Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 г. N 15АП-1396/16

город Ростов-на-Дону

11 марта 2016 г.

дело N А32-30950/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьих лиц: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2015 по делу N А32-30950/2015, принятое судьей Ивановой Н.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю третье лицо: ГБУЗ "Противотуберкулезный диспансер N 23" министерства здравоохранения Краснодарского края о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ИП Выборнова Ю.В., г. Астрахань (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар (далее - Управление) о признании незаконным решение N ЭА-661/2015 от 17.08.2015 года.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что аукционная документация составлена с нарушением требований ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ. Документов, подтверждающих что установление требования к остаточному сроку годности "не менее 70% от общего срока годности" ограничивает количество участников закупки, предпринимателем в материалы дела не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что требование к участникам закупки, в аукционной документации в виде наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами), не соответствует части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ и ограничивает число участников размещения заказа. Кроме того установленный заказчиком и признанный обоснованным УФАС России по Краснодарскому краю остаточный срок годности на лекарственные препараты, выраженный в процентах не соответствует ст. 190 ГК РФ, а именно срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ИП Выборновой Ю.В. поступило дополнение к апелляционной жалобе, которое суд приобщил к материалам дела.

От УФАС России по Краснодарскому краю и ГБУЗ "Противотуберкулезный диспансер N 23" министерства здравоохранения Краснодарского края поступили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба Выборновой Ю.В. о нарушении ГБУЗ "Противотуберкулезный диспансер N 23" министерства здравоохранения Краснодарского края, г. Новороссийск Закона о контрактной системе.

Заявитель считает, что аукционная документация составлена с нарушением требований Закона о контрактной системе, а именно: необоснованно установлено требование к остаточному сроку годности (не менее 70% от общего срока); установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) или лицензии на производство лекарственных средств (в случае участия производителя). Требование о наличии у участника закупки одной из указанных лицензий ограничивает возможность участия в закупке лиц, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности (розничная торговля); установлено требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта

заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма; в состав лота включено лекарственное средство с МНН, в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства (п.23 технического задания).

17.08.2015 комиссия УФАС по Краснодарскому краю по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, приняла решение N ЭА-661/2015 о признании жалобы обоснованной в части нарушения ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Из материалов дела видно, что ГБУЗ "Противотуберкулезный диспансер N 23" министерства здравоохранения Краснодарского края проводился электронный аукцион "Поставка лекарственных препаратов" (извещение N 0318200014315000070).

Начальная (максимальная) цена контракта - 457 974,10 руб.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает на то, что в документации аукциона в электронной форме п.24 "Информационной карты" установленное требование: - наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки; - и/или в случае участия в электроном аукционе производителя наличие лицензии на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки, основание - Федеральный закон от 04.05.2011 "N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" ограничивает конкуренцию, лишая возможности участия в закупке субъектов розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения.

Данный довод жалобы подлежит отклонению по следующим основаниям.

Данное требование к участникам о предоставлении копии лицензии установлено в соответствии с п.1 ч.1 ст.31 ФЗ-44, т.е. для того чтобы осуществлять поставку лекарственных препаратов, у участника закупки в соответствии с законодательством должна быть лицензия.

В соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат следующие виды деятельности:

- производство лекарственных средств (пункт 16 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности");

- фармацевтическая деятельность (пункт 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

Статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" определено, что:

- оптовой торговлей признается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием;

- розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В силу ст.52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

На основании ст. 53 Закона N 61-ФЗ организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных препаратов или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;

4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

6) медицинским организациям, ветеринарным организациям;

7) организациям осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

В данном случае по извещению N 0318200014315000070 проводился электронный аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов.

В соответствии со ст.506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары, покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 предусмотрено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи является то, для каких целей хозяйствующий субъект реализует товары организациям и физическим лицам. При этом закон не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанными покупателями у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, помимо установления целей, для которых хозяйствующий субъект реализует товары покупателям, определяющим факт совершения сделки купли-продажи товара через розничную торговую точку (стационарный или нестационарный торговый объект).

В связи с вышеизложенным, хозяйствующий субъект, имеющий лицензию на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения вправе реализовывать лекарственные препараты исключительно через объекты розничной торговли (аптеки, аптечные пункты, киоски) любым лицам (организациям, предпринимателям, гражданам).

Согласно условиям имеющегося в аукционной документации проекта контракта на поставку лекарственных средств, поставка осуществляется поставщиком по заявке заказчика по товарно-транспортным накладным, поставка производится силами поставщика, адрес поставки товара - 353902, г. Новороссийск, Сухумийское шоссе, 29 (ГБУЗ ПТД N 23 стационар) (п.1.1., 2.1 - 2.4 проекта контракта).

