Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2016 г. N 05АП-11695/15

г. Владивосток

09 марта 2016 г.

Дело N А59-2365/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 29 февраля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Буянкина Сергея Олеговича,

апелляционное производство N 05АП-11695/2015

на решение от 17.11.2015

судьи А.И. Белоусова

по делу N А59-2365/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Буянкина Сергея Олеговича (ИНН 651301068161, ОГРНИП 304651702900015, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 29.01.2004)

о признании незаконным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Сахалинской области (ИНН 6517006514, ОГРН 1046505403163, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004) от 27.02.2015 N 07-02 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

и по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Сахалинской области к индивидуальному предпринимателю Буянкину Сергею Олеговичу о взыскании задолженности в размере 1 419 569 руб. 17 коп.,

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Буянкина Сергея Олеговича: не явились;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Сахалинской области: представитель Маркевич Т.А. по доверенности от 11.01.2016 N 4 сроком действия до 28.02.2017, удостоверение;

от Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области: представитель Маркевич Т.А. по доверенности от 20.01.2016 N 04-30, сроком действия до 20.02.2017, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Буянкин Сергей Олегович (далее - предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 4 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 27.02.2015 N 07-02 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 201 063,6 руб. за неуплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в результате занижения налоговой базы за 2011 - 2013, доначисления обозначенного налога в размере 1 025 058 руб. и начисления пени по налогу в сумме 193 447,57 руб.

Налоговый орган также обратился в арбитражный суд со встречным заявлением к предпринимателю о взыскании 1 419 569,17 руб., обязанность по уплате которых у налогоплательщика возникла в соответствии с оспариваемым решением.

Определением суда от 16.06.2015 встречное заявление инспекции принято к производству и назначено к рассмотрению одновременно с заявлением предпринимателя.

Определением суда от 28.05.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области (далее - управление).

Решением от 17.11.2015 в удовлетворении требований ИП Буянкина отказано. Заявленное инспекцией требование о взыскании с предпринимателя обязательных платежей в размере 1 419 569,17 руб. удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебный актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Мотивируя жалобу, предприниматель выражает несогласие с выводом налогового органа о том, что при оказании автотранспортных услуг по перевозке грузов с привлечением субподрядчиков, предприниматель фактически осуществлял деятельность по управлению процессом перевозки и у него отсутствовали правовые основания применять специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

Также заявитель считает, что нормами главы 26.3 НК РФ не установлено ограничений в отношении применения единого налога на вмененный доход в случае привлечения организацией или индивидуальным предпринимателем, непосредственно оказывающим услуги по перевозке грузов и переведенных на уплату ЕНВД, сторонних лиц и организаций (субподрядчиков) в целях оказания данных услуг.

Кроме того, проанализировав содержание налогового законодательства по вопросу об определении системы налогообложения ЕНВД по деятельности, связанной с осуществлением грузовых перевозок, с привлечением субподрядчиков, писем Министерства Финансов Российской Федерации от 28.12.2010 N 03-11-06/3/173, от 27.06.2011 N 03-11-06/3/75, от 10.10.2012 N 03-11-06/3/69, указывающие на наличие противоречивых разъяснений по этому вопросу, правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 20.10.2005 N 405-О, налогоплательщик полагает, что в данном случае имеется обстоятельство, исключающее вину ИП Буянкина в совершении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 НК РФ.

Представители налогового органа на доводы апелляционной жалобы возразили по основаниям, изложенным в представленном в материалы дела письменном отзыве, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

ИП Буянкин, извещенный надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании решения заместителя начальника инспекции от 07.07.2014 N 07-13 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2011 по 30.06.2014.

По результатам проверки инспекция составила акт от 20.01.2015 N 07-01, рассмотрев который и представленные возражения, приняла решение от 27.02.2015 N 07-02 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафов:

- по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 201 063,6 руб. за неуплату налога по УСН за 2011 - 2013 и в размере 1 139,2 руб. за неуплату НДФЛ за 2013;

- по статье 123 НК РФ в размере 53 874,6 руб. за неправомерное неперечисление в установленные сроки сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 28.02.2012 по 30.06.2014.

Обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренных статьей 112 НК РФ, а также обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, предусмотренных статьей 111 НК РФ, налоговым органом не установлено.

Исходя из установленных проверкой нарушений, указанным решением инспекция также доначислила к уплате предпринимателю 1 025 058 руб. налога по УСН за 2011 - 2013, 5 696 руб. НДФЛ за 2013 и начислила в порядке статьи 75 НК РФ пени в размере 194 991,84 руб., в том числе 193 447,57 руб. за неуплату налога по УСН.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке в управление, которое решением от 29.04.2015 N 058 жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения.

Считая ошибочными выводы налогового органа о наличии нарушений законодательства о налогах и сборах, а также полагая, что у инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления спорных сумм по УСН, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Налогоплательщиками упрощенной системы налогообложения по условиям пункта 1 статьи 346.12 НК РФ признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном НК РФ.

Пунктом 3 статьи 346.11 НК РФ освобождение индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 НК РФ), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Положениями пункта 4 статьи 346.12 НК РФ установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Таким образом, в случае осуществления налогоплательщиком деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, доход от указанной деятельности не учитывается при определении налоговых обязательств налогоплательщика по упрощенной системе налогообложения, применяемой в отношении иных осуществляемых налогоплательщиком видов деятельности.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления спорных сумм налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, послужил вывод налогового органа об осуществлении ИП Буянкиным помимо деятельности, налогообложение которой производится по специальному режиму в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, деятельности, подпадающей под иной режим налогообложения в данном случае - упрощенную систему налогообложения, а именно: по организации процесса перевозок, заключающейся в ведении учета перевозок и осуществлении оперативного руководства за работой автомобилей, принадлежащих иным лицам (индивидуальным предпринимателям), доход от которой предпринимателем не учитывался ни при исчислении налогооблагаемой базы по УСН, ни при исчислении ЕНВД.

Налоговым органом установлено, что в проверяемый период он применял специальные налоговые режимы: УСН с объектом налогообложения доходы в соответствии с главой 26.2 НК РФ и ЕНВД в соответствии с главой 26.3 НК РФ.

Анализ документов, представленных предпринимателем, свидетельствует о том, что налогоплательщик в 2011 - 2013 являлся исполнителем по договорам на оказание транспортных услуг от 01.02.2011 б/н, от 01.05.2012 б/н, от 01.06.29013 б/н по перевозке грузов автомобильным транспортном для ООО "Перевал".

Предметом вышеуказанных договоров являлось предоставление услуг по перевозке грузов на объектах ООО "Перевал" (Заказчика). По условиям договоров предприниматель (Перевозчик) обязался предоставить Заказчику автомобили-самосвалы для перевозки грузов, доставить вверенный ему Заказчиком груз в пункт назначения и сдать его представителю Заказчика. Количество и качество перевозимых грузов определялось по товарно-транспортным накладным, общее количество отработанных часов на основании справок о работе механизмов по часовому тарифу.

Во исполнение обязательств по договорам, заключенным с ООО "Перевал", предприниматель для осуществления перевозок грузов привлек индивидуальных предпринимателей Акамелкина Б.П., Баракова П.Н., Акамелкина П.Б., Тулинова Ю.П., Пятакова Б.К., Дроздовского А.А., с которыми (Перевозчики) в свою очередь как Заказчик заключил договора оказания услуг по перевозке грузов (субподряда), предметом которых являлось оказание Перевозчиками транспортных услуг по перевозке грунта. По условиям договоров Перевозчики обязались предоставить Заказчику автотранспорт для перевозки грузов, доставить вверенный им Заказчиком груз в пункт назначения и сдать его представителю заказчика. Заказчик обязался вести учет перевозок и осуществлять оперативное руководство работой автомобилей. Объем выполненных работ определялся по товарно-транспортным накладным, оплата услуг производилась на основании актов приема выполненных работ.

Также для осуществления указанных перевозок налогоплательщиком были привлечены индивидуальные предприниматели Ткачук Р.С., Лысов М.В., Гревцов С.В, Решетов Д.Г, Козачук П.А., Тотьмянин Н.Н., Тулинов О.П, гражданин Полянский Н.Г., с которыми каких-либо договоров в письменной форме не заключалось.

Согласно представленным ООО "Перевал" товарно-транспортным накладным, справкам о работе автомобиля по часовому тарифу, сводным реестрам с указанием объемом выполненных работ и государственных регистрационных знаков транспортных средств, выполнивших данный объем работ, перевозка грузов фактически осуществлялась транспортными средствами, принадлежащими на праве собственности налогоплательщику, а также транспортными средствами, принадлежащими вышеназванным индивидуальным предпринимателям.

Таким образом, инспекция пришла к выводу о том, что в проверяемый период, выполняя работы по договорам, заключенным с ООО "Перевал", предприниматель действовал от своего имени, как лично, так и с привлечением иных предпринимателей и гражданина.

При этом, именно на расчетные счета предпринимателя в 2011 - 2013 от ООО "Перевал" поступили денежные средства за оказанные автотранспортные услуги, в том числе третьими лицами.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, налогоплательщик и привлеченные им предприниматели в проверяемый период представляли в инспекцию налоговые декларации по ЕНВД с физическим показателем "количество автотранспортных средств", включая автотранспорт, принадлежащий им на праве собственности (иного владения), используемый для оказания услуг по перевозке грузов в рамках исполнения договоров, заключенных между налогоплательщиком и ООО "Перевал".

В связи с этим налоговый орган сделал вывод о том, что предприниматель обоснованно применял специальный налоговый режим в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов транспортными средствами, принадлежащими ему на праве собственности и предназначенными для оказания таких услуг.

В отношении же дохода полученного предпринимателем от оказания автотранспортных услуг посредством привлечения третьих лиц, налоговый орган посчитал, что данный доход не может быть квалифицирован как полученный от деятельности облагаемой ЕНВД, в связи с чем, подлежит включению в налоговую базу по УСН.

Инспекция определила действительный объем налоговых обязательств заявителя на основании анализа первичной документации, представленной ИП Буянкиным и контрагентами, а также выписок по операциям на расчетных счетах налогоплательщика. Все доходы полученные предпринимателем при использовании транспортных средств, принадлежащим ему на праве собственности, налоговый орган отнес к доходам по ЕНВД и не включил в налоговую базу по УСН, а денежные средства, поступившие на счет предпринимателя от ООО "Перевал", в части оказания услуг привлеченными предпринимателями, подтвержденные первичными документами, отнес к доходу по УСН.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика, с вышеуказанными доводами согласился, судебная коллегия, поддерживая их, считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами город федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории МО "Ногликский городского округ" система налогообложения в виде ЕНВД введена решениями Собрания МО от 17.11.2008 N 241 и от 22.06.2011 N 110 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

На основании подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД применительно к указанному виду деятельности подлежит применению при следующих условиях, рассматриваемых в совокупности:

- автотранспортные услуги выражены именно в перевозке пассажиров и (или) грузов;

- такая перевозка осуществляется исключительно на транспортных средствах, находящихся у налогоплательщика на праве собственности или ином праве (пользования, владения, распоряжения), предназначенных для оказания автотранспортных услуг;

- налогоплательщик соблюдает ограничение, касающееся количества и типа транспортных средств (не более 20 единиц автобусов, легковых и грузовых автомобилей), находящихся во владении и пользовании у последнего на соответствующем праве.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 295-О-О дано толкование подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, которое предполагает, что применение специального режима налогообложения (ЕНВД) связывается законодателем не с эксплуатацией транспортных средств, а с правом собственности или иным правом (пользования, владения и (или) распоряжения) на транспортные средства, предназначенных для оказания таких услуг.

Данное толкование определяет порядок определения количества транспортных средств в целях возможности применения ЕНВД для такого вида деятельности, как оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов.

Под количеством имеющихся на праве собственности или ином праве (владения, пользования и (или) распоряжения) автотранспортных средств следует понимать количество автотранспортных средств, предназначенных для оказания платных услуг по перевозке пассажиров и грузов, находящихся у налогоплательщиков на балансе, либо арендованных (полученных), в том числе по договору лизинга и субаренды, в целях осуществления данной предпринимательской деятельности.

В тоже время, что именно понимается под автотранспортными услугами по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями ни названная глава, ни иные нормы налогового законодательства не раскрывают.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

Согласно статьям 785, 786 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Из названного следует вывод о том, что в целях налогообложения ЕНВД деятельность налогоплательщиков по оказанию автотранспортных услуг следует понимать, как осуществление исполнителем (перевозчиком) по заданию заказчика услуги, заключающейся в доставке вверенного ему отправителем (заказчиком) груза в пункт назначения.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, данный термин применим лишь к тем отношениям, в ходе которых налогоплательщик самостоятельно своим транспортом, либо транспортом, имеющимся на ином праве (владения, пользования и (или) распоряжения), осуществляет по заданию заказчика услуги, заключающейся в доставке вверенного ему отправителем (заказчиком) груза в пункт назначения.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что деятельность в виде оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов силами третьего лица, то есть посредством транспортных средств, не принадлежащих налогоплательщику на каком-либо праве, положениями главы 26.3 Налогового кодекса РФ в целях применения специального налогового режима не предусмотрена, является правомерным.

Довод предпринимателя о том, что привлечение к перевозкам грузов транспортных средств, принадлежащих третьим лицам, осуществлялось на основании договоров субподряда, что позволяет применять к такой деятельности специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, подлежит отклонению.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

При этом в силу пункта 2 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации правила главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации ("Возмездное оказание услуг") применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых, в частности, по договорам, предусмотренным главой 40 ("Перевозка").

Таким образом, в силу прямого указания закона, а также с учетом различного предмета регулирования, положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации "Подряд", в том числе статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применяются к договору перевозки грузов.

Глава 40 ГК РФ "Перевозка" положения о возможности привлечения к исполнению обязанностей перевозчика третьих лиц не содержит.

Использование перевозчиком при исполнении своих обязанностей по договору перевозки груза транспортных средств, принадлежащих третьим лицам, возможно, как указывалось выше, только на условиях договоров аренды транспортного средства.

Доказательства наличия у предпринимателя права пользования, владения и (или) распоряжения в отношении транспортных средств, принадлежащим третьим лицам, и на которых осуществлялись спорные перевозки, в рамках налоговой проверки и при рассмотрении настоящего спора заявителем не представлены.

Пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ установлен исчерпывающий перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности позволяют сделать вывод об оказании предпринимателем не собственно автотранспортных услуг по перевозке грузов, учитывая условия применения ЕНВД по данному виду деятельности, а услуг по организации и обеспечению перевозок грузов, в связи с чем доходы, полученные от такой деятельности, подлежат налогообложению единым налогом, уплачиваемым при применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения.

Довод налогоплательщика о том, что правомерность применения предпринимателем в проверяемом периоде системы налогообложения в виде ЕНВД в случае привлечения транспорта третьих лиц (субподрядчиков) подтверждается разъяснениями Минфина РФ, изложенными в письмах от 28.12.2010 N 03-11-06/3/173, от 27.06.2011 N 03-11-06/3/75, от 10.10.2012 N 03-11-06/3/69, а выполнение предпринимателем данных разъяснений является обстоятельством, исключающим его вину в совершении налогового правонарушения, судом не принимается, как не основанный на нормах действующего законодательства и материалах дела.

Более того, проверкой установлено и не оспаривается ИП Буянкиным, что в отношении деятельности по организации услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом, который ему не принадлежит на праве собственности, а принадлежит привлеченным предпринимателям, налогоплательщик налоги по специальным режимам ЕНВД и УСН не исчислял и не уплачивал.

При этом ссылаясь на вышеназванные письма Минфина РФ, которые рекомендуют налогоплательщику при расчете суммы единого налога на вмененный доход в случае оказания услуг по перевозке грузов в рамках договоров субподряда (с привлечением субподрядчиков) учитывать количество автотранспортных средств субподрядной организации, ИП Буянкин, между тем, исчисляя ЕНВД, транспортные средства третьих лиц не учитывал.

Довод предпринимателя о том, что поскольку факт правомерности применения налогоплательщиком режима ЕНВД поставлен в зависимость от фактического использования налогоплательщиком при осуществлении грузовых транспортных средств, количество которых не превышает 20 единиц, в связи с чем, по мнению заявителя, не имеет значения учитывал ли ИП Буянкин автомашины субподрядчиков в соответствующих декларациях, подлежит отклонению, в силу того, что количество фактически используемых транспортных средств имеет значение при расчете налоговой базы (физического показателя и базовой доходности) и количество транспортных средств должно быть учтено при определении права на применение ЕНВД.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованном доначислении налогоплательщику сумм единого налога по УСН, соответствующих сумм пеней и штрафов. Правильность произведенных инспекцией расчетов обязательств налогоплательщика по УСН, предпринимателем под сомнение не поставлена, как и правильность применения налоговым органом налоговой санкций, начислении пени по налогу.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно отказал предпринимателю в признании незаконным решения инспекции от 27.02.2015 N 07-02 в части доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в размере 1 025 058 руб. и соответствующих указанной сумме пени и штрафов.

Кроме того, судебная коллегия не находит оснований для отмены решения суда в части удовлетворения встречного заявления инспекции о взыскании с предпринимателя 1 419 569,17 руб., обязанность по уплате которых у налогоплательщика возникла в соответствии с оспариваемым решением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

По общему правилу взыскание налога с организации производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 НК РФ, то есть в принудительном порядке.

Вместе с тем, согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика, то взыскание налога производится в судебном порядке.

Следует отметить, что статус налогоплательщика по результатам налоговой проверки не изменился, так как в проверяемый период он осуществлял деятельность, как облагаемую УСН, так и облагаемую ЕНВД, однако часть доходов, полученных от оказания услуг по организации процесса перевозки, не учитывал в налогооблагаемой базе по УСН. Вместе с тем, взыскание в судебном порядке не нарушает прав налогоплательщика, а, напротив, предоставляет такие дополнительные гарантии, как судебная оценка правомерности взыскания.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что решение о бесспорном взыскании задолженности в порядке статьи 46 НК РФ инспекцией в установленные данной нормой права сроки не принималось.

Правомерность доначислений, связанных с изменением статуса налогоплательщика, проверена и подтверждена в судебном порядке.

Принимая во внимание, что судом признано обоснованным доначисление обществу 1 025 058 руб. налога по УСН, пени по налогу по УСН в размере 193 447,57 руб. и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 201 063,60 руб., судебная коллегия считает, что встречные требования инспекции о взыскании с ИП Буянкина доначисленных ему оспариваемым решением сумм правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Принимая во внимание, что суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и при оценке доказательств по делу не допустил нарушения положений главы 7 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют правовые основания для их переоценки.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем при подаче апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, которым рассмотрены требование ИП Буянкина о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным, а также встречное заявление налогового органа о взыскании с предпринимателя задолженности в размере 1 419 569,17 руб. (требование материального характера), была уплачена государственная пошлина в размере 1 500 руб.

Вместе с тем, в соответствии в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче исковых заявлений неимущественного характера размер госпошлины составляет 6 000 рублей.

Таким образом, апелляционная жалоба на решение арбитражного суда оплачивается государственной пошлиной в размере 3 000 рублей.

С учетом изложенного, с ИП Буянкина в доход федерального бюджета подлежит взысканию неоплаченная сумма государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.11.2015 по делу N А59-2365/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать в федеральный бюджет с индивидуального предпринимателя Буянкина Сергея Олеговича государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 рублей.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина