Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2016 г. N 03АП-478/16

г. Красноярск

14 марта 2016 г.

Дело N А33-20831/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "02" марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" марта 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Ишутиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Е.В.,

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж" - Новожилова В.Г., представителя по доверенности от 12.01.2016 N 5,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж""

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 28 декабря 2015 года по делу N А33-20831/2015, принятое судьёй Курбатовой Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Термоэлектро" (ИНН 7725638788, ОГРН 1087746679129, далее - ООО "Термоэлектро", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж" (ИНН 2462031279, ОГРН 1042402103314, далее - ООО "КУ "Востокэнергомонтаж", ответчик) о взыскании 45 129 рублей 23 копеек неустойки, предусмотренной пунктом 10.3 договора подряда от 25.01.2012 N ТЭ-08/12-09 и 352 558 рублей 17 копеек процентов за коммерческий кредит, предусмотренных пунктом 10.4 договора подряда от 25.01.2012 N ТЭ-N ТЭ-08/12-09.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.12.2015 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что со стороны ответчика отсутствует факт просрочки выполненных работ. Дополнительное соглашение N 1 с приложениями, а также акт приемки выполненных работ подписывались одновременно 30.11.2012, то есть после фактической приемки работ. До 30.11.2012, до момента направления ответчику дополнительного соглашения дата окончания выполнения работ оставалась прежней- 10.03.2014. Фактически работы были переданы в августе 2012 года, о чем свидетельствуют подписанные акты выполненных работ и реестры передачи исполнительной документации, в которых подтверждено, что приемка сварных швов производилась по актам в период с июня по август 2012 года. Тот факт, что руководство истца несколько месяцев согласовывало результаты принятых работ, не может быть поставлено в вину ответчику. Суд первой инстанции не дал оценку письму от 15.10.2012 о том, что объемы работ были у ООО "Термоэлектро" изъяты ЗАО "Энергопроект", ввиду чего необходимо пересмотреть договорные обязательства сторон с учетом фактически выполненных работ. Ответчику не может быть поставлено в вину уменьшение истцом объемов работ в одностороннем порядке, поэтому взыскание пени за пользование авансом на основании пункта 10.4. договора является неправомерным. Суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, истец просил взыскать неустойку в размере 353 558 рублей 17 копеек, суд первой инстанции взыскал 397 687 рублей 40 копеек. Сумма неустойка несоразмерна, завышена. Истец не оплатил ответчику за выполненные работы по договору подряда от 25.01.2012 609 854 рубля 44 копеек в виде отложенного платежа. Истцом не соблюден досудебный порядок рассмотрения спора, предусмотренный пунктом 13.2. договора, в связи с чем, исковое заявление должно быть оставлено без рассмотрения. Суд первой инстанции неправильно посчитал период взыскания неустойки, период с 18.09.2012 по 29.11.2012 составляет 73 дня, суд взыскал за 74 дня.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 02.03.2016.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей ООО "Термоэлектро".

Ранее от ООО "Термоэлектро" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому дополнительным соглашением от 30.05.2012 N 1 стороны внесли изменения в договор подряда от 25.01.2012 N ТЭ-08/12-09, в том числе в объемы и виды работ, общую стоимость работ по договору и в сроки начала, промежуточные сроки и срок окончания выполнения работ по договору, утвердили новую редакцию приложения N1 к договору "Перечень технической документации", в приложенииN2 к договору "Ведомость объемов работ", приложения N3 к договору "График выполнения работ". Факт завершения всего объема работ по договору от 30.11.2012 был установлен при рассмотрении дела NА33-6864/2013, решение вступило в законную силу. Ответчик не уведомлял истца о выполнении всего объема работ и готовности к сдаче результата этих работ в более ранний срок, в нарушение норм статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 8.5 договора. Доказательства завершения и сдачи результатов работ ранее 30.11.2012 ответчиком не представлено. Ответчик не представил доказательства, свидетельствующие о явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства. Проценты, заявленные истцом ко взысканию согласно пункту 10.4 договора являются платой за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве коммерческого кредита. В случае выполнения работ с просрочкой, ответчик лишается права на экономическое стимулирование и обязан уплачивать проценты за пользование авансом, как коммерческим кредитом. Проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом не являются мерой гражданско-правовой ответственности. Требования истца по данному делу не образуют двойную ответственность. Возможность удовлетворить свои требования об оплате неустойки за счет отложенного платежа является правом истца, а не обязанностью. Досудебный претензионный порядок истцом соблюден.

В ходе судебного разбирательства представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с решением суда первой инстанции не согласен, просит решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" декабря 2015 года по делу N А33-20831/2015 отменить и принять по делу новый судебный акт, представил на обозрение суда копию письма ООО "Красноярское управление Востокэнергомонтаж" от 12.01.2016 N 18, копию письма ОАО "Э.ОН России" от 16.02.2016 N 20-0262.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно материалам дела, между ООО "Термоэлектро" (подрядчик) и ООО "КУ "Востокэнергомонтаж" (субподрядчик) заключен договор подряда от 25.01.2012 N ТЭ-08/12-09 (далее - договор), в соответствии с которым и во исполнение договора подряда от 27.07.2011 N ЦЭП-02/11-161 на "Строительство 3-го энергоблока на базе ПСУ-800 филиала "Березовская ГРЭС ОАО "ОГК-4", подписанного подрядчиком с заказчиком, подрядчик поручает, а заказчик принимает на себя обязательства выполнить на строительной площадке собственными силами и средствами весь объем строительно-монтажных работ, предусмотренных технической документацией, утвержденной конечным заказчиком, и ведомостью работ с указанием их объемов и стоимости (пункт 1.1.1. договора).

Заказчиком выступает ОАО "Энергопроект". Конечный заказчик - ОАО "Э.ОН Россия" (ранее ОАО ОГК- 4).

Финальное завершение - момент времени, в который в отношении объекта выполнены следующие условия:

-существенное завершение и полное завершение успешно достигнуты;

-заказчик очистил строительную площадку и убрал с нее все оборудование подрядчика, лишние материалы, металлолом, мусор, временные строения и объекты подрядчика в соответствии с условиями договора;

-заказчик либо выполнил все работы, указанные в перечне незавершенных работ, составленном на дату существенного завершения работ, либо согласовал с конечным заказчиком и выплатил ему единовременную (полную) компенсацию в отношении оставшихся незавершенных работ;

-заказчик и конечный заказчик подписали акт финального завершения.

Пунктом 1.2. договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2012 N 1) стороны предусмотрели, что субподрядчик выполнит работы по договору в сроки в соответствии с графиком выполнения работ, указанным в приложении N 3 к договору.

Дата начала выполнения работ - 11.05.2012. Дата окончания выполнения работ -17.09.2012.

В приложении N 3 к договору стороны согласовали промежуточные сроки выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1.3. договора, в случае, если подрядчик не выполнит свои обязательства в сроки, предусмотренные договором, что приведет к задержке выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору, то сроки выполнения работ по договору будут скорректированы по согласованию сторон путем подписания дополнительного соглашения.

Пункт 1.4. договора предусматривает, что обязательства субподрядчика по договору считаются исполненными после подписания подрядчиком и субподрядчиком акта приемки всего объема работ по форме согласно приложению N 5 к договору и подписания заказчиком и конечным заказчиком акта финального завершения.

В пункте 2.26 договора определены обязанности субподрядчика по ежемесячной сдачи подрядчику работ, до 20 числа текущего месяца, выполненных согласно утвержденному графику выполнения работ, с оформлением соответсвующих актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно пункту 5.1. договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2012 N 1) общая цена работ составляет 6 098 544 рубля 44 копейки, в том числе НДС 18% - 930 286 рублей 44 копейки.

В соответствии с пунктом 6.1. договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2012 N 1) подрядчик осуществляет платежи в пользу субподрядчика по настоящему договору за счет средств, полученных от заказчика в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 27.07.2011 N ЦЭП-02/11-161.

Из пункта 6.2. договора следует, что отложенный платеж, предусмотренный пунктом 6.1.3. договора, является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации и не запрещенных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 6.3. договора за счет отложенного платежа удовлетворяются (исполняются) требования подрядчика к субподрядчику, связанные с исполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, в частности: требования об уплате неустоек, предусмотренных законом или настоящим договором; требования о возмещении расходов на устранение дефектов, а также требования о возмещении иных убытков.

В пункте 6.4. договора прописан порядок удовлетворения требований подрядчика к субподрядчику за счет отложенного платежа. В случае наличия спора сторон относительно сумм неустойки (расходов, иных убытков) при наступлении обстоятельств выплаты согласно пункту 6.3. договора, отложенный платеж выплачивается за минусом удерживаемой подрядчиком суммы спора.

Пунктом 8.1. договора предусмотрено, что приемка работ производится ежемесячно, и окончательно (при завершении всех работ по всем этапам в полном объеме). Подписание подрядчиком ежемесячных актов сдачи-приемки работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 является принятием подрядчиком результата отдельного этапа работ. Принятие подрядчиком результатов работ и подписание актов унифицированной формы КС-2 признается этапом выполнения договора.

В соответствии с пунктом 10.3. договора в случае нарушения окончательного срока выполнения всего объема работ, по обстоятельствам, за которые отвечает субподрядчик, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,01% от общей стоимости работ, указанной в п.5.1. договора за каждый день просрочки, начиная с 1-го дня просрочки.

Субподрядчик обязан уплатить неустойку в течение 15 календарных дней с даты получения письменного требования подрядчика.

Пунктом 10.4. договора предусмотрено, что в случае если работы будут выполнены подрядчиком с просрочкой, субподрядчик уплачивает подрядчику пеню за пользование авансом в период просрочки из расчета 0,1% от суммы аванса в день, пропорционально цене просроченных работ.

В соответствии с пунктом 10.5. договора требования подрядчика об уплате неустойки (штрафа, убытков) могут быть удовлетворены за счет отложенного платежа, если в течение 15 дней после письменного признания субподрядчиком требования подрядчика об уплате неустойки (штрафа, убытков) субподрядчик не уплатил признанную сумму неустойки (штрафа, убытков). Удовлетворение за счет отложенного платежа осуществляется в отношении признанной субподрядчиком суммы неустойки (штрафа, убытков). В случае разногласий сторон относительно размера суммы неустойки (штрафа, убытков) спорные суммы неустойки (штрафа, убытков) будут зачитываться к оплате из отложенного платежа на основании решения арбитражного суда и могут удерживаться к платежу на период судебного разбирательства.

Претензии стороны в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора должны быть рассмотрены другой стороной в течение 7 рабочих дней с даты получения (пункт 13.2. договора).

Платежным поручением от 20.03.2012 N 98 истец перечислил ответчику аванс в сумме 4 764 299 рублей 56 копеек.

В качестве доказательства выполнения работ в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.11.2012 N 1 на сумму 6 098 544 рубля 44 копейки, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.11.2012 N 1 на сумму 6 098 544 рублей 44 копеек.

Из искового заявления следует, что в связи с нарушением установленных договором сроков выполнения работ, истец на основании пункта 10.3. договора начислил ответчику неустойку в размере 45 129 рублей 23 копеек за период с 18.09.2012 по 30.11.2012, исходя из расчета 6 098 544 рублей 44 копеек х 0,01% х 74 дня.

Также в связи с нарушением сроков выполнения работ на основании пункта 10.4. договора истец на сумму аванса начислил проценты за коммерческий кредит в размере 352 558 рублей 17 копеек, исходя из расчета 4 764 299 рублей 56 копеек х 0,1% х 74 дня (период с 18.09.2012 по 30.11.2012).

Претензией от 18.02.2014 N 13-05/89 истец обратился к ответчику с требованием об уплате неустойки, начисленной на основании пунктов 10.3, 10.4 договора подряда от 25.01.2012 N ТЭ-08/12-09.

Ссылаясь на неуплату начисленной неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта.

Согласно материалам дела, между сторонами возникли обязательственные правоотношения, вытекающие из договора строительного субподряда, указанные правоотношения подлежат регулированию нормами, предусмотренными главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1.2. договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2012 N 1) стороны предусмотрели, что субподрядчик выполнит работы по договору в сроки в соответствии с графиком выполнения работ, указанным в приложении N 3 к договору.

Дата начала выполнения работ - 11.05.2012. Дата окончания выполнения работ -17.09.2012.

Согласно подписанному сторонами акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.11.2012 N 1 работы выполнены на сумму 6 098 544 рублей 44 копеек, также в материалы дела представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.11.2012 N 1 на сумму 6 098 544 рублей 44 копейки (л.д.51).

Как следует из материалов дела, установлено судами, предусмотренный договором срок окончания выполнения работ - 17.09.2012 нарушен, акт КС-2, справка КС-3, подтверждающие выполнение работ по спорному договору подписаны сторонами 30.11.2012, то есть за пределами установленного договором срока выполнения работ.

Довод заявителя жалобы о том, что представленные в материалы дела письма от 30.08.2012 N 08/23, от 13.09.2012 N 09/05, от 13.09.2012 N 09/04, от 14.09.2012 N 09/08 о передаче истцу исполнительной документации на выполненные работы, а также акт от 22.08.2012 о выполнении работ по демонтажу пылеугольных горелок подтверждают факт выполнения предусмотренных договором работ в установленный срок, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Пунктами 1 и 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из содержания условий спорного договора (пунктов 2.26, 6.1.2, 6.1.3, 8.2) следует, что обязательства сторон по сдаче и приемке, как промежуточных результатов работ, так и конечного результата работы, оформляются подписанным обеими сторонами актом приемки выполненных работ по унифицированной форме КС-2.

Данные условия договора согласуются с указанным в пункте 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации порядком оформления результатов сдачи-приемки выполненных работ.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют основания для установления даты сдачи работ иной, чем та, которая указана в акте приемки выполненных работ от 30.11.2012.

Из сопроводительного письма от 20.08.2012 N 429/45 о направлении истцу акта КС-2, справки КС-3, невозможно определить какие работы предъявлялись к приемке.

Относительно письма от 20.09.2012 N 09/10 о направлении истцу актов КС-2 на сумму 10 182 656 рублей 89 копеек, суд первой инстанции обоснованно указал, что стоимость выполненных работ, по актам, направляемым данным письмом, не соответствует стоимости работ, выполненных в рамках спорного договора, из письма невозможно установить виды и объемы предъявленных к оплате работ.

Иных доказательств, свидетельствующих о сдаче работ подрядчику, либо о его уведомлении о необходимости приемки выполненных работ в установленный договором срок, ответчиком не представлено.

Сам по себе факт подписания дополнительного соглашения 30.11.2012 не свидетельствует о невозможности сдачи результат работ в установленном законом порядке и в предусмотренный договором срок.

Согласно материалам дела, ООО "КУ "Востокэнергомонтаж" обращалось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ООО "Термоэлектро" о взыскании задолженности по договору подряда от 25.01.2012 N ТЭ-08/12- 09 и процентов за пользование чужими денежными средствами (дело N А33-6864/2013).

В качестве доказательства выполнения работ по договору ООО "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж" ссылалось на спорный акт выполнения работ от 30.11.2012, довод о фактическом выполнении работ в иные сроки субподрядчиком не заявлялся. Расчет процентов был произведен с 15.01.2013 (то есть по истечение 25 рабочих дней после подписания акта, согласно пункту 6.1.2. договора).

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказывается вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Материалами дела подтвержден факт выполнения ответчиком и принятия истцом работ по спорному договору 30.11.2012 на основании акта КС-2 от 30.11.2012 и справки КС-3 от 30.11.2012.

Пунктом 10.3. договора стороны установили ответственность субподрядчика за нарушение окончательного срока выполнения всего объема работ, в виде уплаты подрядчику неустойку в размере 0,01% от общей стоимости работ, указанной в пункте 5.1. договора за каждый день просрочки, начиная с 1-го дня просрочки.

Истец на основании пунктом 10.3. договора начислил неустойку в размере 45 129 рублей 23 копеек за период с 18.09.2012 по 30.11.2012, исходя из расчета 6 098 544 рубля 44 копейки х 0,01% х 74 дня.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленный истцом расчет неустойки повторно проверен судом апелляционной инстанцией, признан арифметически верным и подлежащим применению в рамках рассматриваемого дела.

Довод о том, что дата сдачи работ не входит в период просрочки исполнения обязательства, подлежит отклонению, как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Пунктом 1 статьи 314 Гражданского кодекса установлено, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Таким образом, с началом дня (суток), следующего за последним днем срока надлежащего исполнения обязательств, должник, не исполнивший обязательство (не выполнивший работы), считается просрочившим исполнение.

В день исполнения обязательства кредитор либо ограничен по времени в возможности использовать причитающийся ему результат либо полностью лишен такой возможности (например, если акт приемки подписан в конце рабочего дня). Следовательно, недобросовестное поведение должника влечет неблагоприятные последствия для кредитора и ограничивает его права (аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. N 13222/13).

Поскольку суду не представлены доказательства сдачи ответчиком результата работ в установленный договором срок, истец правомерно считает ответчика просрочившим обязательство по выполнению работ, в связи с чем, требование истца о взыскании 45 129 рублей 23 копейки неустойки, начисленной на основании пункта 10.03. договора за период с 18.09.2012 по 30.11.2012, обоснованно удовлетворено.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств направления истцу писем о приостановлении работ в связи с невозможностью их выполнения, ответчиком не представлено, факт нарушения обязательств в части соблюдения согласованного срока выполнения работ доказан, оснований для освобождения ответчика от уплаты неустойки не усматривается.

В связи с нарушением сроков выполнения работ на основании пункта 10.4. договора истец на сумму аванса начислил проценты за коммерческий кредит в размере 352 558 рублей 17 копеек, исходя из расчета 4 764 299 рублей 56 копеек х 0,1% х 74 дня (период с 18.09.2012 по 30.11.2012).

Факт перечисления истцом ответчику аванса в размере 4 764 299 рублей 56 копеек подтвержден материалами дела (платежное поручение от 20.03.2012 N 98) и ответчиком не оспорен.

Пунктом 10.4. договора предусмотрено, что в случае если работы будут выполнены подрядчиком с просрочкой, субподрядчик уплачивает подрядчику пеню за пользование авансом в период просрочки из расчета 0,1% от суммы аванса в день, пропорционально цене просроченных работ.

Договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом (статья 823 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" согласно статье 823 Гражданского кодекса Российской Федерации к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (пункт 2 статьи 823 Кодекса).

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Проанализировав условия пункта 10.4 договора в отдельности и во взаимосвязи с иными условиями спорного договора подряда от 25.01.2012 N ТЭ-08/12-09, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предусмотренная данным пунктом договора пеня является платой за пользование авансом, предоставленным в качестве коммерческого кредита.

В соответствии с пунктом 4 названного Постановления Пленума N 13/14 от 08.10.1998 проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору (статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Кодекса).

Проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом не являются мерой гражданско-правовой ответственности и подлежат уплате с момента, определенного законом или договором.

Требования истца по делу не образуют двойную ответственность. Истцом начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ и проценты за пользование коммерческим кредитом. Проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом не являются мерой гражданско-правовой ответственности и подлежат уплате с момента, определенного законом или договором, независимо от того были ли освоен аванс или нет.

Определенная в пункте 10.4. договора ставка процентов за пользование коммерческим кредитом и период их начисления соответствуют воле сторон.

Заявитель жалобы, подписывая договор, знал обо всех его условиях, в том числе и о возможных негативных последствиях в виде начисления процентов (пени) на сумму аванса, в случае нарушения сроков выполнения работ.

На основании изложенного, требование истца о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом в заявленном размере, с учетом условий договора подряда, является обоснованным и не противоречит положениям статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод ответчика о том, что начисленная в соответствии с пунктом 10.4. договора неустойка в силу положений пунктов 6.2., 6.3., 6.4., 6.5, 10.15 договора должна удовлетворяться за счет отложенного платежа, основано на неверном толковании условий договора. Кроме того, требования истца в части взыскания неустойки оспариваются ответчиком.

Из содержания пункта 10.15. договора следует, что требования подрядчика об уплате неустойки (штрафа, убытков) могут быть удовлетворены за счет отложенного платежа, в случае если соответствующие требования будут письменно признаны. В данном случае подрядчику предоставлено право выбора взыскания неустойки (путем удержания за счет отложенного платежа либо взыскания в судебном порядке).

Таким образом, неправомерно ссылка заявителя апелляционной жалобы на пункты 6.3., 6.4. договора без учета пункта 10.15 договора.

В этой связи отклоняется также приведенный применительно к несоблюдению требований пунктов 6.3., 6.4., довод ответчика о несоблюдении досудебного претензионного порядка рассмотрения спора, который опровергается представленной в материалы дела претензией от 18.02.2014 N 13-05/89 и доказательствами ее направления (в электронном виде представлены).

Довод о том, что суд первой инстанции не дал оценку письму от 15.10.2012 о том, что объемы работ были у ООО "Термоэлектро" изъяты ЗАО "Энергопроект", ввиду чего необходимо пересмотреть ответственность по указанную дату с учетом фактически выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данном документе ООО "Термоэлектро" указало, что в связи с изъятием объемов работ ЗАО "Энергопроект" необходимо согласовать вопрос об изменении договорных обязательств ООО "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж" и ООО "Термоэлектро" с учетом фактически выполненных на настоящий момент работ и оплаченного авансового платежа (л.д.38).

Вместе с тем, в указанном письме ответчик не указал, что отказывается от договора, поэтому данное письмо считать отказом от договорных отношений и моментом прекращения обязательств по выполнению работ нет оснований.

Доказательства завершения и сдачи результатов работ ранее 30.11.2012 ответчиком не представлено

При указанных обстоятельствах доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательств по договору, при той степени заботливости и предусмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, установленного условиями договора, ООО "Термоэлектро" в материалы дела не представлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе договор, переписку сторон, установив нарушение ответчиком сроков выполнения работ, выполнение работ, отсутствие доказательств невозможности выполнения ответчиком работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности удовлетворения судом первой инстанции исковых требований (статьи 450, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод о неправомерном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера начисленной истцом неустойки, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду его необоснованности.

Судебной коллегией также не установлены основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с заявителя жалобы.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Заявителем жалобы в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2015 N 5-КГ14-131, Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 6-О, Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 24.03.2015 N 560-О, Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 23.04.2015 N 977-О, истец-кредитор, требующий уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков - бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем о ее уменьшении (пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17; пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года).

На основании изложенного, положение части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая обстоятельства дела, данные о характере неисполненных в срок обязательств, размере определенного договором процента неустойки (0,01% и 0,1%, не является значительным); общей начисленной сумме неустойки; сроке, в течение которого не исполнялось обязательство; принимая во внимание функцию неустойки (как способа обеспечения исполнения обязательства, так и меры гражданско-правовой ответственности), непредставление доказательств несоразмерности неустойки ответчиком, суд приходит к выводу об отсутствии явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства и, соответственно, установленных статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для ее снижения.

Таким образом, исковые требования удовлетворены судом первой инстанции в сумме 397 687 рублей 40 копеек неустойки (45 129 рублей 23 копейки неустойки. Начисленной на основании п. 10.3 договора + 352 558 рублей 17 копеек неустойки начисленной на основании пункта 10.4. договора) правомерно.

Утверждение ответчика о том, что задержка с подписанием дополнительного соглашения и составленного на его основании акта выполненных работ вызвана бездействием истца не подтверждается какими-либо доказательствами.

Вместе с тем, в рамках дела N А33-6864/2013 ООО "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж" обращалось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением о взыскании с ООО "Термоэлектро" задолженности по договору подряда от 25.01.2012 N ТЭ-08/12-09 и процентов за пользование чужими денежными средствами. В качестве доказательства выполнения работ по договору к иску ООО "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж" был приложен спорный акт КС-2 от 30.11.2012. Расчет процентов был произведен с 15.01.2013 (по истечении 25 рабочих дней после подписания акта, согласно пункту 6.1.2. договора).

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, подлежат взысканию в бюджет Российской Федерации с учетом предоставленной отсрочки.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 декабря 2015 года по делу N А33-20831/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красноярское управление "Востокэнергомонтаж"" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко О.В. Ишутина