Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 г. N 09АП-3135/16

город Москва

11 марта 2016 г.

дело N А40-127033/15

Резолютивная часть постановления оглашена 03.03.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.03.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Каскад-Телеком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2015

по делу N А40-127033/15, принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению ЗАО "Каскад-Телеком" (129329, Москва, улица Ивовая, дом 5, корп. 1)

к Федеральной антимонопольной службе России (125993, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11); МВД РФ (119049, Москва, улица Житная, дом 16)

о признании недействительным предписания;

при участии:

от заявителя - Сергеев С.В. по доверенности от 28.09.2015;

от заинтересованных лиц - ФАС России - Адигюзелов К.А. по доверенности от 20.02.2016 N ИА/10531/16; МВД РФ - Соловьев С.О. по доверенности от 19.12.2015 N Д-1/489;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2015 в удовлетворении заявления ЗАО "Каскад-Телеком" о признании незаконными решения от 25.06.2015 Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа по делу N КГОЗ-305/15 в части выдачи заказчику, оператору электронной площадки предписания (п. 3 решения) и предписания от 25.06.2015 по делу N КГОЗ-305/15, признании недействительными результаты электронного аукциона N 176-2015АЭ (номер извещения N 0173100012515000167), отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества, антимонопольной службы и МВД России в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Каскад-Телеком" является победителем электронного аукциона N 176-2015АЭ на основании протокола от 21.05.2015 N 176/2.

22.05.2015 протокол подведения итогов электронного аукциона размещен на сайте ЭТП ЗАО "Сбербанк-АСТ".

27.05.2015 проект контракта размещен заказчиком на сайте ЗАО ЭТП "Сбербанк-АСТ".

01.06.2015 проект государственного контракта, подписанный генеральным директором ЗАО "Каскад-Телеком" и банковская гарантия N 25374 от 28.05.2015, подписанные усиленной электронной подписью размещены на сайте ЭТП ЗАО "Сбербанк-АСТ".

05.06.2015 проект контракта отозван заказчиком.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что в нарушение ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе, в регламентируемый день подписания государственного контракта - 05.06.2015 заказчиком государственный контракт не подписан и не размещен на официальном сайте электронной площадки, вместо этого заказчиком размещен на сайте электронной площадки протокол разногласий, в котором сообщено ЗАО "Каскад-Телеком" о несоответствии представленной банковской гарантии требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и несоответствии ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, без указания конкретных замечаний к содержанию и оформлению представленной банковской гарантии.

Заявитель указывает на то, что банковская гарантия N 25374 от 28.05.2015 до настоящего времени зарегистрирована в реестре банковских гарантий Государственного казначейства Российской Федерации. Информация об отказе заказчика в принятии данной банковской гарантии в реестре отсутствует. Таким образом, по мнению заявителя, заказчиком нарушен срок и порядок отказа в принятии банковской гарантии, установленные ч. 5, ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе и п. 12 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005) и нарушен порядок подписания государственного контракта, установленный ст. 70 Закона о контрактной системе.

10.06.2015 заказчиком повторно размещен на сайте электронной площадки проект контракта.

10.06.2015 проект государственного контракта, повторно подписанный генеральным директором ЗАО "Каскад-Телеком" и банковская гарантия N 25374 от 28.05.2015, подписанные усиленной электронной подписью повторно размещены на сайте ЭТП "Сбербанк-АСТ".

16.06.2015 заказчик повторно отозвал проект контракта и повторно разместил на сайте ЭТП протокол разногласий, в котором указано на несоответствие представленной банковской гарантии.

По мнению заявителя, действия заказчика, направленные на намеренное затягивание процесса подписания государственного контракта, являются злоупотреблением гражданскими правами.

Не согласившись с действиями заказчика, ЗАО "Каскад-Телеком" обратилось с жалобой на действия (бездействие) заказчика в Федеральную антимонопольную службу России.

25.06.2015 Комиссией антимонопольного органа по контролю в сфере государственного оборонного заказа принято решение и вынесено предписание по делу N КГОЗ-305/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о государственном оборонном заказе.

Пунктом 1 решения антимонопольного органа жалоба заявителя признана обоснованной; п. 2 решения в действиях заказчика признано нарушение ч. 7 ст. 70 Федерального закона о контрактной системе, п. 4 решения материалы дела по выявленному нарушению передаются должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном нарушении.

С данным выводами Комиссии ФАС заявитель согласен.

Вместе с тем, заявитель считает незаконным п. 3 решения, в соответствии с которым Комиссией ФАС России принято решение о выдаче заказчику, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а также само предписание, в котором заказчику и оператору электронной площадки предписано осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом принятого решения.

Заявитель указывает на то, что предписание повлекло ряд негативных последствий для ЗАО "Каскад-Телеком", поскольку во исполнение предписания - 01.07.2015 заказчиком в очередной раз размещен на сайте ЗАО "Сбербанк-АСТ" проект государственного контракта.

Принимая во внимание, что в связи с вышеуказанными обстоятельствами исполнение государственного контракта на ранее принятых условиях стало невозможным, ЗАО "Каскад-Телеком" не подписан проект государственного контракта, размещенный заказчиком 01.07.2015.

Заказчик посчитал ЗАО "Каскад-Телеком" уклонившимся от подписания государственного контракта и 07.07.2015 разместил на официальном сайте оператора электронной площадки протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от подписания контракта.

В связи с этим оператором электронной площадки перечислены заказчику денежные средства в размере 11.474.546, 50 руб., внесенные ЗАО "Каскад-Телеком" в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе N 176-2015АЭ.

18.08.2015 Комиссией ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа принято решение N РГОЗ-103/15 о включении информации о ЗАО "Каскад-Телеком" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта, сроком на 2 (два) года.

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований.

Изучив материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. ч. 1, 4 ст. 99 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного ч. 5 настоящей статьи, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в ч. 2 ст. 99 Закон о контрактной системе.

Согласно ч. 22 ст. 99 Закон о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдать предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с п. 5.3.9 Положения ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании п. п. 5.3.2.3 и 5.3.2.4 Положения ФАС России выдает обязательные для исполнения предписания, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из материалов дела следует, что в соответствии с извещением N 0173100012515000167 МВД России проведена закупка на поставку телекоммуникационного оборудования (средства проводной связи).

25.06.2015 Комиссией ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа рассмотрена жалоба ЗАО "Каскад-Телеком" на действия МВД России при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку телекоммуникационного оборудования (средства проводной связи).

По результатам рассмотрения жалоба Комиссией ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа признана обоснованной, по итогам заказчику, оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Частью 1 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. ч. 2, 3 ст. 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 7 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение 3 рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

22.05.2015 заказчиком на официальном сайте размещен протокол подведения итогов аукциона от 22.05.2015 N 0173100012515000167-3 согласно которому заявитель признан победителем аукциона.

27.05.2015 заказчиком размещен проект контракта на сайте оператора электронной площадки.

01.06.2015 заявителем на сайте оператора электронной площадки размещены проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени заявителя и банковская гарантия N 25374 от 28.05.2015, выданная ПАО "Промсвязьбанк".

05.06.2015 заказчиком направлено уведомление заявителю, из которого следует, что банковская гарантия не соответствует требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст. 45 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, заказчиком в протоколе разногласий не указаны конкретные основания для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии.

10.06.2015 заявителем повторно размещены проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени заявителя и банковская гарантия.

16.06.2015 заказчиком направлен электронный документ заявителю, в котором указано, что банковская гарантия должна быть безотзывной; требование по безотзывной банковской гарантии печатью бенефициара не заверяется; в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 не указано, что документы, прилагаемые к требованию по безотзывной банковской гарантии, должны быть оригинальными или нотариально заверенные копии; условие, согласно которому исполнением гаранта по банковской гарантии своих обязательств, является фактическое поступление денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Комиссией по результатам рассмотрения представленной банковской гарантии установлено, что банковская гарантия является безотзывной, что соответствует ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Постановлением утверждена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, согласно которой указанное требование подписывается уполномоченным лицом бенефициара и заверяется печатью бенефициара.

Таким образом, требование, указанное гарантом в банковской гарантии, соответствует положениям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В банковской гарантии установлено, что документы, прилагаемые к требованию по гарантии, могут быть предоставлены в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем бенефициара или лицом, подписавшим требование по гарантии.

Таким образом, заказчик может представить документы, прилагаемые к требованию по гарантии, в виде копий, заверенных руководителем заказчика.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В банковской гарантии установлено, что обязательство гаранта перед бенефициаром считается исполненным надлежащим образом с даты списания денежных средств с корреспондентского счета гаранта при условии фактического поступления денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими бенефициару, указанный бенефициаром в требовании по гарантии.

Таким образом, обязательство по банковской гарантии считается исполненным с даты списания денежных средств со счета гаранта при условии поступления указанных средств на счет заказчика, что не противоречит п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного представленная банковская гарантия соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, заказчиком, который не разместил контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, нарушены ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе.

В связи с тем, что выявлено нарушение Закона о контрактной системе, Федеральной антимонопольной службой России правомерно выдано предписание об устранении нарушений.

Заявителем не представлено доказательств нарушения антимонопольным органом законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемыми решением в совокупности, а также не указано какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворение настоящего заявления.

Доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом при рассмотрении жалобы заявителя рассмотрен только вопрос о соответствии банковской гарантии, без учета иных обстоятельств, касающихся сроков исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, сроков действия государственного контракта, порядка отказа в принятии банковской гарантии, проверены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению, поскольку фактические обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2015 по делу N А40-127033/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов