Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 08АП-15566/15

город Омск

03 марта 2016 г.

Дело N А46-1338/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15566/2015) общества с ограниченной ответственностью "Кретус" на решение Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2015 года по делу N А46-1338/2015 (судья Беседина Т.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Кретус" (ИНН 2465090018, ОГРН 1052465024590) к Бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" (ИНН 5507036469, ОГРН 1025501383291), при участии в деле третьих лиц, Департамента образования Администрации города Омска, Департамента финансов и контроля Администрации города Омска о взыскании 360403 руб. 21 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" - представитель Полонская И.М. (паспорт, по доверенности N 5 от 03.03.2015 сроком действия на один год), директор Кутырева Л.А. (паспорт, полномочия подтверждены приказом N 800-кр от 23.08.2011);

от Департамента образования Администрации города Омска - представитель Крайняк Е.В. (удостоверение N 0316/14 выдано 11.09.2014, по доверенности N 02-13/10-к от 24.02.2016 сроком действия на один год).

от Департамента финансов и контроля Администрации города Омска - представитель Попова Ю.В. (удостоверение N 0007/16 выдано 20.01.2016, по доверенности N Ис-ДФК/63 от 22.01.2016 сроком действия на 3 года);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кретус" (далее - ООО "Кретус", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" (далее - БОУ "СОШ N 36", учреждение, ответчик) о взыскании 360 403 руб. 21 коп. задолженности по договору на энергосервис от 10.01.2014 N 0901/2014-2.

Определениями Арбитражного суда Омской области от 10.03.2015 и от 14.04.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент образования Администрации города Омска и департамент финансов и контроля Администрации города Омска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.12.2015 по делу N А46-1338/2015 в удовлетворении исковых требований отказано, ООО "Кретус" из федерального бюджета возвращено 7 958 руб. государственной пошлины.

Дополнительным решением от 22 декабря 2015 года с ООО "Кретус" взыскано 15 000 руб. судебных издержек, связанных с проведением экспертизы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество (далее - заявитель) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что представленное в материалы дела экспертное заключение дано экспертом Дед А.В., вопрос о привлечение которого судом не рассматривался, запись о его предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отсутствует. По мнению заявителя, показатели базового уровня потребления не являются предметом разбирательства по настоящему делу, поскольку они явно предусмотрены договором. Истец ссылается на то, что расчет экономии подтвержден представленными в дело доказательствами и ответчиком не оспорен. Общество указывает, что в целях учета влияние на достигнутую экономию совершенных ответчиком действий учтено сторонами в пункте 9.2 договора. Заявитель полагает, что энергетическим ресурсом, в отношении которого заключен договор, является тепловая энергия, а объектом энергосервиса является здание учреждения, а не отдельная инженерная система. Общество ссылается на нарушение судом первой инстанции единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, поскольку в рамках дел N А46-1336/2015 и N А46-1339/2015 задолженность за мероприятия по энергосервису в пользу истца взыскана. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не разрешен вопрос о выплате и распределении судебных расходов, понесенных в связи с проведением экспертизы.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ответчик представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 09.02.2016 был объявлен перерыв до 16.02.2016. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

Судебное заседание, продолженное 16.02.2016, было отложено на 25.02.2016. Суд апелляционной инстанции предложил сторонам представить расчет экономии энергоресурсов ответчика за 2013 год применительно к базовым коэффициентам 2012 года с пояснениями и подтверждающими доказательствами (отдельно по ГВС и отоплению с вентиляцией).

Ответчиком в материалы дела представлены отчеты об экономии энергоресурсов ответчика за 2013 и 2014 годы применительно к базовым коэффициентам 2012 года с пояснениями.

Истцом в материалы дела также представлены пояснения, содержащие расчет экономии энергоресурсов, а также откорректированные пояснения с учетом среднемесячной температуры наружного воздуха за полный календарный месяц.

До начала судебного заседания 25.02.2016 от истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.02.2016, представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители Департамента финансов и контроля Администрации города Омска и Департамента образования Администрации города Омска просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителя истца, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела и не заявившего о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 10.12.2015 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 10.01.2014 обществом (исполнитель) и учреждением (заказчик) заключен договор на энергосервис N 0901/2014-2 (далее - договор), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются заказчиком на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.1 договора).

В силу пункта 4.5 указанного договора исполнитель представляет итоговый отчёт в течение 10 рабочих дней с момента завершения последнего расчётного периода выполнения договора, содержащий результаты расчёта экономии энергетических ресурсов за весь период исполнения договора.

Обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения настоящего договора, в натуральном выражении равен или больше планового размера экономии энергетических ресурсов, указанного в настоящем договоре (пункт 4.7 договора).

Пунктом 5.3 договора установлено, что размер экономии каждого из энергетических ресурсов в натуральном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения настоящего договора за весь срок действия договора, а также доли размера экономии в натуральном выражении за каждый расчётный период в течение срока достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии, указаны в приложении N 3 к настоящему договору.

За расчётный период по настоящему договору принимается 3 месяца (пункт 5.5 договора).

В силу пунктов 6.1, 6.2, 6.3 договора перечень энергосервисных мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, и календарный план их осуществления приведён в приложении N 4 к настоящему договору. Срок выполнения энергосервисных мероприятий 6 месяцев. Начальный и конечный срок достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии установлены в приложении N 4.

Акт приёмки энергосервисного мероприятия подписывается исполнителем и заказчиком в срок не позднее 5 календарных дней с даты приёмки энергосервисного мероприятия, определяемой в письменном уведомлении исполнителя, при условии, что энергосервисное мероприятие осуществлено надлежащим образом (пункт 6.12 договора).

Исполнитель после осуществления первого из энергосервисных мероприятий и до окончания срока действия настоящего договора вправе оказывать заказчику услуги по энергоменеджменту (пункт 7.1 договора).

Согласно пункту 8.2 названного договора под фактической величиной экономии энергетического ресурса понимается доля размера экономии энергетического ресурса, определённая как разница базового уровня потребления соответствующего энергетического ресурса и фактического потребления энергетического ресурса в расчётный период, приведённого к сопоставимым условиям базисного периода. Условия настоящего договора по размеру экономии энергетических ресурсов в каждый расчётный период считаются выполненными, если фактические показатели экономии по каждому виду энергетических ресурсов (приведённые к сопоставимым условиям) равны или превышают значения плановых показателей долей экономии энергетических ресурсов, установленных приложением N 3 (пункт 8.10 договора).

В силу пунктов 9.1, 9.3 договора цена последнего рассчитывается как фиксированный процент экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в денежном выражении. Размер платежа за достигнутую долю экономии в расчётном периоде, покрывающий в том числе расходы исполнителя по реализации энергосервисных мероприятий, составляет фиксированный процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определённого в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии. Размер платежа по настоящему договору за расчётный период определяется как сумма платежей за достигнутую экономию по каждому из видов энергетических ресурсов.

Расчёты по настоящему договору осуществляются по завершении каждого расчётного периода (пункт 10.1 договора).

Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует в течение 7 лет (пункт 14.1 договора).

Как указывает истец, им произведены следующие энергосервисные мероприятия: обследование системы отопления, ревизия приборов учёта тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, получение технических условий на реконструкцию теплового узла на здание школы и теплицы в Омском филиале ОАО "ТГК-11", согласование проекта реконструкции теплового узла на здание школы и теплицы в СП "Тепловые сети" Омского филиала ОАО "ТГК-11", промывка внутридомовых систем отопления с помощью химреагентов, установка и сдача в эксплуатацию АИТП, замена неисправных запорных кранов на узле учёта тепловой энергии в количестве 4 шт., перевод неработающего бассейна на режим "дежурного" отопления, в результате которых у учреждения в спорный период возникла экономия энергетических ресурсов.

Поскольку учреждением оплата по договору за первый, второй и третий кварталы 2014 года не произведена, ООО "Кретус" обратилось в суд с настоящим иском о взыскании задолженности.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что выполненные истцом мероприятия не привели к экономии энергетических ресурсов по итогам 1 и 2 кварталов 2014 года, а также недоказанности факта экономии в 3 квартале 2014 года, в связи с некорректным установлением показателей базового уровня потребления энергетических ресурсов, определенного в договоре.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам

Правоотношения сторон, основанные на договоре на энергосервис, обоснованно квалифицированы судом первой инстанции в качестве договора возмездного оказания услуг, регламентированного нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмездном оказании услуг.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Из положений пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что при предъявлении требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг (выполненных работ), исполнителем должен быть доказан факт оказания услуг (выполнения работ), их стоимость.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм права основанием для оплаты услуг является их фактическое оказание исполнителем.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Учитывая положения части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В свою очередь, в обоснование возражений на иск ответчик должен доказать неисполнение либо ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору или оплату оказанных услуг в полном объеме.

Исходя из определения предмета договора, содержащегося в пункте 2.1, целью его заключения является достижение заказчиком оптимальных параметров энергосбережения и повышение энергетической эффективности использования энергоресурсов в соответствии с задачами, установленными Федеральным законом от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Согласно разделу 1 договора энергосервиса под энергетическими ресурсами понимаются холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, тепловая энергия, которые используются при осуществлении хозяйственной и иной деятельности заказчика, а также образующиеся при этом и отводимые сточные воды.

Как верно указал податель жалобы со ссылкой на пункт 1 договора, объектом энергосервиса является здание заказчика, в отношении которого осуществляются энергосервисные мероприятия. Однако указание в качестве объекта энергосервиса здания не свидетельствует о том, что любая экономия энергоресурсов, функционирующих в данном строении, должна оплачиваться заказчиком.

Все мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, указаны в приложении N 4 договора энергосервиса "Перечень мероприятий, (с подробным техническим описанием каждого мероприятия и сроками их выполнения)":

- установка автоматизированного индивидуального теплового пункта (АИТП);

- перевод неработающего бассейна на режим "дежурного отопления";

- промывка внутридомовых сетей отопления с помощью химреагентов;

- тепловая изоляция трубопроводов отопления по подвалу;

- установка энергоэффективных окон в рекреационных зонах;

- чистка конвекторов системы отопления;

- установка автоматических балансировочных клапанов на главных стояках систем отопления.

Стороны в качестве срока выполнения указанных мероприятий предусмотрели 2 квартал 2014 года.

Из представленных истцом актов выполнения энергосервисных мероприятий следует, что истцом произведены следующие мероприятия:

- обследование системы отопления (акт от 11.02.2014);

- ревизия приборов учёта тепловой энергии (акт от 13.02.2014);

- чистка конвекторов системы отопления (акт от 17.03.2014);

- получение технических условий на реконструкцию теплового узла на здание школы и теплицы в Омском филиале ОАО "ТГК-11" (акт от 27.08.2014 N 7);

- согласование проекта реконструкции теплового узла на здание школы и теплицы в СП "Тепловые сети" Омского филиала ОАО "ТГК-11" (акт от 27.08.2014 N 8);

- промывка внутридомовых систем отопления с помощью химреагентов (акт от 21.07.2014 N 4);

- установка и сдача в эксплуатацию АИТП (акт от 27.08.2014 N 5);

- замена неисправных запорных кранов на узле учёта тепловой энергии в количестве 4 шт. (акт от 27.08.2014 N 6);

-перевод неработающего бассейна на режим "дежурного" отопления (акт от 27.08.2014 N 9).

Выполнение истцом указанных мероприятий ответчиком не оспаривается.

Акты достигнутой доли экономии энергетических ресурсов по объекту за 1 и 2 квартал 2014 года от 07.04.2014, от 04.07.2014 ответчиком не подписаны.

Возражения ответчика сводятся к тому, что в результате осуществленных в рамках договора действий истца требуемая экономия не могла быть достигнута.

Определением от 29.04.2015 по ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

"1. Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в 1 квартале 2014 года, к экономии энергетических ресурсов по итогам 1 квартала 2014 года?

Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении.

2. Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в 1 квартале 2014 года, к экономии энергетических ресурсов по итогам 2 квартала 2014 года?

Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" во 2 квартале 2014 года, к экономии энергетических ресурсов по итогам 2 квартала 2014 года?

Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении.

3. Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в 1 и 2 кварталах 2014 года, к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года?

Привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в 3 квартале 2014 года, к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года?

Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении.

4. Могла ли возникнуть экономия расходов заказчика на оплату энергетического ресурса (тепловой энергии в целях горячего водоснабжения) в результате проведения заказчиком в 2013 году следующих мероприятий: замены смесителей (25 шт.), замены кранов (74 шт.), установки посудомоечной машины на пищеблоке, контроля за экономным расходованием горячей воды на пищеблоке?".

Проведение экспертизы поручено эксперту саморегулируемой организации некоммерческого партнёрства "Союз энергоаудиторов Омской области" Бубенчикову А.А.

Во исполнение определения суда первой инстанции в материалы дела представлено экспертное заключение от 01.10.2015 N 1578.

Довод подателя жалобы, о том, что экспертное заключение дано иным экспертом, вопрос о привлечение которого судом не рассматривался, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается.

В соответствии с частью 1 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Как следует из первой страницы представленного экспертного заключение, оно составлено Бубенчиковым А.А. Каждая страница заключения, а также само заключение на последней странице, подписаны указанным лицом. Приведенный экспертом анализ осуществлен от единственного, а не множественного лица.

Наличие на последней странице заключения подписи заместителя исполнительного директора некоммерческого партнёрства "Союз энергоаудиторов Омской области" Дед А.В. и подписанное им сопроводительное письмо о приобщении к материалам дела экспертного заключения не свидетельствует о том, что экспертиза выполнялась указанным лицом.

Проанализировав представленное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подпись Дед А.В. не может быть расценена иначе как подтверждение факта выполнения экспертизы Бубенчиковым А.А. от имени некоммерческого партнёрства "Союз энергоаудиторов Омской области".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усмотрел наличие нарушений при проведении экспертизы в виде производства экспертизы иным, нежели определенным судом, лицом, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал вышеуказанное заключение допустимым доказательством по делу.

В заключении от 01.10.2015 N 1578 экспертом сделаны следующие выводы:

1. Мероприятия, выполненные ООО "Кретус" в 1 квартале 2014 года, а именно:

- обследование системы отопления в целях подготовки расчета для распределения тепловых нагрузок в разрезе тепловых узлов - не привело к экономии энергетических ресурсов по итогам 1 и 2 квартала 2014 года;

- проведение ревизии приборов учёта тепловой энергии совместно с ООО "Омсккоммунсервис" в целях выработки мероприятий для обеспечения полноты сведений по потреблению тепловой энергии - не привело к экономии заказчика на оплату энергетических ресурсов по итогам 1 и 2 квартала 2014 года;

- чистка конверторов системы отопления - не привела к экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов по итогам 1 и 2 квартала 2014 года.

2. Мероприятия, выполненные ООО "Кретус" в 2 квартале 2014 года, а именно: получение технических условий на реконструкцию теплового узла на здание школы и теплицы в Омском филиале ОАО "ТГК-11" - не могло привести к экономии заказчика на оплату энергетических ресурсов по итогам 2 квартала 2014 года.

3. Мероприятия, выполненные ООО "Кретус" в 1 и 2 квартале 2014 года, а именно:

- обследование системы отопления в целях подготовки расчета для распределения тепловых нагрузок в разрезе тепловых узлов - могло привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года;

- проведение ревизии приборов учёта тепловой энергии совместно с ООО "Омсккоммунсервис" в целях выработки мероприятий для обеспечения полноты сведений по потреблению тепловой энергии - могло привести к экономии заказчика на оплату энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года;

- чистка конверторов системы отопления - могла привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года;

- получение технических условий на реконструкцию теплового узла на здание школы и теплицы в Омском филиале ОАО "ТГК-11" - могло привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года.

Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении не представляется возможным, в связи с некорректным установлением, по мнению эксперта, показателей базового уровня потребления энергетических ресурсов, определенного в договоре от 10.01.2014 N 0901/2014-2.

4. Мероприятия, выполненные ООО "Кретус" в 3 квартале 2014 г., а именно:

- согласование проекта реконструкции теплового узла на здание школы и теплицы в СП "Тепловые сети" Омского филиала ОАО "ТГК-11" - могло привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года;

- промывка внутридомовых сетей с помощью химреагентов - могла привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года;

- замена неисправных кранов на приборе учета (узел учета) тепловой энергии в количестве 4 шт. - могла привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года;

- установка и сдача в эксплуатацию АИТП, укомплектованного балансировочными клапанами - могла привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года;

- перевод неработающего бассейна на режим "дежурного" отопления - мог привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года.

Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении не представляется возможным в связи с некорректным установлением, по мнению эксперта, показателей базового уровня потребления энергетических ресурсов, определенного в договоре от 10.01.2014 N 0901/2014-2.

5. В результате проведения заказчиком в 2013 году мероприятий по замене смесителей (25 шт.), замене кранов (74 шт.), установке посудомоечной машины на пищеблоке, контролю за экономным расходованием горячей воды на пищеблоке - могла возникнуть экономия тепловой энергии в целях горячего водоснабжения.

Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов (в части экономии тепловой энергии в целях горячего водоснабжения) в стоимостном выражении не представляется возможным без проведения специализированными организациями измерений и верификаций расхода энергетических ресурсов, достигнутых с помощью проведенных заказчиком мероприятий.

Принимая во внимание тот факт, что мероприятия, запланированные на 2 квартал 2014 года, фактически были выполнены исполнителем только в 3 квартале 2014 года, судом первой инстанции обоснованно установлено, что из всего перечня, закрепленного в приложении N 4, истцом к концу второго квартала выполнена лишь чистка конвекторов отопления (акт выполнения энергосервисного мероприятия от 17.03.2014 N 3).

Проведенная по делу экспертиза установила, что чистка конвекторов системы отопления не привела к экономии энергетических ресурсов по итогам 1 и 2 кварталов 2014 года.

Опровергающих данный вывод доказательств ответчиком суду апелляционной инстанции не представлено, ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности возникновения у ответчика экономии в результате проведенных истцом мероприятий в 1 и 2 кварталах 2014 года.

В отношении исковых требований о взыскании задолженности за 3 квартал 2014 года суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как было указано выше, экспертом в вышеуказанном заключении сделан вывод, что мероприятия, выполненные ООО "Кретус" в 3 квартале 2014 года могли привести к экономии энергетических ресурсов по итогам 3 квартала 2014 года. При этом рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении эксперту не представилось возможным в связи с некорректным, по его мнению, установлением показателей базового уровня потребления энергетических ресурсов, определенного в договоре от 10.01.2014 N 0901/2014-2.

Данный вывод эксперта обусловлен тем, что ответчиком до заключения спорного договора получена экономия энергетических ресурсов на объекте, в связи с чем истец, по мнению эксперта, не вправе учитывать в значении объема экономии в расчетном периоде значения потребления тепловой энергии на цели горячего водоснабжения, поскольку мероприятия по экономии данного ресурса выполнены заказчиком в 2013 году, то есть до заключения договора.

Между тем, экспертом не учтено, что пунктом 5.1 договора стороны согласовали, что базисным периодом по договору является период с 01.01.2012 до 31.12.2012.

Учитывая, что торги на заключение спорного договора проводились в 2013 году, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установление указанного периода в качестве базисного на момент проведения торгов являлось обоснованным.

Возможность изменения базисного периода договором не предусмотрена и сама по себе, несмотря на заключение сторонами договора в 2014 году, не предполагается.

Более того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что наличие такой возможности, за исключением изменения базисного периода по соглашению сторон, привело бы к необоснованному уклонению от оплаты ответчику фиксированного процента экономии, достигнутой за счет выполнения ответчиком энергосервисных мероприятий.

То обстоятельство, что уровень потребления тепловой энергии на цели горячего водоснабжения за аналогичные периоды 2012 года (базисного) превышает уровень потребления 2013 года (до начала выполнения энергосервисных мероприятий), учтено сторонами при заключении договора в части установления размера подлежащего оплате истцу фиксированного процента экономии пунктом 9.2 договора. То есть по условиям договора имущественная выгода, достигнутая вследствие экономии энергоресурсов, распределяется между сторонами договора пропорционально - в среднем 90% на исполнителя, 10% на заказчика.

Указанное обстоятельство ответчиком не оспорено, что в силу пункта 3.1 статьи 70 АПК РФ расценивается судом первой инстанции в качестве признания обстоятельства.

Следовательно, факт самостоятельного выполнения ответчиком мероприятий, направленных на достижение экономии энергоресурсов, не исключает обязанности ответчика оплачивать истцу фиксированный процент экономии, предусмотренный договором.

Иное толкование условий договора повлечет возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Вместе с тем, на истце в силу требований части 1 статьи 65 АПК РФ лежит обязанность доказать, что выполнение в расчетный период части мероприятий из согласованного сторонами перечня привело к экономии энергетических ресурсов.

Из отчета об экономии энергетических ресурсов (т. 1, л.д. 130 - 131) следует, что истцом при предъявлении к оплате стоимости услуг учтена экономия горячего водоснабжения (далее - ГВС).

По мнению подателя жалобы, вне зависимости от того, что фактически никаких мероприятий на системе ГВС исполнителем не производились, расчет должен осуществляться с учетом экономии данного ресурса, поскольку стороны, согласовав перечень мероприятий, касающихся только отопления, в формулу расчета включили и экономию горячей воды.

Ответчик, со своей стороны, полагает, что оплата экономии горячей воды исполнителю без выполнения им каких бы то ни было мероприятий по улучшению системы горячего водоснабжения повлечет неосновательное обогащение последнего.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

По смыслу пункта 8.3 договора определение фактической величины экономии энергетических ресурсов в натуральном выражении осуществляется отдельно по каждому виду энергетического ресурса после завершения первого энергосервисного мероприятия, направленного на экономию данного ресурса.

В соответствии с пунктом 8.8 договора при оценке исполнения обязательств исполнителя по настоящему договору и при определении размеров платежей по договору под дополнительной экономией в расчетный период понимается значение произведения цены (тарифа) энергетического ресурса, определяемое в соответствии с условиями настоящего договора и положительной разницы между размером достигнутой в результате исполнения настоящего договора экономии в натуральном выражении, который должен обеспечивать исполнитель в данном расчетном периоде.

В показателях базового уровня потребления энергетических ресурсов (приложение N 2 к вышеуказанному договору) потребление тепловой энергии (в натуральном выражении) поделено на цели отопления, вентиляции и на цели горячего водоснабжения. В порядке приведения потребления энергетических ресурсов к сопоставимым условиям (приложение N 5) приведение объемов потребления тепловой энергии на нужды отопления и вентиляции к сопоставимым условиям осуществляется отдельно по теплу на нужды отопления (включая вентиляцию).

Согласно пункту 1 приложения N 5 договора на энергосервис, объем тепловой энергии, потребленный на нужды отопления и вентиляции объекта энергосервиса определяется путем вычитания из объема тепловой энергии на все нужды объекта энергосервиса объема тепловой энергии, использованным только на нужды горячего водоснабжения.

Из содержания перечисленных и иных условий договора следует, что экономия энергетических ресурсов должна рассчитываться по каждому из ресурсов только в результате и непосредственно после проведения работ именно в отношении данного ресурса.

Следовательно, непроведение исполнителем мероприятий по экономии того или иного ресурса не может возлагать на заказчика обязанность по оплате его энергоэкономии.

Как пояснил в судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика, включение в формулу расчета базовых показателей горячей воды обусловлено тем, что мероприятия, которые исполнитель планировал провести в рамках договора, не исключали возможность экономии ГВС.

В частности, модификации автоматизированного индивидуального теплового пункта (АИТП), допускали не только экономию отопления, но и горячей воды, однако о технических характеристиках объекта заказчик узнал только при исполнении истцом договора в ходе разработки проекта теплового пункта.

Иными словами, ответчик рассчитывал достигнуть не только экономию тепловой энергии, но и экономию горячей воды в результате выполнения истцом предусмотренных договором мероприятий по энергосервису.

В соответствии с таблицей 1-2 технико-экономического обоснования, включенного заказчиком в конкурсную документацию, установка АИТП предполагала 548,4 Гкал экономии тепловой энергии. При этом экономия воды, рассчитанной в куб.м, вследствие установки данного оборудования стороны не планировали.

Однако отсутствие экономии объемов горячей воды не свидетельствует о том, что автоматический тепловой пункт не может быть установлен в такой модификации, которая была бы способна экономить тепловую энергию в горячей воде.

Следовательно, к компетенции истца относится выбор способов экономии и конкретных инженерных приборов, направленных на достижение запланированных результатов.

Перечисленные в приложении N 4 к договору мероприятия касаются исключительно энергосервиса системы отопления. Каких-либо действий, направленных на экономию горячей воды истец ни за рассматриваемый период, ни ранее не производил.

Установив оборудование, посредством которого достигается только экономия отопления, истец не вправе рассчитывать на оплату экономии горячей воды.

Фактическое уменьшение показаний приборов учета горячей воды в 2014 году в сравнении с базовыми показателями 2012 года не находится в причинно-следственной связи с действиями ответчика, и, по мнению суда апелляционной инстанции, могло явиться следствием действий сотрудников и учащихся учреждения по сокращению водопотребления, а также по установке посудомоечной машины, замене кранов и смесителей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности возникновения экономии ответчика в результате выполненных истцом мероприятий.

Учитывая изложенное, предъявление истцом к оплате суммы, рассчитанной исходя из экономии потребления ответчиком ГВС, является необоснованным, поскольку свидетельствует о возложении на заказчика неблагоприятных правовых последствий в виде обязательства оплатить указанную денежную сумму независимо от наличия встречного предоставления со стороны исполнителя, в то время как действующим законодательством не предусмотрено осуществление коммерческой деятельности одного лица за счет другого.

При таких обстоятельствах истец имеет право на получение вознаграждения по рассматриваемому договору лишь за мероприятия, выполненные в 3 квартале 2014 года в части экономии отопления.

Проанализировав показатели базового уровня потребления энергетических ресурсов, установленные договором (приложение N 2) и результаты достигнутой истцом экономии, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии энергоэкономии, подлежащей оплате.

Так, базовый уровень потребления энергетических ресурсов на цели отопления за 3 квартал 2012 года составляет: июль - 0, август - 0, сентябрь 6,9 Гкал. Тогда как в 3 квартале 2014 года энергопотребление по отоплению составило 51, 147 Гкал.

То есть, в рассматриваемом периоде уровень энергопотребления в части отопления превысил базовый, вследствие чего услуги истца в спорный период оплате не подлежат.

Кроме того, поскольку финансирование в рамках рассматриваемого договора осуществляется за счет бюджетных средств, то решение вопроса о возможности оплаты энергоэкономии, достигнутой не в результате действий исполнителя, невозможно без учета особенностей статуса субъектного состава спорных правоотношений.

Получение в рамках исполнения договора денежных средств с учреждения за счет автоматического включения энергоэкономии горячей воды, не будет соответствовать целям размещения муниципального заказа, обеспечивающим экономию бюджетных средств и эффективности осуществления закупок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции нарушено единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, поскольку в рамках дел N А46-1336/2015 и N А46-1339/2015 исковые требования общества были удовлетворены, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, так как в рамках указанных дел установлены иные обстоятельства. В частности, в рамках названных дел установлено, что заказчиками по аналогичным договорам достигнута экономия тепловой энергии в целях горячего водоснабжения в результате выполненных обществом мероприятий.

Довод подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не разрешен вопрос о выплате и распределении судебных расходов, понесенных в связи с проведением экспертизы, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку указанный вопрос разрешен судом первой инстанции в дополнительном решении от 22.12.2015 по настоящему делу.

Доводов, которые бы оказывали влияние на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в части распределения судебных расходов, понесенных сторонами в связи с проведением экспертизы, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2015 года (в редакции дополнительного решения от 22 декабря 2015 года) по делу N А46-1338/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева