Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2016 г. N 08АП-14466/15 (ключевые темы: договор субподряда - строительство - неосновательное обогащение - алкогольное опьянение - договор строительного подряда)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2016 г. N 08АП-14466/15

город Омск

04 марта 2016 г.

Дело N А70-492/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14466/2015) общества с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 октября 2015 года по делу N А70-492/2015 (судья Шанаурина Ю.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Федерация строительства" (ИНН 7719746584, ОГРН 1107746243307) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой" (ИНН 7204177626, ОГРН 1127232005427) о взыскании задолженности в размере 10 615 582,43 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой" (ИНН 7204177626, ОГРН 1127232005427) к обществу с ограниченной ответственностью "Федерация строительства" (ИНН 7719746584, ОГРН 1107746243307) о взыскании задолженности в размере 4 314 082,08 руб.,

при участии в деле третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой",

при участии в судебном заседании представителей (до перерыва):

от общества с ограниченной ответственностью "Федерация строительства" - до перерыва представитель Кунгурова Д.С. (паспорт, по доверенности от 20.01.2016 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" - до перерыва представитель Кунгурова Д.С. (паспорт, по доверенности от 10.10.2015 сроком действия 1 год);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Федерация строительства" (далее - ООО "Федерация строительства", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой" (далее - ООО "ЭлитСтрой", ответчик) о взыскании задолженности в размере 10 615 582 руб. 43 коп.

ООО "ЭлитСтрой" подало встречное исковое заявление к ООО "Федерация строительства" о взыскании задолженности в размере 4 314 082 руб. 08 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.10.2015 по делу N А70-492/2015 исковые требования ООО "Федерация строительства" удовлетворены в части взыскания штрафных санкций на сумму 340 000 руб., взыскания неосновательного обогащения на сумму 853 420 руб. 53 коп., взыскания задолженности за оказанные услуги на сумму 3 131 678 руб. 40 коп., взыскания неустойки на сумму 1 431 543 руб. 90 коп. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки на сумму 141 886 руб. 22 коп. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

В результате зачета первоначального и встречного исков с ООО "ЭлитСтрой" в пользу ООО "Федерация строительства" взыскана задолженность в размере 5 614 756 руб. 61 коп., а также 39 787 руб. 54 коп. расходов на оплату государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ЭлитСтрой" (далее - заявитель) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить:

- отказать в удовлетворении исковых требований ООО "Федерация строительства" о взыскании штрафных санкций в сумме 240 000 руб., неосновательного обогащения в сумме 853 420 руб. 53 коп. и уменьшить неустойку за нарушение сроков выполнения работ;

- удовлетворить встречные исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- в действиях работников ответчика Антошкина С., Дашкина К., Шарафеева А., Обвинцева С., Крахмалева Е., находившихся в состоянии алкогольного опьянения, не усматривается нарушений условий договора, поскольку они находились в нетрезвом состоянии не на строительном объекте и в свободное от работы время. Кроме того, заявитель полагает, что выявление 5 работников в нетрезвом состоянии и составление в связи с этим одного акта может свидетельствовать лишь об одном факте нарушения условий договора;

- относительно Ибрагимова Р.Р., Самахуджина Д.И., Каюмова З.З. в нетрезвом состоянии истцом не представлены доказательства наличия между ответчиком и указанными лицами трудовых отношений, факт нахождения их в состоянии алкогольного опьянения не подтвержден актом, составленным представителями истца и ответчика;

- судом первой инстанции не учтено наличие между сторонами нескольких договоров подряда, в связи с чем оплаченные истцом денежные средства по платежному поручению от 24.01.2015 N 27 учтены ответчиком по ранее выполненным работам по договорам субподряда от 27.02.2013 N 29Р/02-2013 и от 14.02.2013 N 30Т-С/01-20. При этом ответчик ссылается на то, что истцом не приняты работы по актам о приемке выполненных работ от 08.09.2014 N 11 и от 26.09.2014 N 12;

- судом первой инстанции не учтено отсутствие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ, подтверждаемое представленными в материалы дела протоколом осмотра доказательств от 19.05.2015, в частности, отсутствие условий для привлечения большего числа работников, низкая температура воздуха, выполнение дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, недопущение истцом работников ответчика на объект в период с 26.09.2014 по 27.11.2014;

- ответчик ссылается на то, что не принятые истцом работы не были предъявлены к взысканию в рамках встречного иска.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "Федерация строительства" представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 18.02.2015, представитель истца и третьего поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие ответчика, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела и не заявившего о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании 18.02.2016 был объявлен перерыв до 25.02.2016. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

Судебное заседание после перерыва завершено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения иска ООО "Федерация строительства" о взыскании штрафных санкций в сумме 240 000 руб., неосновательного обогащения в сумме 853 420 руб. 53 коп. и о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, а также в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО "ЭлитСтрой". В остальной части обжалуемое решение не проверяется.

Как следует из материалов дела, ООО "Федерация строительства" (подрядчик) и ООО "ЭлитСтрой" (субподрядчик) был заключен договор строительного субподряда от 26.09.2013 N 112-КСК/09-2013 (с учетом дополнительных соглашений) (далее - договор) (т. 1 л.д. 38-74), согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с проектной документацией и графиком производства работ выполнить строительно-монтажные работы по строительству объекта: "Культурно-спортивный комплекс в с. Красноселькуп Красноселькупского района" в объеме, указанном в договоре и приложениях к нему.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ определяется согласно приложению к договору, являющемуся его неотъемлемой частью. Окончательная цена договора определяется как суммарная стоимость принятых подрядчиком работ.

Согласно пункту 14.1 договора срок начала работ по договору - в течение 10 календарных дней с момента подписания сторонами договора. Срок окончания всех работ по договору определяется графиком производства работ, условиями договора и дополнительных соглашений к нему.

Ссылаясь на нарушение ООО "ЭлитСтрой" принятых по договору обязательств, ООО "Федерация строительства" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиком условий договора.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции отношения сторон обоснованно квалифицированы как возникшие из договора строительного подряда, регламентированного нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Статьей 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Статья 711 ГК РФ предусматривает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

ООО "Федерация строительства" заявлено требование о взыскании штрафных санкций за нахождение работников ответчика на строительной площадке в нетрезвом состоянии в размере 360 000 руб.

Судом первой инстанции требования истца удовлетворены в части 240 000 руб.

Поскольку ООО "ЭлитСтрой" в апелляционной жалобе заявлены доводы в отношении лишь данной части, истцом соответствующие возражения не представлены, отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований о взыскании 120 000 руб. штрафных санкций за нахождение работников ответчика на строительной площадке в нетрезвом состоянии пересмотру апелляционным судом не подлежит.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

26.09.2013 сторонами подписан сводный реестр штрафных санкций (т.1 л.д. 52-53), согласно которому установлены виды нарушений и размеры штрафных санкций, в том числе, нахождение работника подрядчика на территории строительного объекта в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения - 30 000 руб. за каждый выявленный факт нарушения.

В соответствии с пунктом 1 указанного сводного реестра штрафных санкций факт допущенного нарушения фиксируется путем составления акта, подписываемого представителями подрядчика и субподрядчика.

В силу статьи 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

В подтверждение выявленных фактов нахождения работников субподрядчика в нетрезвом состоянии истцом в материалы дела представлены акт от 17.11.2013 (т. 1 л.д. 118), служебная записка от 30.05.2014 (т. 1 л.д. 126), протоколы об административном правонарушении, протоколы медицинского освидетельствования (т. 1 л.д. 127-143).

Факт нахождения работников субподрядчика Антошкина С., Дашкина К., Шарафеева А., Обвинцева С., Крахмалева Е. в нетрезвом состоянии зафиксирован в акте от 17.11.2013, подписанном представителями истца и ответчика.

Достоверность указанного акта ответчиком не оспорена, равно как и наличие у его представителя полномочий на подписание указанного акта.

Довод подателя жалобы о том, что указанные работники находились в нетрезвом состоянии не на строительном объекте и в свободное от работы время, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается.

Из акта от 17.11.2013 следует, что работники истца находились в расположении вахтового жилого городка в нетрезвом состоянии.

В служебной записке главного инженера ООО "Межрегионстрой" от 18.11.2013 (т. 1, л.д. 117) уточнено, что работники субподрядчика находились в нетрезвом состоянии в вахтовом городке на строительной площадке КСК.

Как пояснил истец в отзыве на апелляционную жалобу, вахтовый городок расположен на территории объекта "Культурно-спортивный комплекс в с. Красноселькуп Красноселькупского района".

Указанное обстоятельство ответчиком не оспорено, что в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ расценивается апелляционным судом в качестве признания факта.

Поскольку сводным реестром штрафных санкций предусмотрена ответственность ответчика за нахождение его работников в состоянии опьянения на территории строительного объекта, включающей вышеуказанный вахтовый городок, а не непосредственно на месте производства строительных работ, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания согласиться с доводами ответчика.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что сводный реестр штрафных санкций не содержит уточнения о запрете работникам ответчика находиться в состоянии алкогольного опьянения на территории строительного объекта лишь в рабочее время.

Напротив, из буквального толкования его положений следует, что нахождение работников субподрядчика в состоянии алкогольного опьянения на территории объекта запрещено в принципе, вне зависимости от времени.

Поскольку факт нахождения 5 вышеуказанных работников в состоянии алкогольного опьянения подтверждается надлежащими доказательствами, сводный реестр штрафных санкций не содержит условий об освобождении ответчика от ответственности в зависимости от места и времени нахождения его работников в нетрезвом состоянии, суд апелляционной инстанции полагает необоснованными доводы ответчика о недоказанности факта нарушений условий договора.

Обязательность подписания акта работниками, в отношение которых установлен факт нахождения в состоянии алкогольного опьянения, вопреки доводам ответчика, сторонами не предусмотрена.

При этом ссылаясь на то, что выявление 5 работников в нетрезвом состоянии и составление в связи с этим одного акта может свидетельствовать лишь об одном факте нарушения условий договора, ответчик ошибочно отождествляет факт нахождения в нетрезвом состоянии и акт, подтверждающий вышеуказанное событие.

В рассматриваемом случае нахождение работника в нетрезвом состоянии представляет собой юридический факт, то есть конкретное обстоятельство, с которым договор связывает возникновение обязательства ответчика по оплате штрафных санкций.

Акт же представляет собой всего лишь способ фиксации такого обстоятельства.

Сторонами согласована ответственность именно за факт нарушения, предусмотренного сводным реестром штрафных санкций, а не за каждый составленный представителями сторон акт, подтверждающий нарушение.

Поскольку актом от 17.11.2013 установлено 5 случаев нахождения работников ответчика в нетрезвом состоянии, то именно данные обстоятельства являются основанием начисления штрафных санкций, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта пяти случаев нарушения - нахождение работника подрядчика на территории строительного объекта в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности трех случаев нарушения - нахождение работника подрядчика на территории строительного объекта в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения, а именно работников Ибрагимова Р.Р., Самахужина Д.И., Каюмова З.З.

Довод подателя жалобы об отсутствии доказательств наличия между ответчиком и указанными лицами трудовых отношений судом апелляционной инстанции во внимание не принимается.

В материалы дела представлены копии ведомости ООО "ЭлитСтрой" на питание за ноябрь и декабрь 2013 года (т. 2, л.д. 95 - 97), в которых указанные лица расписывались за потраченные на их питание суммы.

Кроме того, поименованные лица учитывались в журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда на объекте (т. 2, л.д.98 - 111), в котором они указаны в качестве работников ООО "ЭлитСтрой".

Указанные документы ответчиком не оспорены, об их фальсификации в предусмотренном статьей 161 АПК РФ порядке не заявлено, содержащиеся в них сведения какими-либо доказательствами не опровергнуты.

При таких обстоятельствах и в отсутствие доказательств обратного суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт нахождения ответчика и вышеуказанных лиц в трудовых отношениях.

Факт нахождения Ибрагимова Р.Р., Самахужина Д.И., Каюмова З.З. в состоянии опьянения на строительной площадке подтверждается протоколами об административном правонарушении (т. 1 л.д. 139, 142, 143).

Довод подателя жалобы о том, что указанное обстоятельство не подтверждено актом, составленным с участием представителей истца и ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Составленный сторонами акт хотя и предусмотрен сторонами в качестве документа, фиксирующего факт нахождения работников субподрядчика в состоянии алкогольного опьянения на территории строительного объекта, в то же время не является единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств, поскольку законом не предусмотрено, что факт нахождения работника в алкогольном опьянении может доказываться только актом, составленным с участием представителя работодателя.

Протоколы об административном правонарушении составлены независимыми лицами, их достоверность ответчиком не оспорена, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт нахождения Ибрагимова Р.Р., Самахужина Д.И., Каюмова З.З. в состоянии алкогольного опьянения подтвержден надлежащими доказательствами.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование ООО "Федерация строительства" о взыскании 240 000 руб. штрафных санкций за выявленные факты нарушения - нахождение работника подрядчика на территории строительного объекта в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения.

Истцом также заявлено требование о взыскании суммы неосвоенного аванса в размере 853 420 руб. 53 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

В силу пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Поскольку особых правил о возврате излишне уплаченных по договору подряда сумм законодательство не предусматривает и из существа рассматриваемых отношений невозможность применения правил о неосновательном обогащении не вытекает, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями статьи 1102 ГК РФ (пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Обязательство из неосновательного обогащения возникает при наличии совокупности следующих условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица; приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что во исполнение принятых обязательств по договору субподряда истец перечислил ответчику денежные средства в размере 17 779 860 руб. 50 коп. (т. 1 л.д. 81-96).

Истцом приняты выполненные ответчиком работы на сумму 16 926 439 руб. 97 коп. (т. 2 л.д. 9-29).

Подрядчик направил субподрядчику письмо от 27.11.2014 N 581 (т. 2 л.д. 4-7) об отказе от договора субподряда с просьбой вернуть задолженность.

Расценив указанное письмо в качестве отказа от договора субподряда в одностороннем порядке, суд первой инстанции пришел к выводу о возникновении на стороне ответчика неосновательного обогащения в размере 853 420 руб. 53 коп., уплаченного ответчику в качестве аванса по платежному поручению от 24.01.2015 N 2.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Материалами дела подтверждается, что помимо спорного договора, между истцом и ответчиком также существуют гражданско-правовые отношения по договорам субподряда от 27.02.2013 N 29Р/02-2013 и от 14.02.2013 N 30Т-С/01-20.

Факт выполнения ответчиком работ по договору субподряда от 27.02.2013 N 29Р/02-2013 подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 03.04.2013 N 1, от 07.05.2013 N 2, от 03.06.2013 N 3, от 02.07.2013 N 4, от 02.08.2013 N 5, от 04.09.2013 N 6, от 18.09.2013 N 7 на общую сумму 9 968 656 руб. 09 коп, подписанными ответчиком без замечаний (т. 3, л.д. 118 - 124).

Факт выполнения ответчиком работ по договору субподряда от 14.02.2013 N 30Т-С/01-20 подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 11.03.2013 N 1, от 06.05.2013 N 2, от 01.06.2013 N 3, от 04.07.2013 N 4, от 05.08.2013 N 5, от 18.09.2013 N 6 на общую сумму 3 476 030 руб., подписанными ответчиком также без замечаний (т. 3, л.д. 118 - 124).

В подтверждение факта оплаты указанных работ в перечисленных актах ответчиком представлены платежные документы на общую сумму 9 378 347 руб. 67 коп.

Как указал податель жалобы, в рамках исполнения указанных договоров на стороне истца возникла задолженность в размере 4 066 338 руб. 42 коп.

Указанное обстоятельство истцом не оспорено, что расценено судом первой инстанции в качестве признания факта (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Поскольку в платежном поручении от 24.01.2015 N 27 на сумму 4 117 783 руб. 06 коп. (т. 1, л.д. 84) истцом не было указано назначение платежа, ответчик учел денежные средства в сумме 4 066 338 руб. 42 коп. в счет исполнения обязательства истца по оплате выполненных по договорам субподряда от 27.02.2013 N 29Р/02-2013 и от 14.02.2013 N 30Т-С/01-20 работ как возникших ранее, а по договору от 26.09.2013 N 112-КСК/09-2013 - в оставшейся сумме 51 444 руб. 64 коп., что подтверждается отзывом ответчика на исковое заявление и односторонним актом сверки взаимных расчетов сторон (т. 3, л.д. 132).

Данные действия ответчика согласуются с пунктом 3 статьи 319.1 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, в случаях, когда должник не указал, в счет какого из однородных обязательств осуществлено исполнение, преимущество имеет то обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит раньше, либо, когда обязательство не имеет срока исполнения, то обязательство, которое возникло раньше.

Ранее для регулирования подобных отношений по аналогии применялись положения пункта 3 статьи 522 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным отнесение ответчиком в счет ранее выполненных работ по договору субподряда от 27.02.2013 N 29Р/02-2013 денежных средств в сумме 4 051 338 руб. 42 коп., по договору субподряда от 14.02.2013 N 30Т-С/01-20 в сумме 15 000 руб., уплаченных платежным поручением от 24.01.2015 N 27.

Необходимость направления истцу уведомления об осуществлении зачета, на что ошибочно сослался суд первой инстанции, отсутствовала, поскольку в данном случае ответчиком зачет не осуществлялся.

Как следует из материалов дела, истцом во исполнение обязательств по договору N 112-КСК/09-2013 в адрес ответчика перечислены денежные средства на сумму 17 586 860 руб. по платежным поручениям от 06.11.2013 N 710 на сумму 1 000 000, от 18.11.2013 N 751 на сумму 2 644 752 руб. 33 коп., от 25.12.2013 N 812 на сумму 2 000 000 руб., от 24.01.2015 N 27 в части суммы 51 444 руб. 64 коп. (4 117 783 руб. 06 коп. - 4 066 338 руб. 42 коп.), от 06.03.2014 N 108 на сумму 1 117 933 руб. 87 коп., от 11.04.2014 N 171 на сумму 1 536 316 руб. 27 коп., от 14.05.2014 N 220 на сумму 500 000 руб., от 14.05.2014 N 219 на сумму 974 911 руб. 22 коп., от 30.05.2014 N 254 на сумму 1 046 879 руб. 35 коп., от 04.06.2014 N 257 на сумму 700 000 руб. от 18.06.2014 N 286 на сумму 300 000 руб. от 27.06.2014 N 287 на сумму 3 043 476 руб. 69 коп., от 31.07.2014 N 344 на сумму 1 171 146 руб. 13 коп., от 14.08.2014 N 381 на сумму 700 000 руб. от 01.09.2014 N 391 на сумму 600 000 руб., от 25.09.2014 N 432 на сумму 200 000 руб.

Платежное поручение от 06.03.2014 N 108 на сумму 1 117 933 руб. 67 коп. также не содержит в назначении платежа ссылку на договор N 112-КСК/09-2013, однако между сторонами спор в отношении относимости данного платежа к рассматриваемым правоотношениям отсутствует, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно учел названное платежное поручение при расчете неосновательного обогащения.

Вместе с тем, как следует из текста встречного искового заявления, ООО "ЭлитСтрой" не учтена оплата истцом расходным кассовым ордером от 11.04.2013 N 106 на сумму 15 000 руб. по дополнительному соглашению N 1 к договору от 14.02.2013 N 30Т-С/01-20 (т. 4, л.д.39).

Указанная выше сумма не учтена ответчиком и в одностороннем акте сверки взаимных расчетов по договору от 14.02.2013 N 30Т-С/01-20 (т. 3 л.д. 144).

Факт передачи истцом указанных средств ответчиком не опровергнут, о фальсификации платежного документа не заявлено.

Поскольку при признании факта оплаты истцом 17 586 860 руб. по настоящему договору платежными поручениями ответчиком не учтена оплата истцом по расходному кассовому ордеру от 11.04.2013 N 106 суммы 15 000 руб., суд апелляционной инстанции, проанализировав материалы дела, приходит к выводу, что во исполнение принятых обязательств по договору субподряда истец перечислил ответчику денежные средства в размере 17 601 860 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истцом приняты выполненные ответчиком работы на сумму 16 926 439 руб. 97 коп. (акты формы КС-2 от 03.10.2013 N 1, от 28.10.2013 N 2, от 27.11.2013 N 3, от 25.12.2013 N 4, от 23.01.2014 N 5, от 31.03.2014 N 6, от 24.04.2014 N 7, от 26.05.2014 N 8, от 25.06.2014 N 9, от 29.07.2014 N 10), что свидетельствует о возникновении неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Принимая во внимание изложенные нормы и обстоятельства, требования истца о взыскании неосновательного обогащения подлежат удовлетворению на сумму 675 420 руб. 02 коп.

Доводы ответчика о том, что неосновательное обогащение не возникло ввиду неоплаты истцом работ, выполненных в соответствии с актами о приемке от 08.09.2014 N 11 и от 26.09.2014 N 12, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются ввиду заявления ООО "ЭлитСтрой" самостоятельного иска о взыскании задолженности по оплате работ в соответствии с указанными актами. Истцом по встречному иску не обосновано, что при заявлении данных исковых требований им учтена вышеуказанная сумма оплаты.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 3 123 370 руб. 89 коп. за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда на основании пункта 17.3 договора исходя из суммы неисполненного обязательства и ставки 0,1% за каждый день просрочки.

Согласно пункту 17.3 рассматриваемого договора субподряда за нарушение по причине исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору промежуточных сроков, предусмотренных в графике производства, сроков начала и окончания выполнения работ по объекту, работ или сдачи результатов работ, а также несвоевременное устранение выявленных дефектов, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штрафную неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки.

Факт нарушения ответчиком срока выполнения работ по договору субподряда установлен судом первой инстанции и подателем жалобы не оспаривается.

Вместе с тем, заявитель ссылается на отсутствие своей вины в допущенном нарушении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии со статьей 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Учитывая изложенное и положения части 1 статьи 65 АПК РФ на ответчике лежит обязанность доказывания отсутствия его вины и наличия вины истца в нарушении сроков выполнения работ.

В обоснование отсутствия своей вины в допущенной просрочке ответчик ссылается на отсутствие условий для привлечение большего числа работников, низкая температура воздуха, выполнение дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, недопущение истцом работников ответчика на объект в период с 26.09.2014 по 27.11.2014, в подтверждение чего в материалы дела представлен протокол осмотра доказательств от 19.05.2015.

Указанным протоколом осмотра доказательств от 19.05.2015 подтверждается факт направления с электронного адреса elistroy72@gmail.com электронных писем адресату, имеющему адрес электронной почты info@fedstroy.ru. В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца настаивал на том, что полученные им от ответчика письма поступали нарочным без использования сети Интернет.

В силу части 3 статьи 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Верховным Судом Российской Федерации.

Факт принадлежности ООО "Федерация строительства" адреса электронной почты info@fedstroy.ru протоколами осмотра не подтверждается и истцом не признается.

Ответчиком доказательств принадлежности указанного адреса электронной почты истцу не представлено, равно как и сведений о подписании направленных по электронной почте документов электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, позволяющим достоверно установить, что документы исходили именно от истца. При этом возможность осуществления переписки сторон посредством электронной почты договором не предусмотрена.

Кроме того, ответчиком не обоснован период продолжительности неисполнения, по его мнению, обязательств генеральным подрядчиком и наличия обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих своевременному исполнению обязательств субподрядчиком. Поскольку строительство субподрядчиком велось на протяжении всего рассматриваемого срока, очевидно, что просрочка предоставления материалов, отсутствие условий для привлечения дополнительных работников и иные недостатки, на которые ссылается податель жалобы, истцом устранялись. Однако доказательств того, что подобное устранение производилось за пределами разумных сроков, ответчиком не представлено. Равно как не представлено доказательств того, что неблагоприятные погодные явления имели характер стихийных бедствий.

Указанные обстоятельства позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод, что взаимоотношения сторон не выходили за пределы обычной хозяйственной деятельности в сфере капитального строительства, доводы ответчика об отсутствии его вины в допущенной просрочке не доказаны.

Судом первой инстанции к заявленной истцом неустойке применена статья 333 ГК РФ ввиду несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, размер неустойки уменьшен до двукратной ставки рефинансирования (16,5% годовых), в связи с чем с ответчика в пользу истца взыскано 1 431 543 руб. 90 коп.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Наличие исключительного случая, допускающего снижение судом неустойки ниже определенного исходя из двукратной ставки Банка России размера, ответчиком не обосновано, в связи с чем у апелляционного суда отсутствуют основания для уменьшения неустойки ниже определенного судом первой инстанции размера.

Со своей стороны, ООО "ЭлитСтрой" обратилось с встречным иском о взыскании задолженности в размере 4 172 195 руб. 86 коп.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в части основного долга, суд первой инстанции исходил из наличия неустраненных ООО "ЭлитСтрой" замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ.

При повторном рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции не соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В обоснование встречного иска ООО "ЭлитСтрой" в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 08.09.2014 N 11 и от 26.09.2014 N 12 на общую сумму 4 832 616 руб. 38 коп. (т. 3 л.д. 90-93), подписанные в одностороннем порядке.

Между тем, как следует из материалов дела, первоначально субподрядчиком были направлены в адрес ООО "Федерация строительства" акты формы КС-2 от 08.09.2014 N 11 на сумму 2 833 817 руб. 57 коп. и от 26.09.2014 N 12 на сумму 2 448 212 руб. 73 коп., в совокупности на сумму 5 282 030 руб. 30 коп. (т. 4., л.д. 60-67).

Направление указанных актов и их получение ООО "Федерация строительства" не оспаривается и следует из писем от 01.09.2014 N 679, от 01.09.2014 N 683, от 30.03.2014 N 686 (т. 3 л.д. 96, 97, 99).

Заказчик не лишен права судебной защиты своих интересов при наличии недостатков выполненных и принятых работ, а также при наличии претензий по объему, стоимости и качеству этих работ (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Учитывая вышеизложенное, обоснованность отказа ответчика подлежит установлению судом.

Как следует из материалов дела, письмами от 01.09.2014 N 679, от 01.09.2014 N 683 ООО "Федерация строительства" сообщило ООО "ЭлитСтрой" о том, что при проверке форм КС-2 N 11 от 27.08.2014, КС-3 N 11 от 28.08.2014 были выявлены работы, не предусмотренные договором субподряда от 26.09.2013 N 112-КСК/09-2013, а именно:

- устройство ж/б крышки колодцев (поз. 29);

- устройство металлического люка (поз. 30);

- укладка ж/б лотков в траншею (поз. 31);

- бетонирование ж/б канала канализации ВК (поз. 32);

- устройство бетонной подготовки ТКЗ (поз. 33);

- устройство ж/б колодцев ТЗ (поз. 34);

- бетонирование ТКЗ (поз. 35);

- бетонирование межэтажных перекрытий ЛЗ, ФСМЗ (поз. 36);

- разработка траншеи вручную ТКЗ (поз. 37).

Генеральный подрядчик просил учесть данные замечания и выслать повторно данные документы.

Кроме того, ООО "Федерация строительства" указано, что в ходе проведенной в период с 18.08.2014 по 19.08.2014 проверки спорного объекта капитального строительства были выявлены следующие нарушения, допущенные ООО "ЭлитСтрой":

- армирование плиты Пм2 выполнено с отклонением от проекта (недопустимое соединение арматуры по длине (нахлест), уменьшение расстояния между нижней верхней основной арматурой сеткой плиты (местами вместо 95 мм. сделано 75 мм.), увеличен шаг рабочей арматуры до 30 см.;

- частично выполнена заливка второго слоя монолитных участков второго этажа, однако отсутствует согласование по послойной заливке монолитных участков;

- не произведена окраска горизонтальных распорок металлического каркаса, однако выполняются последующие работы по устройству смежных монолитных участков и прочие работы. Следует произвести полную окраску горизонтальных распорок перед последующими работами;

- частично выполнена некачественная сварка соединительных деталей основного металлического каркаса.

До устранения данных замечаний генеральный подрядчик отказался принимать работы по бетонированию монолитных участков, устройству основного металлического каркаса, устройству монолитной плиты Пм2.

Письмом от 30.09.2014 N 686 ООО "Федерация строительства" сообщило ООО "ЭлитСтрой", что при проверке форм КС-2 от 26.09.2014 N 12 и КС-3 от 26.09.2014 N 12 по договору были выявлены завышенные объемы предъявляемых работ, а также несоответствие стоимости следующих работ:

- кладка стен кирпичных наружных и внутренних при высоте этажа до 4 м (поз. 6);

- кладка из твинблоков t=400 мм наружных, внутренних стен (поз. 7).

Генеральный подрядчик просил учесть данные замечания и выслать повторно данные документы, для снятия разногласий по объемам и качеству выполненных работ предложил произвести снятие объемов выполненных работ на строительной площадке в присутствии представителя ООО "ЭлитСтрой" и составить акт.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Таким образом, оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Как пояснил податель жалобы, субподрядчиком были учтены вышеуказанные замечания подрядчика, в связи с чем работы, в отношении которых были заявлены замечания, не были включены в состав работ, предъявленных в соответствии с актами о приемке выполненных работ от 08.09.2014 N 11 и от 26.09.2014 N 12 на общую сумму 4 832 616 руб. 38 коп.

Доказательств того, что субподрядчиком исключены не все объемы, о завышении и некачественности которых было заявлено истцом, последним в материалы дела не представлено.

Доводы ООО "Федерация строительства" о неполучении откорректированных актов о приемке выполненных работ судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ о подряде основанием для оплаты работ является факт их выполнения, а не предъявление каких-либо документов. Кроме того, данное обстоятельство не препятствовало генеральному подрядчику заявлять возражения как по ранее полученным актам, так и по рассматриваемым в суде.

Тот факт, что ООО "ЭлитСтрой" не явилось на строительную площадку по вызову ООО "Федерация строительства", на что последнее ссылается как на одно из оснований отказа от оплаты выполненных работ, не препятствовало истцу зафиксировать выполненный ответчиком объем работ и оценить данные работы с точки зрения качества их выполнения как в одностороннем порядке, так и с привлечением незаинтересованных специалистов.

Учитывая тот факт, что выполненные субподрядчиком работы подрядчику предъявлены, заявление исковых требований на меньшие объем и стоимость, права истца нарушить не может.

В связи с чем заявленные ответчиком требования подлежат рассмотрению по существу.

Генеральным подрядчиком в суде первой инстанции заявлено о нарушении объема, качества и цены выполненных работ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в откорректированных актах к приемке предъявлены работы, выполнение которых договором не предусматривалось, а именно: монтаж сендвич панелей в акте о приёмке выполненных работ от 26.09.2014 N 12, а также работы по полу по грунту; монтажу профнастила на козырьки крыльца; приготовлению пенобетона; устройству стяжек пенобетонных; покрытие мастикой, устройству наплавляемого слоя Поликров; устройству лестничного марша монолитного железобетонного, бетонированию ростверков Рем крыльца N 2, ТК3; устройству (монтажу) железобетонных лотков, колодцев; устройству стен и днищ тоннелей и проходных каналов; устройству бетонной подготовки; устройству гидроизоляции обмазочной в два слоя, указанные в акте о приёмке выполненных работ от 08.09.2014 N 11.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Поскольку доказательств включения в смету либо наличия согласия генерального подрядчика на выполнение вышеуказанных работ в материалы настоящего дела не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что основания для оплаты указанных работ на сумму 296 390 руб. 85 коп. по акту от 08.09.2014 N 11 и на сумму 74 087 руб. 74 коп. от 26.09.2014 N 12 отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание также доводы ООО "Федерация строительства" о некачественном выполнении ООО "ЭлитСтрой" работ по кладке блочных стен.

Предписанием Управления осуществления надзора по Пуровскому району, г. Губкинский и Красноселькупскому району службы государственного строительного надзора ЯНАО N 24 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства от 11.08.2014 (т. 5, л.д. 22 - 24) установлены нарушения при выполнении работ на объекте.

В частности, пунктом 5 указанного предписания установлено, что стена из ячеистобетонных блоков второго этажа в осях 2-20/Н-(М/1) в отметке чердачного пространства имеет следующие дефекты: армирование кладки выполняется двумя продольными стержнями арматуры диаметром 8 мм класса АIII без устройства поперечной арматуры, нарушены требования проекта шифр 95-01-АС, л. 1, п. 13, в связи с чем предписано выполнить данные работы в соответствии с требованиями проектной документации, предоставить акты на скрытые работы по устройству арматурной сетки (по всей высоте).

Пунктом 7 предписания N 24 зафиксировано, что часть элементов крепления площадок в осях 11-13/П-Т в отм. +8,880 до +11,175 (поз. СВ1, СВ2, ПМ1, смотр. 95-01-КМ2, л. 6) выполнены из отдельных отрезков, свариваемых между собой с помощью накладок из уголков. Накладки смонтированы прихваткой. Нарушены требования проекта шифр 95-01-КМ2, л. 6. Управлением осуществления надзора по Пуровскому району, г. Губкинский и Красноселькупскому району службы государственного строительного надзора ЯНАО предписано выполнить данные работы в соответствии с требованиями проектной документации.

Также недостатки кладки стен указаны в пункте 14 предписания N 37 от 26.12.2014 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства Управления осуществления надзора по Пуровскому району, г. Губкинский и Красноселькупскому району службы государственного строительного надзора ЯН АО (объект капитального строительства: Культурно-спортивный комплекс в с. Красноселькуп Красноселькупского района), которым установлено, что анкеровка стен к колоннам по узлу 1 (лист 3, шифр 95-01-АС) выполнена с отклонениями от проекта - не выполнен сварной шов анкера с колонной каркаса в осях Д-К/1 второго этажа. Нарушены требования проекта шифр 95-01-АС, л. 3.

Как следует из отзыва на встречный иск, наличие данных недостатков явилось основанием для заключения ООО "Федерация строительства" договора субподряда от 12.01.2015 N 115 КСК/01--2015 с ООО "ТМ-Фортстрой" в целях устранения допущенных ООО "ЭлитСтрой" нарушений.

Локальным сметным расчетом к договору субподряда от 12.01.2015 N 115 КСК/01-2015 предусмотрено выполнение ООО "ТМ-Фортстрой" работ по разборке блочных стен в осях 2-20/Н-(М/1) на площади 118,38 кв.м, а также по кладке стен из легкобетонных камней без облицовки при высоте этажа до 4 м в осях 2-20/Н-(М/1) в отношении 118,38 кв.м.

Факт выполнения данных работ подтверждается представленными в материалы дела актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.03.2015 N 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 01.03.2015 N1, подписанными ООО "Федерация строительства" и ООО "ТМ-Фортстрой" без замечаний. Указанные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Вместе с тем, ООО "ЭлитСтрой" в совокупности по актам от 08.09.2014 N 11 и от 26.09.2014 N 12 предъявлены к оплате работы по кладке из твинблоков t=400 наружных, внутренних стен общей площадью 306,83 кв.м.

Поскольку нарушение требований к качеству выполненных работ по кладке стен на площади 118,38 кв.м настолько существенно, что ООО "Федерация строительства" вынуждено было демонтировать блочные стены и заказать их кладку другому подрядчику, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в указанной части отказ от приемки работ обоснован. Соответственно, объем выполненных истцом работ подлежит уменьшению на 118,38 кв.м., в строке 7 акта КС-2 от 26.09.2014 N 12 вместо 168,03 кв.м следует считать 49,65 кв.м.

Стоимость работ по демонтажу некачественно выполненной кладки при рассмотрении настоящего спора компенсации ответчиком не подлежит, поскольку соответствующее требование истцом не заявлено. Однако это не препятствует ООО "Федерация строительства" обратиться с соответствующими требованиями в защиту нарушенного права.

В то же время оснований сделать вывод о существенности иных недостатков выполненных ответчиком работ у суда апелляционной инстанции не имеется, следовательно, отказ ООО "Федерация строительства" от оплаты данных работ необоснован.

Так, не доказано, что работы по кладке из твинблоков t=400 наружных, внутренних стен в соответствии с актами от 08.09.2014 N 11 и от 26.09.2014 N 12 площадью 188,45 м. (за исключением демонтированных ООО "ТМ-Фортстрой") выполнены ООО "ЭлитСтрой" с нарушением качества.

Ремонт узлов пожарной лестницы (ЛП-1) и ремонт узлов ходовых мостиков в осях 11-13/П-Т (пункт 7 предписания N 24) локальным сметным расчетом к договору субподряда от 12.01.2015 N 115 КСК/01-2015 не предусмотрены, факт их выполнения ООО "ТМ-Фортстрой" или иным лицом материалами дела не подтверждается.

Ссылки ответчика по встречному иску на нарушения, зафиксированные предписанием N 37, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

В частности, пунктом 4 указанного предписания установлено, что крепление упорного бруса к стропильной ноге выполнено 2 гвоздями (по проекту - 3 гвоздями), упорный брус подрезан, в результате чего исключен упор в подстропильную балку. Нарушены требования проекта шифр 95-01-КД л. 4, узел 2.

Пунктом 17 предписания зафиксировано, что на поверхности утеплителя кровли на огнезащитных панелях из минеральных плит наблюдается изморозь, местами скопление снега. Нарушены требования пункта 4.1 СНиП 23-02-2003 "Тепловая защита зданий".

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Федерация строительства" ссылается на то, что указанные нарушения, выявленные в выполненных ответчиком работах, включенных в акты о приёмке выполненных работ от 08.09.2014 N 11 и от 26.09.2014 N 12, а именно: нарушения в пункте 4 предписания относятся к работам по установке стропильной системы из пиломатериала, в пункте 17 - к работам по укладке теплоизоляционных плит.

Вместе с тем, ООО "Федерация строительства" не доказано, что указанные в пунктах 4, 17 предписания N 37 и в пункте 7 предписания N 24 нарушения носят существенный или неустранимый характер, который объективно исключил бы возможность использования результата выполненных ООО "ЭлитСтрой" для указанной в договоре цели.

Наличие у ответчика претензий к качеству работ от обязанности по их оплате его не освобождает.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, истец не лишен права в установленном порядке заявить соответствующие требования ответчику.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств не может исключить возможность использования генеральным подрядчиком результата вышеуказанных работ, выполненных субподрядчиком, по мнению ООО "Федерация строительства", с нарушениями, и соответственно, признать обоснованным отказ от их оплаты. Сведений о том, что заказчиком строительства - государственным казенным учреждением "Дирекция капитального строительства и инвестиций Ямало-Ненецкого автономного округа", рассматриваемые работы у генерального подрядчика не приняты, в материалах дела не имеется.

Стоимость указанных работ ответчиком по встречному иску не оспорена, контррасчет не представлен, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает необоснованным отказ ООО "Федерация строительства" от оплаты данных работ.

Поскольку в силу части 1 статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обоснованности отказа от подписания акта лежит на заказчике, тот факт, что ответчик в суде первой инстанции отказался от проведения судебной экспертизы не может явиться основанием для отказа в оплате работ, в отношении которых истцом не доказаны нарушения по объему и качеству.

Оценив заявленные истцом возражения относительно завышения стоимости отдельных видов работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности данных доводов.

Так, в пунктах 4, 6, 7 акта о приёмке выполненных работ от 08.09.2014 N 11, пунктах 4, 6, 7, 8 акта о приёмке выполненных работ от 26.09.2014 N 12 указана стоимость за единицу (м2) устройства перекрытия 803 руб., за единицу (м3) кладки стен кирпичных наружных и внутренних при высоте этажа до 4 м. 3 874 руб., за единицу (м3) кладки из твинблоков t=400 наружных, внутренних стен 3 125 руб., за единицу (м2) кирпичной кладки перегородок неармированных в 1\2 кирпича 590 руб.

Между тем, пунктом 3 технического задания к договору установлена цена за единицу (м2) устройства перекрытия 573 руб. 66 коп., пунктом 1.1 дополнительного соглашения от 04.02.2014 N 4 (далее - дополнительное соглашение N 4) к договору установлена цена за единицу (м3) кладки стен кирпичных наружных и внутренних при высоте этажа до 4 м 2 828 руб. 96 коп., пунктом 1.2 дополнительного соглашения N 4 установлена цена за единицу (м3) кладки стен 1 788 руб. 04 коп., пунктом 3.1 дополнительного соглашения N 4 установлена цена за единицу (м2) кирпичной кладки перегородок неармированных в 1\2 кирпича 579 руб. 29 коп.

Поскольку доказательств обоснованности применения субподрядчиком более высокой цены работ, чем предусмотрено техническим заданием и дополнительным соглашением N 4, в материалы дела не представлено, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости применения согласованных сторонами расценок.

С учетом изложенного и того, что объем данных работ ООО "Федерация строительства" не оспаривается, апелляционным судом признается обоснованным стоимость работ, указанных в акте от 08.09.2014 N 11, по устройству перекрытия в размере 265 061 руб. 07 коп., по кладке стен кирпичных наружных и внутренних при высоте этажа до 4 м. - в размере 28 346 руб. 18 коп., по кладке из твинблоков t=400 наружных, внутренних стен - в размере 248 179 руб. 95 коп.

По акту от 26.09.2014 N 12 суд апелляционной инстанции признает обоснованным стоимость работ по устройству перекрытия в размере 223 028 руб. 79 коп., по кладке стен кирпичных наружных и внутренних при высоте этажа до 4 м. - в размере 34 173 руб. 84 коп., по кладке из твинблоков t=400 наружных, внутренних стен - в размере 88 776 руб. 19 коп., по кирпичной кладке перегородок неармированных в 1\2 кирпича - в размере 56 191 руб. 13 коп.

Учитывая изложенное, стоимость работ подлежит уменьшению с учетом согласованных сторонами расценок.

Работы по устройству обрешетки (холодная), указанные в откорректированном акте от 26.09.2014 N 12 площадью 26,14 кв.м стоимостью 222 539 руб. 75 коп., суд апелляционной инстанции полагает обоснованным в сумме 200 064 руб. 43 коп., поскольку в первоначальном акте от 26.09.2014 N 12 ООО "ЭлитСтрой" предъявлены генеральному подрядчику указанные работы именно названной стоимостью в объеме 23,5 кв.м.

Сведений о том, что впоследствии субподрядчиком выполнялись работы по устройству обрешетки (холодная) в материалах дела отсутствуют, равно как и доказательства предъявления указанных объемов работ ООО "Федерация строительства".

Суммируя вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает подлежащими оплате выполненные ООО "ЭлитСтрой" работы в размере 3 868 370 руб. 37 коп. в соответствии с актом от 08.09.2014 N 11 на сумму 2 09 015 руб. 11 коп. (с учетом НДС) и с актом от 26.09.2014 N 12 на сумму 1 774 355 руб. 26 коп. (с учетом НДС).

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая частичное удовлетворение первоначального и встречного исков, расходы ООО "Федерация строительства" по уплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат отнесению на ООО "ЭлитСтрой" пропорционально удовлетворенным первоначальным исковым требованиям. Расходы ООО "ЭлитСтрой" по уплате государственной пошлины по встречному иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ООО "Федерация строительства" пропорционально удовлетворенным встречным исковым требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 октября 2015 года по делу N А70-492/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить в части взыскания 340 000 руб. штрафных санкций, 675 420 руб. 02 коп. неосновательного обогащения, 3 131 678 руб. 40 коп. задолженности за оказанные услуги, 1 431 543 руб. 90 коп. неустойки, всего 5 578 642 руб. 32 коп, а также 39 980 руб.05 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить в части взыскания 3 868 370 руб. 37 коп. задолженности и 141 886 руб. 22 коп. неустойки, всего 4 010 256 руб. 59 коп., а также 41 431 руб. 48 коп. расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, 2 161 руб. 80 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Федерация строительства" 1 564 772 руб. 50 коп. задолженности.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Федерация строительства" из федерального бюджета 451 руб. государственной пошлины по иску, оплаченной по платежному поручению от 16.01.2015 N 1.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева