Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2016 г. N 09АП-2557/16

г. Москва

03 марта 2016 г.

Дело N А40-182945/15

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Пожэксперт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2015 г. по делу N А40-182945/15

принятое судьей М.М.Кузиным

по заявлению ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ГБУК г.Москве "Московский международный Дом музыки"

об исключении из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	Челобитченко Е.В. по дов. от 01.03.2016, Кудрявцев В.А. по дов. от 28.12.2015;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от28.12.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ПОЖЭКСПЕРТ" (далее - ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ", Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС, Заинтересованное лицо) об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве исключить из реестра недобросовестных поставщиков ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" которое выло включено в данный реестр 17.06.2015 г. под номером N 51108-15.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ГБУК г. Москвы "Московский Международный Дом Музыки".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2015 г. в удовлетворении заявления ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" отказано.

ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ГБУК г. Москвы "Московский международный Дом музыки" (далее - Заказчик) был проведен электронный аукцион на выполнение работ по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту систем автоматической противопожарной зашиты Заказчика (реестровый N 0373200099814000024) (далее - Аукцион).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.11.2014 г. N 0373200099814000024-3 победителем названной закупки признан Заявитель.

Аукционной документацией, а также пункта 25 проекта контракта установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта на сумму 1 289 340, 00 рублей, что составляет 30 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Как следует из материалов дела, Заявителем в настоящем случае в качестве такого обеспечения представлена банковская гарантия N 331101327-2014, выданная ЗАО "К2 Банк" 04.12.2014 г.

Вместе с тем, заказчиком был установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе в части непредставления увеличенного размера обеспечения исполнения государственного контракта, ввиду чего протоколом от 05.12.2014 заказчик признал ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" уклонившимся от заключения контракта.

По результатам проведенной проверки УФАС по г. Москве принято решение по делу N 2-19-2983/77-15 от 02.06.2015 г., согласно которому сведения в отношении ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения государственного контракта сроком на два года.

ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ", посчитав принятое решение незаконным обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением об обязании УФАС по г. Москве исключить из реестра недобросовестных поставщиков ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ", которое было включено в данный реестр 17.06.2015 г. под номером N 51108-15.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 5.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 г. N 30 "Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", территориальный орган имеет право в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемые действия Московского УФАС России осуществлены в рамках предоставленных полномочий.

Согласно материалам дела, 17.10.2014 г. Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации zakupki.gov.ru, предназначенном для размещения информации о размещении закупки, расположенном в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, размещено извещение о проведении Аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.11.2014 г. N 0373200099814000024-3 победителем Аукциона признано ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ".

Согласно части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 данного закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

21.11.2014 г., в установленные частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе сроки, Заказчиком был направлен проект государственного контракта в адрес Заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, 26.11.2014 г. ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" направило в адрес Заказчика протокол разногласий, с просьбой изменить в проекте государственного контракта генерального директора Пчелкина А.А. на Глушенкова B.C.

01.12.2014 г. Заказчик внес изменения в проект государственного контракта и направил его повторно в адрес ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ".

04.12.2014 г. ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" подписало и направило в адрес Заказчика проект государственного контракта, а также банковскую гарантию N 331101327-2014 от 04.12.2014 г., выданную ЗАО "К2 Банк" в качестве обеспечения исполнения государственного контракта на сумму 1 289 340, 00 рублей.

05.12.2014 г. Заказчик вместо заключения государственного контракта разместил протокол отказа от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона N 0373200099814000024, ссылаясь на положения части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, предусматривающие антидемпинговые меры в случае снижения победителем закупочной процедуры начальной (максимальной) цены контракта более чем на 25%.

ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" указывает, что 04.12.2014 г. Общество приложило гарантийное обеспечение контракта, согласованное с Заявителем, по техническим причинам приложить обоснование снижения цены в соответствии с частью 8 статьи Закона о контрактной системе не получилось, данное обоснование было предоставлено и банку-гаранту, и Заказчику еще на этапе получения гарантийного обеспечения.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления Общества по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Согласно части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе, указанное в частях 1 и 2 названной статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требование, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Таким образом, непредставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона, является основанием для признания данного участника уклонившимся от заключения контракта, что, в свою очередь, является основанием для включения сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков.

Пунктом 2 статьи 37 Закона о контрактной системе императивно установлен лимит снижения цены контракта, 25 % от цены контракта, при превышении которого участник закупки, с которым заключается контракт, обязан представить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанного в документации о проведении аукциона.

Применительно к рассматриваемым обстоятельствам дела, начальная (максимальная) цена контракта составляла 4 279 800, 00 рублей. Заявитель признан победителем по лучшему ценовому предложению в размере 3 072 977, 90 рублей, таким образом, снижение цены контракта составило более 25%. Однако Заявителем опубликован документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта - банковская гарантия N 331101327-2014 от 04.12.2014 г. на сумму 1 289 340,00 рублей, вместо требуемых 1 934 010, 00 рублей.

Таким образом, УФАС подтвержден факт ненадлежащего исполнения Заявителем обязанности по обеспечению исполнения контракта в размере, предусмотренном Законом о контрактной системе, и, таким образом установлено наличие оснований для внесения сведений об ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Как правильно указал суд первой инстанции, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем проведения открытого аукциона в электронной форме и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В настоящем случае недобросовестность Общества выразилась в неисполнении обязанности, возникающей из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Общества.

Заявителем не были предприняты надлежащие меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Заявителя наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку необходимо для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Ненаправление Заявителем обеспечения исполнения контракта в размере, предусмотренном частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе не могло быть оценено УФАС в качестве добросовестного поведения при заключении контракта.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что решение УФАС по г. Москве N 2-19-2983/77-15 от 02.06.2015 г. о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для исключения из реестра недобросовестных поставщиков запись в отношении ЗАО "ПОЖЭКСПЕРТ" от 17.06.2015 г. под номером N 51108-15 у суду не имеется.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.12.2015 по делу N А40-182945/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева