа во взыскании с ответчика неустойки и штрафа, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по этому вопросу апелляционный суд не имеет (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, удовлетворив частично исковые требования Управления по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются по основаниям, указанным выше.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба ответчика оставлена без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2015 года по делу N А70-9463/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич