Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2010 г. N 15АП-7152/10

город Ростов-на-Дону

20 июля 2010 г.

дело N А32-26304/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соленцовой И.В.

при участии:

от ОАО "МДМ Банк": Деев А.А. по доверенности от 11.08.2009 г. N 206/56/192;

от и.о. конкурсного управляющего ОАО "Изумруд" Кульчицкого П.Н.: Назарова О.В. по доверенности от 28.06.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "МДМ Банк" на определение арбитражного суда Краснодарского края от 13 мая 2010 г. по делу N А32-26304/2008 по заявлению открытого акционерного общества "МДМ Банк" об установлении размера требований кредитора

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Изумруд" принятое в составе судьи Тумановой Л.Р.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Изумруд" (далее - должник) в Арбитражный суд Краснодарского края поступило заявление ОАО "МДМ-Банк" (далее - банк) об установлении размера требований кредитора в сумме 267 921 166,67 руб., в том числе 250 000 000 руб. основной долг, 16 666 666,67 руб. проценты, 1 250 000 руб. комиссия, уплаченная КБ "Викинг", 4 500 руб. пеня за просрочку уплаты комиссии на основании договора поручительства N 18-486.Д05/08.1024\5 от 22.07.2008 г.

Определением суда от 13 мая 2010 г. в удовлетворении заявления ОАО "МДМ-Банк" об установлении размера требований кредитора в сумме 267 921 166,67 руб. отказано. Судебный акт мотивирован тем, что обязанность ОАО "Изумруд" по исполнению договора поручительства N 18-486.Д05/08.1024\5 от 22.07.2008 г. на момент введения процедуры наблюдения в отношении должника (12.12.2008 г.) не наступила, задолженность по этому договору в рамках процедуры наблюдения должника является текущей.

В апелляционной жалобе ОАО "МДМ-Банк" (далее - банк) просит определение суда от 13.05.2010 г. отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

По мнению подателя жалобы, к началу заседания суд не располагал сведения о получении банком направленного ему судебного извещения, чем нарушил требования ч. 1 ст. 123 АПК РФ, что является безусловным основанием для отмены судебного акта. Судом неправильно применена ст. 5 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, суд неполно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства.

В отзыве на апелляционную жалобу и.о. конкурсного управляющего ОАО "Изумруд" Кульчицкий П.Н. просит определение суда от 13 мая 2010 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ОАО "МДМ Банк" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда от 13 мая 2010 г. отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель и.о. конкурсного управляющего ОАО "Изумруд" Кульчицкого П.Н. поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, просила определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определение суда подлежит отмене, производство по заявлению ОАО "МДМ-Банк" об установлении размера требований кредитора в сумме 267 921 166, 67 руб. подлежит прекращению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2008 г. в отношении ОАО "Изумруд" введена процедура банкротства наблюдение.

В силу п. 2 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" к делам о банкротстве, производство по которым возбуждено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, до момента завершения процедуры, применяемой в деле о банкротстве (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства или мирового соглашения) и введенной до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяются положения Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" без учета изменений, внесенных настоящим Федеральным законом.

Следовательно, в данном случае подлежит применению Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" без учета изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает довод подателя жалобы о необходимости применения ст. 5 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г.

N 296-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" без учета изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ, в целях настоящего Федерального закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства.

В силу п. 2 указанной статьи требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Как указано в заявлении ОАО "МДМ-Банк", задолженность ОАО "Изумруд" перед банком в сумме 267 921 166,67 руб. образовалась вследствие неисполнения ОАО "Изумруд", выступившим поручителем, денежных обязательств по договору поручительства N 18-486.Д05/08.1024/5 от 22.07.2008 г. (т.1,л.д.6-9), заключенному в обеспечение исполнения договора об открытии аккредитива N 12-486.12/4-1/08.1024 от 18.07.2008 г. между ОАО "МДМ-Банк" и ОАО "Инвестиционная компания "НОВЫЙ ГОРОД" (т.1,л.д.10-15).

Согласно ст. 361, 363 ГК РФ поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Как видно из материалов дела, согласно п. 3 договора об открытии аккредитива N 12-486.12/4-1/08.1024 от 18.07.2008 г. сумма аккредитива должна быть возвращена Банку (заявителю) в срок до 30 июля 2010 включительно.

Пунктом 5.3. договора об открытии аккредитива предусмотрено, что Приказодатель обязуется возместить Банку дополнительные суммы комиссий и расходов иных банков, в том числе Исполняющего банка в пределах 1 250 000 рублей в течение 2 рабочих дней с даты выставления требований Банка.

Как видно из материалов дела, в связи с неисполнением ОАО ИК "Новый город" п. 5.3 договора об открытии аккредитива Банк 02.12.2008 г. направил в его адрес телеграмму с требованием о возмещении банку уплаченной суммы комиссии в размере 1 250 000 руб. в течении 2 рабочих дней с даты отправления телеграммы (т.1,л.д.27).

В соответствии с п. 4 договора об открытии аккредитива банк имеет право потребовать от Приказодателя возместить уплаченную Банком Исполняющему банку сумму аккредитива досрочно, ранее срока, указанного в п. 3 настоящего Договора при нарушении Приказодателем любого положения настоящего Договора.

При наступлении какого-либо из вышеуказанных обстоятельств Банк направляет Приказодателю курьерской почтой либо телеграммой соответствующее требование, которое последний обязан рассмотреть незамедлительно и исполнить в течение 3 рабочих дней с даты получения требования либо с даты направления телеграммы (если иной срок не предусмотрен в требовании Банка).

Как видно из материалов дела, в связи с нарушением ОАО ИК "Новый город" условий договора выразившихся в не возмещении суммы комиссии банк на основании п. 4 договора об открытии аккредитива направил последнему телеграмму с требованием о возмещении суммы аккредитива досрочно в течение 3 рабочих дней с даты отправления телеграммы (т.1,л.д.29).

В силу п. 2.1. договора поручительства N 18-486.Д05/08.1024/5 от 22.07.2008 г. при нарушении или ненадлежащем исполнении Приказодателем своих обязательств (полностью или в части) по Договору об открытии аккредитива Банк курьерской почтой или телеграммой направляет Поручителю Извещение-требование об исполнении обязательств по настоящему Договору. Поручитель обязан в течение 2 рабочих дней со дня получения Извещения-требования (если Извещение-требование было направлено курьерской почтой) или даты получения телеграммы (если Извещение-требование было направлено телеграммой) перечислить Банку указанную в требовании сумму. Банк вправе списать в безакцептном порядке сумму неисполненных обязательств Поручителя перед Банком с любых счетов Поручителя, открытых в Банке.

Как видно из материалов дела, в адрес ОАО "Изумруд" Банк 10.02.2009 г. на основании п. 2.1. договора поручительства телеграммой направил Требование о погашении задолженности в сумме 267 921 166,67 руб. в течение 2 рабочих дней с даты получения телеграммы (т.1,л.д.31). Телеграмма получена 11.02.2009 г., следовательно, задолженность должна быть погашена в срок до 16.02.2009 г.

При указанных обстоятельствах в соответствии с условиями договора срок исполнения денежного обязательства у ОАО "Изумруд" наступил 16.02.2009 г., т.е. после введения процедуры наблюдения, следовательно, задолженность по этому договору в рамках процедуры наблюдения должника является текущей.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что спорная задолженность является текущей, является правильным.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства извещения Банка о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель банка сообщил, что определение суда от 15.04.2010 г. о назначении судебного заседания 13.05.2010 г. в 10 час. 00 мин. получено банком лишь вечером 12.05.2010 г., и у заявителя не было возможности направить своего представителя из Москвы в Краснодар, чем нарушены его права.

При указанных обстоятельствах определение суда от 13.05.2010 г. вынесено в отсутствии представителя банка, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. В материалах дела отсутствуют доказательства, что суд к началу судебного заседания располагал сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Таким образом, определение суда от 13.05.2010 г. подлежит отмене.

Кроме того, установив, что спорная задолженность является текущей, суд отказал банку в удовлетворении заявления. Однако, в соответствии с п. 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 г. N 29 если при рассмотрении требования кредитора в рамках дела о банкротстве будет установлено, что оно относится к категории текущих, арбитражный суд в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ выносит определение о прекращении производства по рассмотрению данного требования.

При указанных обстоятельствах определение суда подлежит отмене, производство по заявлению ОАО "МДМ-Банк" об установлении размера требований кредитора в сумме 267 921 166, 67 руб. подлежит прекращению.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что нормами ст. 126 Закона о банкротстве предусмотрено, что с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим, в связи с чем кредиторы вправе обращаться с требованиями к должнику не зависимо от установленных договорами сроков исполнения обязательств.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2010 г. должник признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

В силу п. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" с момента завершения процедуры, применяемой в деле о банкротстве и введенной до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим с момента завершения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, независимо от даты принятия указанного дела о банкротстве к производству. Дальнейшее рассмотрение дела о банкротстве осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Таким образом, с момента введения конкурсного производства в отношении должника рассмотрение данного дела, в том числе заявления об установлении требований кредитора должно осуществляться в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ).

Вместе с тем, Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ установлен отличный от ранее действовавшего порядок предъявления и рассмотрения требований кредиторов. Однако банком новый порядок на настоящий момент не соблюден.

При указанных обстоятельствах банк вправе обратиться с требованием к должнику в рамках конкурсного производства с соблюдением порядка, установленного Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 мая 2010 г. по делу N А32-26304/2008 отменить.

Производство по заявлению ОАО "МДМ-Банк" об установлении размера требований кредитора в сумме 267 921 166, 67 руб. прекратить.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева