Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2016 г. N 08АП-434/16

город Омск

02 марта 2016 г.

Дело N А75-11649/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-434/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2015 по делу N А75-11649/2015 (судья Фёдоров А.Е.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Полярный медведь", ОГРН 1148905001673, ИНН 8905057390 (далее - ООО "Полярный медведь", Общество, заявитель)

к Ханты-Мансийскому УФАС России,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Детский противотуберкулезный санаторий имени Е.М. Сагандуковой",

об оспаривании решения,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Полярный медведь" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании незаконным решения от 10.07.2015 N РНП-86-169 и об обязании исключить сведения в отношении ООО "Полярный медведь" из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.09.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Детский противотуберкулезный санаторий имени Е.М. Сагандуковой" (далее также - заказчик, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2015 заявленные Обществом требования удовлетворены.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что заявитель не отрицает факт неподписания контракта в установленный законом срок, однако материалами дела подтверждается, что такое нарушение допущено по причине технического сбоя сервера удостоверяющего центра, который был устранен уже по истечении срока, предоставленного для подписания контракта. Суд первой инстанции указал, что неподписание в установленный срок контракта обусловлено обстоятельствами, находящимися вне сферы влияния Общества, и что заявитель не мог предвидеть технический сбой сервера и каким-либо образом воспрепятствовать этому. По мнению суда первой инстанции, факт намеренного уклонения Общества от заключения контракта не подтверждается материалами дела, поэтому оснований для признания заявителя уклонившимся от заключения контракта по смыслу закона не имеется.

Суд первой инстанции обратил внимание на то, что Обществом в качестве обеспечения рассматриваемого контракта перечислены денежные средства в размере 21 152 руб. 67 коп., и на то, что в данном случае все действия заявителя направлены именно на заключение спорного контракта и свидетельствуют о его добросовестности, поэтому применение к Обществу такой меры юридической ответственности, как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, является чрезмерным и необоснованным. Суд первой инстанции отметил, что при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией факта нарушения и обязан устанавливать связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующего субъекта, в какой бы форме она ни проявлялась, в то время как в данном случае Управление формально подошло к рассмотрению информации, полученной от заказчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом податель апелляционной жалобы ссылается на то, что ООО "Полярный медведь" нарушило срок направления проекта контракта, подписанного уполномоченным лицом, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, и на то, что заказчиком правомерно направлены сведения о включении участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольный орган настаивает на том, что заявитель, являясь победителем аукциона, действовал неосмотрительно и не предпринял всех необходимых мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий, и на том, что Обществу было предоставлено достаточно времени для подписания контракта, поэтому оспариваемое решение является законным. Управление обращает внимание на то, что в период с 01.06.2015 по 09.07.2015 обеспечение исполнения контракта на счет заказчика не поступало, и на то, что акт сверки, подтверждающий перевод денежных средств в счет обеспечения, предоставлен только в ходе судебного разбирательства по настоящему делу и на момент заседания комиссии Управления отсутствовал.

По мнению антимонопольного органа, в рассматриваемом случае отсутствовали обстоятельства непреодолимой силы, не позволившие заявителю своевременно исполнить требования законодательства и в установленном порядке подписать контракт, что свидетельствует о недобросовестности действий Общества, при этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных действий или бездействии, так и в их совершении по неосторожности, поэтому в данном случае имеются основания для включения ООО "Полярный медведь" в реестра недобросовестных поставщиков.

До начала судебного заседания от ООО "Полярный медведь" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который остается в материалах дела, но судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку отсутствуют доказательства его направления или вручения всем лицам, участвующим в деле, а также в связи с тем, что к нему не приложен документ, подтверждающий полномочия представителя Общества на подписание такого отзыва (части 1, 3 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу суду апелляционной инстанции не представило.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заказчиком проведен открытый аукцион в электронной форме на заключение контракта на поставку продуктов питания (бакалеи) в соответствии с извещением N 0387200013015000062.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 01.06.2015 N 0387200013015000062-3 победителем соответствующего аукциона признано ООО "Полярный медведь" (т.1 л.д.16-18).

08.06.2015 заказчиком в адрес исполнителя (победителя аукциона) направлен проект государственного контракта. Регламентированная дата подписания контракта - 15.06.2015.

В установленный срок Общество не направило проект контракта, подписанного лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона (ООО "Полярный медведь"), а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

30.06.2015 в Ханты-Мансийское УФАС России поступило обращение заказчика о включении сведений об ООО "Полярный медведь" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения информации, поступившей от заказчика, Управлением принято решение о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения указанного выше государственного контракта (т.1 л.д.12-15).

Полагая, что указанное выше решение Ханты-Мансийского УФАС России не соответствует нормам закона и нарушает права ООО "Полярный медведь", Общество обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

23.11.2015 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в рассматриваемом случае заявителем оспаривается законность решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Полярный медведь", как победителе электронного аукциона, в связи с его уклонением от заключения государственного контракта на поставку продуктов питания (бакалеи) для казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Детский противотуберкулезный санаторий имени Е.М. Сагандуковой" (извещение N 0387200013015000062).

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов..

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

При поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком, а также выяснить обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника отказаться от заключения контракта.

Согласно частям 2, 5 той же статьи в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Иными словами, размещение сведений, предусмотренных частью 3 той же статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти только в случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

В рассматриваемом случае Ханты-Мансийским УФАС России в ходе проведения проверки сообщения заказчика о признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта установлено, что ООО "Полярный медведь", признанное победителем размещения заказа на поставку продуктов питания (бакалеи) для казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Детский противотуберкулезный санаторий имени Е.М. Сагандуковой" (извещение N 0387200013015000062), в установленные законом сроки не подписало проект государственного контракта.

Так, порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона предусмотрен статьёй 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно части 3 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Аналогичным образом пунктом 27 Раздела I аукционной документацией установлено, что победитель электронного аукциона в течение пяти дней со дня получения проекта контракта от оператора электронной площадки https://etp.roseltorg.ni должен подписать контракт.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 данного Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как установлено судом первой инстанции, Обществом не оспаривается факт неподписания контракта в установленный законом срок.

Вместе с тем, заявителем указано и подтверждается материалами дела, что контракт не мог быть подписан по причине технического сбоя сервера удостоверяющего центра (ЭЦП не позволяла зайти в личный кабинет ООО "Полярный медведь").

Так, в письме удостоверяющего центра ОП ООО "Русь-Телеком" в Омской области, выдавшего ЭЦП, указано, что электронная подпись не работала в период с 19:00 15.06.2015 (время омское) по причине возникшего сбоя в работе системы, который был устранен только 16.06.2015 в 12:00 по омскому времени (т.1 л.д.23).

Таким образом, неподписание контракта в установленный срок, вопреки позиции подателя жалобы, обусловлено обстоятельствами, не зависящими от поведения Общества и принятия им мер, необходимых для своевременного подписания государственного контракта. В частности, как правильно отметил суд первой инстанции, Общество не могло предвидеть технический сбой сервера и каким-либо образом предотвратить такой сбой.

В то же время 15.06.2015 Обществом в качестве обеспечения исполнения рассматриваемого контракта на счет заказчика перечислены денежные средства в размере 21 152 руб. 67 коп. (см. платежное поручение от 15.06.2015 N 269 - т.2 л.д.57, акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2015 по 31.08.2015 - т.1 л.д.26-27), а 17.06.2015 Общество в соответствующем письме уведомило заказчика о возникшем сбое в работе системы удостоверяющего центра ЭПЦ и просило разрешения на заключение с ООО "Полярный медведь" контракта по результатам проведенного электронного аукциона N 0387200013015000062 (т.1 л.д.25).

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что Управление в ходе проведения проверки не устанавливало причины непредставления Обществом подписанного проекта государственного контракта в установленный срок и обстоятельства, подтверждающих факт уклонения (отказа) Общества от заключения такого контракта, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае достаточные основания для вывода о наличии у ООО "Полярный медведь" намерений уклониться от заключения контракта на поставку продуктов питания (бакалеи) отсутствуют.

Так, по мнению суда апелляционной инстанции, установленные выше обстоятельства, напротив, свидетельствуют о том, что заявителем совершены действия, направленные на заключение спорного контракта и обусловленные его добросовестностью по соответствующему вопросу, что подтверждает довод ООО "Полярный медведь" о том, что государственный контракт не подписан в установленный срок по объективным причинам, не зависящим от воли Общества, и о том, что ООО "Полярный медведь" не имело намерений уклониться от подписания такого контракта.

При этом антимонопольный орган при вынесении решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков, как уж указывалось выше, должен устанавливать, в том числе, действительные и объективные причины и обстоятельства неисполнения требований действующего законодательства и аукционной документации при подписании контракта и обязан выявлять факт наличия или отсутствия вины, которая должна исследоваться антимонопольным органом при проведении проверки фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта с предоставлением самому субъекту нарушения возможности подтвердить свою невиновность, поскольку включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специфических вид юридической ответственности, предусмотренной за нарушение норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Так, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

При этом в рассматриваемом случае, учитывая, что проект государственного контракта не подписан по причине сбоя в электронной системе ЭПЦ в последний день срока, предоставленного для подписания такого контракта, и что обеспечение исполнения контракта предоставлено Обществом в установленный срок, суд апелляционной инстанции считает, что применение к ООО "Полярный медведь" такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, не соответствует упомянутому выше принципу соразмерности и дифференциации наказания, а также принципу справедливости.

По мнению суда апелляционной инстанции, антимонопольным органом не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что неподписание Обществом контракта в установленный законом и аукционной документацией срок обусловлено обстоятельствами, не зависящими от воли и поведения заявителя, и не связано с его намерением уклониться от подписания такого контракта.

При этом доводы подателя жалобы о недобросовестном поведении ООО "Полярный медведь", выразившемся в непринятии мер по подписанию контракта в течение предоставленного ему срока, до момента возникновения сбоя в электронной системе, и свидетельствующем, по мнению Управления, о том, что Общество изначально не было заинтересовано в заключении контракта и недобросовестно относилось к его заключению, судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные, поскольку победитель аукциона вправе подписать контракт в любой день в течение предоставленного ему для этого срока, при этом доказательств того, что Обществу было известно о возможном сбое в работе электронного сервиса, используемого для подписания контракта, в материалах дела не имеется.

Иными словами, доводы подателя жалобы сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности ООО "Полярный медведь" или о его уклонении от заключения контракта.

В то же время факт предоставления заявителем обеспечения исполнения рассматриваемого контракта, а также факт уведомления заказчика о причинах неподписания контракта в установленный срок с просьбой обеспечить заключение контракта в дальнейшем, напротив, свидетельствуют о том, что Общество было заинтересовано в заключении и исполнении контракта, являвшегося предметом электронного аукциона.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Обществом решение антимонопольного органа не может быть признано обоснованным и вынесенным в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства (с учетом смысла, придаваемого им правоприменительной практикой).

При таких обстоятельствах решение от 10.07.2015 N РНП-86-169 обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Ханты-Мансийское УФАС России освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2015 по делу N А75-11649/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк