Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 г. N 15АП-1545/16

город Ростов-на-Дону

11 марта 2016 г.

Дело N А53-30313/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Илюшина Р.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смородиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: представители Андреева Д.А. по доверенности от 30.12.2014, Баршин Л.В. по доверенности от 30.12.2014;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.01.2016 по делу N А53-30313/2015

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ,

принятое в порядке упрощенного производства в составе судьи Пименова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерного общества "Донэнерго" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным постановления от 02.11.2015 N 873/02 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии со статьями 226 - 228 АПК РФ дело рассмотрено судьей первой инстанции единолично без вызова сторон в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.01.2016 в удовлетворении заявления общества отказано.

Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях общества состава вмененного ему в вину административного правонарушения и отсутствием оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Открытое акционерного общества "Донэнерго" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.01.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна отсутствием объективной стороны правонарушения, поскольку ответственность за действия собственников жилого дома по адресу: ул. Пушкинская, 19 лит "В" самовольно и незаконное подключившихся вторым вводом от линии электропередач по адресу ул. Пушкинская, 17 сетевая организация не несет. Кроме того, данное подключение произведено внутри границ земельного участка, в границах балансовой и эксплуатационной ответственности электросетей управляющей организации - ООО "ЖКХ Ленинского района", содержание которых относится к компетенции данной управляющей организаций и потребителей.

Податель жалобы указывает, что в связи с вступлением в законную силу Федерального закона от 05.01.2016 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" действия ОАО "Донэнерго" более не являются злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке. Следовательно, действия общества не образуют состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя управления, извещенного надлежащим образом о времен и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствие со статьёй 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261 "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" ОАО "Донэнерго" установило общедомовой прибор учёта (далее - ОДПУ) СЕ 303 N 009112067000727 в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 17, что подтверждается актом об установке прибора учёта, представленным в материалы дела.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 29.05.2015 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 708/02 ОАО "Донэнерго" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Основанием для признания общества нарушившим Федеральный закон N 135-ФЗ послужило обращение гражданина Векленко Г.М. о неправомерных, на его взгляд, действиях ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", выразившихся в нарушении установленного нормативно правовыми актами порядка ценообразования.

В связи со вступлением в силу решения управления от 29.05.2015, было возбуждено дело об административном правонарушении.

Данное решение послужило основанием к составлению 16.06.2015 протокола об административном правонарушении N 873/02 в отношении ОАО "Донэнерго" по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 02.11.2015 заместитель руководителя управления вынес постановление о назначении административного наказания по делу N 873/02, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ, доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ) определяет, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Под понятием естественной монополии понимается такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объёма производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи, с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22.02.2001 N 11/3 ГУП "Донэнерго" включено в подраздел Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - "Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" по виду деятельности "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ, общество является субъектом естественной монополии.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Как видно из материалов дела, установленный ОДНУ СЕ 303 N 009112067000727, в соответствии с которым определялся объём потреблённой электрической энергии при расчёте с жильцами многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 17, учитывал, также объём потребленный жильцами многоквартирных жилых домов, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 13 и ул. Пушкинская, 19 в совокупности. Данное обстоятельство подтверждается актом, составленным ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" от 06.12.2014 N 661.

Таким образом, при расчётах за потребленную электрическую энергию заявителем дополнительно добавлялся объём электрической энергии потреблённый на общедомовые нужды жильцами многоквартирных домов, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 17 и ул. Пушкинская, 19.

Факт несоответствия действий ОАО "Донэнерго", выразившихся в ущемлении интересов физических лиц, и нарушении запрета, установленного частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, установлен решением антимонопольного органа от 29.05.2015 по делу N 708/02, предписанием от 29.05.2015 N 526/02, N 527/02, законность которых подтверждена судебными актами судов первой, апелляционной инстанций по делу NА53-17256/2015.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является верным.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя об отсутствии объективной стороны правонарушения, являлись предметом судебного разбирательства, судом первой инстанции проверены и верно, с учетом установленных обстоятельств и приведенных правовых норм, отклонены по мотиву несостоятельности.

Вместе с тем, 05.01.2016 вступил в законную силу Федеральный закон от 05.01.2016 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 275-ФЗ).

Согласно ст. 1 Закона N 275-ФЗ в абзац первый части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" внесены следующие изменения: после слов "других лиц" дополнены слова "(хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей".

Таким образом, с учетом изменений в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ злоупотреблением доминирующим положением может признаваться только такое ущемление интересов других лиц, которое имело место в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов или касается неопределенного круга потребителей. Следовательно, исключена возможность признания злоупотреблением доминирующим положением действий, касающихся интересов отдельных потребителей - конкретных физических лиц.

Таким образом, действия организации, повлекшие ущемление интересов отдельных физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, более не могут считаться злоупотреблением доминирующим положением.

В силу частей 2 и 3 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Исходя из положений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Из содержания абзаца 1 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что в силу части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

На момент вынесения обжалуемого решения 14.01.2016 постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 02.11.2015 N 873/02 являлось законным.

Согласно абзацу 2 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 года N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" судам необходимо исходить из того, что, если лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, а постановление управления - не подлежащим исполнению.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.01.2016 по делу N А53-30313/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области от 02.11.2015 N 873/02 о привлечении к административной ответственности открытого акционерного общества "Донэнерго" за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях, признать не подлежащим исполнению.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Р.Р. Илюшин