Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 г. N 21АП-2225/15

11 марта 2016 г.

Дело N А83-2131/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2016.

В полном объеме постановление изготовлено 11.03.2016.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Горошко Н.П., судей Градовой О.Г., Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ждера А.Р.

при участии представителей: от Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция", Парфени А.В., доверенность N 205 от 13.10.2014; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, Левицкого Р.А., доверенность б/н от 11.01.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 09.11.2015 по делу N А83-2131/2015 (судья Осоченко И.К.)

по заявлению Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" (пр. Революции, 3, г. Анапа, 353440)

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ул. А.Невского, 1, г. Симферополь, 295000)

о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

решением Арбитражного суда Республики Крым от 09.11.2015 по делу N А83-2131/2015 в удовлетворении заявления Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю о признании незаконными решения и предписания - отказано.

Не согласившись с указанным решением, Автономная некоммерческая организация "Единая транспортная дирекция" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, и принять по делу новый акт, которым заявленные требования удовлетворить. Считает, что судом первой инстанции не полно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, допущено нарушение и неправильное применение норм материального права, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что привело к принятию незаконного и необоснованного судебного акта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

Рассмотрев доводы жалобы, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно сведениям о юридическом лице из Единого государственного реестра юридических лиц, Автономная некоммерческая организация "Единая транспортная дирекция" зарегистрирована в ЕГРЮЛ 17.03.2015, ОГРН 1092300000572. В соответствии с Уставом АНО "ЕТД" является юридическим лицом с момента государственной регистрации в установленном законом порядке, имеет в собственности обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом. Может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и не имущественные права, нести обязанности. Одной из целей создания и деятельности АНО "ЕТД" является организация перевозок пассажиров. Предметами деятельности АНО "ЕТД" является осуществление деятельности по организации перевозок пассажиров, их багажа, транспортных средств и иных грузов морскими судами в Крымский Федеральный округ и в обратном направлении; сообщении (п. 3.2.28); выполнение функций оператора морского терминала, а также владельца объектов инфраструктуры и морского порта в целях организации грузовых и пассажирских перевозок через Керченский пролив (п. 3.2.32).

Как следует из материалов дела, согласно Приказу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю N 24 от 12.09.2014 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" возбуждено дело N 05/32 по признакам нарушения Автономной некоммерческой организацией "Единая транспортная дирекция" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135 - ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению дела N 05/32 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела N 05/32 в отношении АНО "ЕТД" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю было принято решение от 27.03.2015 N 05/609, согласно которого установлен факт нарушения Автономной некоммерческой организацией "Единая транспортная дирекция" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135 - ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в применении в расчете стоимости перевозки 1 грузового автотранспортного средства по маршрутам Новороссийск - Керчь и Керчь - Кавказ (и в обратном направлении) необоснованных расходов: сбор СРРС, а также за осуществление внутри и внешнепортовой лоцманской проводки и одновременного взимания лоцманского сбора, услуги по безопасности мореплавания, что привело к установлению монопольно высокой цены на оказываемые услуги, что ущемляет интересы других лиц, и выдано предписание по делу N 05/32 от 27.03.2015 N 05/610 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

АНО "ЕТД" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением (с учетом уточнений), в котором просит: признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 27.03.2015 N 05/609 незаконным; признать предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу N 05/32 от 27.03.2015 N 05/610 незаконным.

В соответствии с протоколом заседания у заместителя председателя Российской Федерации Козака Д.Н. от 02.04.2014 N ДК-П9-2208 АНО "ЕТД" была определена как единый оператор по регулированию, организации движения паромов в портах Крым и Кавказ, установлению тарифов на грузоперевозки и пассажироперевозки.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) данный федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункта 6.1. части 6 статьи 5 Закона N 135-ФЗ (в редакции действовавшей до 05.01.2016) по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Материалами дела установлено, что хозяйствующий субъект - ООО "Аншип" своим письмом от 29.12.2014 N ан/269 известил заинтересованное лицо, что АНО "ЕТД" является единым оператором, координирует разные виды транспорта, осуществляет взаимодействие с разными собственниками инфраструктуры и формирует единый тариф на перевозку, а также регулирует тарифы единого билета для пассажиров. Другой хозяйствующий субъект - ООО "Варт и Ко" - своим письмом от 14.01.2015 N 60 также проинформировал заинтересованное лицо о том, что стоимость перевозки пассажиров, автомобилей, багажа и т.д. устанавливается АНО "ЕТД".

Согласно информации отображенной в таблице 1 решения Крымского УФАС о количестве перевезенных пассажиров и автотранспорта на паромной линии Крым-Кавказ за период с июня по октябрь 2014 года, на Керченской паромной переправе, действуют следующие хозяйствующие субъекты (л.д.152, т.2):

1) АНО "ЕТД",

2) ГУП РК "Крымские морские порты",

3) ЗАО "АНРОСКРЫМ".

4) ООО "Варт и Ко",

5) прочие.

При проведении анализа УФАС были использованы сведения, представленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров и грузов на паромах через Керченскую паромную переправу, данные Министерства Транспорта Республики Крым.

Так из приведенной таблицы следует, что АНО "ЕТД" занимает доминирующее положение в порту Крым по перевозке пассажиров с долей 52,1%, автотранспорта - 56% на данном товарном рынке в указанных территориальных границах.

Суд также обращает внимание, что в данной таблице присутствует позиция "прочие" субъекты, объем которых также учтен при определении долей и объема рынка.

Таким образом, из анализа следует, что АНО "ЕТД" выполняет функции единого оператора паромной переправы для транспортного обслуживания полуострова Крым, является координатором разных видов транспорта, осуществляет взаимодействие с разными собственниками инфраструктуры и формирует единый тариф на перевозку.

Кроме того, для установления факта нарушения антимонопольного законодательства в действиях АНО "ЕТД" не является основным его статус как единого оператора, поскольку его доля на рынке перевозок пассажиров и багажа (автотранспорта) превышает долю в размере 50 %, что является основанием для установления факта, свидетельствующего о наличии либо отсутствии в действиях АНО "ЕТД" нарушения, в части установления цен (тарифов) на услуги и определения, к каким последствиям данные действия приводят или могут привести.

Пунктом 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются различные источники информации. Порядок является универсальным и предназначен для использования при проведении анализа конкуренции на любых (всех) товарных рынках и рынках услуг. В связи с этим Порядок включает перечень всех способов, методов, источников, которые только возможно использовать при проведении анализа конкуренции. При этом ни данным Порядком, ни законом не закреплена обязанность использования каждого способа, метода при проведении каждого (любого) товарного рынка или рынка услуг.

Так из предоставленных в материалы дела доказательств следует, что Приказом N 77/1 от 30 мая 2014 года АНО "ЕТД" был утвержден тариф на оказание услуг по перевозке автотранспортных средств по маршруту Новороссийск - Феодосия и Новороссийск - Керчь в размере базовой стоимости 20 650 рублей и 500 рублей за перевозку одного лица, сопровождающего автотранспортное средство или груз (включая водителя).

Указанный тариф действовал до 14 июля 2014 года.

Приказом АНО "ЕТД" N 119 от 14.07.2014 был установлен новый тариф - 11470 рублей.

В последующем приказами АНО "ЕТД" N 192 от 01.10.2014 и N 194 от 05.10.2014 года на линии Новороссийск - Керчь и Кавказ - Керчь был установлен новый тариф в размере 19 470 рублей.

Согласно расшифровки данного тарифа, в него включены:

- лоцманский сбор;

- внешнепортовое лоцманское проведение;

- внутрипортовое лоцманское проведение;

- услуги безопасности мореплавания;

- сбор СУДС (служба управления движением судов);

- услуги СРРС (служба регулювання руху суден (на украинском языке).

В соответствии со статьей 41 Кодекса внутреннего водного транспорта (КВВТ РФ) в целях обеспечения безопасности плавания судов по внутренним водным путям и предотвращения транспортных происшествий с судами создаются государственные лоцманские службы и негосударственные организации по лоцманской проводке судов. Государственные лоцманские службы создаются в составе администрации бассейнов внутренних водных путей.

Лоцманский сбор взимается за проводку судна по подходным каналам и фарватерам (внешнепортовая проводка) и лоцманскую проводку на внутренней акватории порта (внутрипортовая проводка), следовательно - лоцманский сбор состоит из внутрипортовой и внешнепортовой проводки.

Следовательно, правомерным является вывод суда первой инстанции, что АНО "ЕТД" необоснованно включила в расчет тарифа расходы по лоцманскому сбору и внутрипортовой, и внешнепортовой проводки, так как за одну и ту же операцию (лоцманский сбор) применен двойной размер.

Основной задачей государственного портового контроля является обеспечение безопасности мореплавания и порядка в морском порту. Функции по обеспечению безопасности мореплавания и порядка в морском порту осуществляются капитаном морского порта, который имеет право налагать административные взыскания в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушения связанные с безопасностью мореплавания и порядка в морском порту.

Таким образом, капитан морского порта в соответствии с законодательством обеспечивает безопасность мореплавания и включение АНО "ЕТД" в расчет тарифа отдельной услуги по безопасному мореплаванию противоречит действующему законодательству.

В соответствии со статьей 25 Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации N 140 от 20.08.2009, четко определено, что движение судов на подходах к морскому порту и на акватории морского порта осуществляется с использованием совокупности организационных и технических средств, а также персонала службы управления движением судов (СУДС), предназначенных для передачи судам информации, выдачи рекомендаций, организации движения судов и их контроля.

При этом заявителем в расчет своего тарифа были включены и такие расходы:

- сбор СУДС - служба управления движением судов;

- услуги СРРС - служба регулювання руху суден (на украинском языке), что в переводе на русский язык означает - служба управления движением судов.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявителем - АНО "ЕТД" - дважды необоснованно были включены расходы за услуги службы управления движением судов (СРРС).

Относительно доводов заявителя апелляционной жалобы о неправильном определении временного интервала анализа состояния конкуренции, судебная коллегия отмечает следующее.

В силу части 9 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции" временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существуют два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом, исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В этой связи, учитывая цель исследования, доступность информации, срок существования рынка, время появления товара на рынке, на основании части 9 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции", Раздела 2 Порядка, утвержденного Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220, а именно пункта 2.3 если покупатели не заменяют и не готовы заменить в потреблении товар, приобретаемый в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени, то при выборе временного интервала учитываются обусловливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе: - периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные), соотношение между количеством приобретателей в эти периоды временной интервал исследования товарного рынка в рассматриваемом случае УФАС определен как: июнь - октябрь 2014 года- период массового спроса на рынке.

В соответствии с п.4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России N 220 от 28.04.2010 года, географическими границами товарного рынка определяются границы территории, на которой Покупатель приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Географические границы товарного рынка были определены как - Республика Крым.

Продуктовыми границами товарного рынка определено - оказание услуг по перевозке пассажиров и грузов на паромах через Керченскую паромную переправу. Товаров (услуг), потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара не существует.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции представленные доказательства оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Доводы апелляционной жалобы выводов суда не опровергают, и не могут послужить основанием для отмены вынесенного судебного решения.

С учетом сделанных выводов апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 09.11.2015 по делу N А83-2131/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Автономной некоммерческой организации "Единая транспортная дирекция" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Горошко

Судьи

О.Г. Градова А.Ю. Карев