Таким образом, по условиям проекта контракта предусмотрена именно поставка лекарственных препаратов, а не их розничная продажа; выборка заказчиком лекарственных препаратов в месте осуществления продавцов розничной торговли лекарственными средствами (аптеки, аптечные пункты, киоски) не установлена.

Следовательно, рассматриваемое требование о наличии лицензии на участие в электронном аукционе не ограничивает число участников закупки, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, поскольку последние в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств в медицинские организации.

Таким образом, Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обосновано установлено, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ в действиях Заказчика отсутствует.

Также предприниматель в апелляционной жалобе указал, что установление Заказчиком в документации аукциона в электронной форме требования к остаточному сроку годности в процентах от общего срока годности для всех лекарственных препаратов, зарегистрированных по международному непатентованному наименованию, является необоснованным, ограничивающим конкуренцию и не соответствующим требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Данный довод жалобы подлежит отклонению по следующим основаниям.

При формировании описания объекта закупки Заказчик указал функциональные и качественные характеристики объекта закупки, которые не влекут за собой ограничение конкуренции. У каждого производителя срок годности различен, и указание остаточного срока годности в процентах позволит любому участнику закупки самостоятельно определить годность конкретно для своего товара, вне зависимости от того, какой срок годности определил производитель товара.

Как установлено ч.2 ст. 33 Закона документация о закупке в соответствие с требованиями указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно ст. 472 ГК РФ срок годности - это срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению. Нормы Закона N 44-ФЗ не содержат четкой регламентации каким именно образом в документации о торгах нужно указывать срок годности предмета закупки.

Также, Заказчику предоставлена возможность при описании объекта закупки включить в документацию, в частности, требования к гарантийному сроку товара (ч.4 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 4-ФЗ).

В соответствии с Приказом Минздрава РФ от 07.09.2000 г. N 340 "О введении форм федерального государственного статистического наблюдения за закупкой, продажей и запасами жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств и фактическими ценами на них" учету подлежат лекарственные средства с остаточным сроком годности, выраженном в процентах. В письме Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 15.06.2006 г. N 04И-495/06 "О мониторинге цен на лекарственные средства в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" остаточный срок годности также определен в процентах.

Руководствуясь данными нормативными документами, Заказчик установил в документации о закупке требование к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика остаточного срока годности лекарственных средств в процентах.

В документации о закупке Раздел 2 "Описание объекта закупки" Заказчиком установлено требование к сроку годности лекарственных препаратов (остаточный срок годности лекарственных препаратов на момент поставки - не менее 70%).

Заказчик пояснил, что конкретный показатель по остаточному сроку годности определить не возможно, так как не возможно достоверно определить заранее какой будет срок при поставке у каждого лекарственного препарата и конкретную дату поставки товара. По данной закупке необходимо поставить 29 наименований лекарственных препаратов, указанные товары в большинстве своем имеют срок годности 1-3 года, а потому указывать срок годности по каждой позиции технического задания в данном случае нецелесообразно.

Установленные требования к остаточному сроку годности лекарственных препаратов обусловлены нуждами и потребностями Заказчика для лечения больных туберкулезом граждан.

В соответствии с Приказом МЗ РФ от 29.12.204 г. N 951 "Об утверждении методических рекомендаций по совершенствованию диагностики и лечения туберкулеза органов дыхания" пункта 7 раздела 8 назначение лекарственных препаратов для химиотерапии больных туберкулезом осуществляется при наличии их полного набора в соответствии с назначенным режимом химиотерапии и (или) при условии гарантированного бесперебойного лекарственного обеспечения в течение всего срока лечения.

На основании вышеизложенного в учреждении должен быть необходимый запас медикаментов для достижения целей по эффективному лечению больных туберкулезом.

Таким образом требование Заказчика к остаточному сроку годности (не менее 70%) является обоснованным, так как лекарственные средства являются востребованным товаром, кроме того заказчик может хранить данный товар продолжительное время, так как не представляется возможным запланировать поступление пациентов, нуждающихся в срочном назначении и приеме указанных лекарственных препаратов.

На основании вышеизложенного апелляционная коллегия пришла к выводу, что установление Заказчиком в описании объекта закупки документации об аукционе требования к лекарственным препаратам с запасом срока годности не менее 70 % не нарушает положения Закона о контрактной системе в сфере закупок и не ограничивает количество участников закупки.

Таким образам, суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела, пришел к выводу, что Управлением правильно были применены нормы Закона N 44-ФЗ, жалоба предпринимателя рассмотрена полно и правомерно признана обоснованной в части.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что решение антимонопольного органа законное и обоснованное.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, Заявитель должен доказать, каким образом оспариваемый акт нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемого решения Краснодарского УФАС России.

Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав и законных интересов оспариваемым решением.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах административного законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2015 по делу N А32-30950/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова