Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2016 г. N 06АП-7058/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 июля 2016 г. N Ф03-2922/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

17 марта 2016 г.

А04-6880/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Инфосервис": Смеркис А.И. представитель по доверенности от 06.02.2015;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: до отложения Никулин Д.В. представитель по доверенности от 12.01.2016, Чебатурина Н.Г. представитель по доверенности от 14.01.2016;

от министерства транспорта и строительства Амурской области: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инфосервис"

на решение от 28.10.2015

по делу N А04-6880/2015

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Пожарской В.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инфосервис"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

о признании решения недействительным

третье лицо: министерство транспорта и строительства Амурской области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инфосервис" (ОГРН 1124501006365, ИНН 4501176468, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 28.04.2015 N Р-5/47 2015 о нарушении законодательства о рекламе.

Определением от 07.09.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено министерство транспорта и строительства Амурской области (далее - министерство).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.10.2015 по делу N А04-6880/2015 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 28.10.2015 по делу N А04-6880/2015 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Министерство своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило, жалоба общества рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Амурской области от 28.10.2015 по делу N А04-6880/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 18.02.2016 откладывалось до 10.03.2016.

Обществом апелляционному суду заявлялось о фальсификации решения экспертного совета Амурского УФАС России от 19.02.2015 - доказательства по делу, обосновывая его отсутствие ответом представителя антимонопольного органа в судебном заседании суда первой инстанции, проведенным посредством видеоконференц-связи, о наличии решения экспертного совета общество узнало из решения суда в полном объеме 28.10.2015. Апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства общества, поскольку в деле (л.д.87, 88) спорный документ имеется, в чем убедился представитель общества при реализации только на стадии апелляционного производства права ознакомления с материалами дела, что отражено в письменных пояснениях общества 02.03.2016. Приведенные в заявлении общества доводы не могут являться самостоятельным основанием для исключения документа из доказательств по делу.

Представленные апелляционному суду 02.03.2016 письменные пояснения к заявлению о фальсификации об отсутствии доказательной силы решения экспертного совета Амурского УФАС России от 19.02.2015, фактически являются доводами по существу спора, которые апелляционным судом рассмотрены в совокупности с изложенным несогласием общества в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

На территории г. Благовещенска заявитель осуществляет хозяйственную деятельность по оказанию диспетчерских услуг легкового такси под коммерческим обозначением "Служба заказа такси Maxim". Право на указанное коммерческое обозначение принадлежит ООО "Инфосервис" на основании договора коммерческой концессии от 01.01.2014 N 01КК/2014, заключенного с ООО "Мобил ТелеКом". На основании данного договора заявителю также принадлежит право использования программно-аппаратного комплекса TaxiMaxim.

На основании договора об оказании услуг по организации телефонной связи от 01.01.2013, заключенного с ООО "Такстелеком", ООО "Инфосервис" принадлежит право пользования телефонным номером 66-66-66 для осуществления своей деятельности.

23.01.2015 в антимонопольный орган от министерства транспорта и дорожного хозяйства Амурской области поступило заявление о нарушении со стороны "Службы заказа такси "Махim" требований законодательства Российской Федерации о рекламе. Приказами от 26.01.2015 N 04 и N 05 антимонопольным органом назначено проведение проверки наружной рекламы. В ходе проверки установлен факт её распространения 26.01.2015 на территории Амурской области в г.Благовещенске в помещении магазина "Стик", находящегося в торговом центре "От и До" по ул. Институтской, 1, в виде наклеек на антикражных воротах с текстом следующего содержания: рисунок - шашечный узор (над словом "Maxim"); текст: "Maxim", служба заказа такси (очень мелким шрифтом), закажи такси 66*66*66". Мой MAXIM.taximaxim.ru (мелким шрифтом слева вертикально в самом низу наклейки).

Согласно пункту 5.19 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 N 30, территориальный орган ФАС России имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.

Экспертный совет по применению законодательства о рекламе при Амурском УФАС России создан в соответствии с приказом от 12.02.2015 N 16. Ранее этот же совет действовал в соответствии с приказом Амурского УФАС России от 24.12.2007 N 296. Приказом утверждено Положение об экспертном совета, в соответствии с которым совет формируется из специалистов Амурского УФАС России, представителей Правительства Амурской области, территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, научных и учебных заведений, общественных организаций, участников рекламного бизнеса. Основными задачи экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации. Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Амурском УФАС России, его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Амурское УФАС России для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства.

Решением экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Амурском УФАС России от 19.02.2015 поименованная выше реклама признана недостоверной и вводящей в заблуждение потребителей.

Определением от 30.03.2015 в отношении общества возбуждено дело N Р-5/47 2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Распространенная информация квалифицирована управлением в качестве рекламы, заявитель признан рекламодателем. Исследовав поименованные рекламные материалы, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о несоответствии рекламы пункту 2 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Управление пришло к выводу о том, что текст указанной выше рекламы воспринимается потребителями как служба заказа, позвонив в которую имеется возможность заказать именно такси (автомобиль, принадлежащий индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, имеющему разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси и отвечающий всем требованиям в соответствии с законодательством). Однако на заказ к потребителям приезжают автомобили, не отвечающие требованиям, предъявляемым к такси. Звуковой ряд и видеоряд вышеуказанной рекламы, а именно наличие в рекламе цветографической схемы такси, создают у потребителей впечатление, что обратившись в службу заказа "Maxim" можно получить услугу именно такси, а ни какую иную услугу. Реклама представлена таким образом, что потребители могут не сомневаться, что служба заказа такси и перевозчик представляют собой единое целое, что подтверждено протоколом заседания экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 19.02.015. Фактически по указанному в рекламе телефону потребителям оказывают посреднические услуги по передаче информации от пассажира к водителю, не обладающему нравом оказания услуг такси. Вышеуказанная реклама воспринимается потребителями как реклама деятельности хозяйствующего субъекта с коммерческим обозначением "Maxim", осуществляющего перевозку пассажиров и багажа легковым такси, что не соответствует действительности и вводит потребителей в заблуждение. Потребители не получают информации из вышеуказанной рекламы о том, что услуга по перевозке пассажиров и багажа легковым такси может быть оказана любым лицом, имеющим в собственности или аренде автомобиль и изъявившим желание заработать. Соответственно они не проходят предрейсовый медицинский осмотр, могут не обеспечивать контроль технического состояния автомобиля перед выездом на линию и не иметь необходимого водительского стажа.

Решением управления по делу Р-5/47 2015 от 28.04.2015 распространенная реклама признана ненадлежащей, обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе от 28.04.2015.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа о ненадлежащем характере распространенной рекламы, полагая решение по делу Р-5/47 2015 от 28.04.2015 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд, который обосновано отказал в удовлетворении требований общества.

Судом верно определено, что предметом судебного исследования и доказывания выступает характер (надлежащий либо ненадлежащий) распространенной по заказу общества рекламы, а не взаимоотношение общества с контрагентами.

Исходя из статьи 3 Закона о рекламе указанная выше информация общества, способ ее распространения, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым обществом, формированию и поддержанию интереса к ней и ее продвижению на рынке. ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В письменных пояснениях от 15.04.2015 (вх.N 1194-э) общество признало факт заключения договора от 01.12.2014 о размещении рекламного материала в супермаркете "Стик" по ул. Институтской, 1 г. Благовещенска, подтвердив статус рекламодателя.

Часть 6 статьи 38 Закона о рекламе предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 поименованного закона.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Исследовав спорную рекламу по правилам статьи 71 АПК РФ с учетом разъяснения ВАС РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанная реклама с позиции рядового потребителя, не обладающего специальными познаниями и не имеющего достаточного опыта и времени проводить сложные лингвистические экспертизы, воспринимается как реклама деятельности хозяйствующего субъекта с коммерческим обозначением "Maxim", осуществляющего перевозку пассажиров и багажа посредством такси. В действительности, как установлено судом и не оспаривалось лицами, участвующими в деле, заявитель оказывает лишь информационные услуги, включающие в себя сбор, обработку и предоставление заказчику информации о пассажирах, желающих воспользоваться транспортными услугами, а пассажирам предоставляет информацию о стоимости проезда, сроках ожидания, свободных такси, помогает осуществить заказ такси.

Также из представленных участками мировых судей Амурской области антимонопольному органу в рамках рассмотрения дела о признании рекламы ненадлежащей и суду материалов дел об административных правонарушениях видно, что при обращении граждан по телефону 66-66-66 к ним приезжало транспортное средство, не отвечающее установленным требованиям к такси.

Указанное выше решение Решением экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Амурском УФАС России от 19.02.2015 принято как доказательство и оценено судом в совокупности с иными доказательствами (рекламными материалами, административными материалами) согласно статьям 64, 71 АПК РФ.

Доводы общества о том, что при социологическом опросе 60 % указали на рекламу услуг службы заказа, поэтому недостоверности в спорной рекламе нет, верно судом отклонены, поскольку спорная реклама создает реальную угрозу введения граждан в заблуждение (остальные 40 %). Возражения о том, что объектом рекламирования выступало коммерческое обозначение - "Служба заказа такси "Maxim" и соответствующий Интернет-ресурс, судом оценены как противоречащие приведенным выше фактическим обстоятельствам. В рекламе мелким шрифтом выделено слово "такси", а затем упоминание про Интернет-ресурс с краю еще более мелким шрифтом, что свидетельствует о рекламе услуг такси, а не о рекламе коммерческого изображения и Интернет-ресурса.

В силу статьи 12 Закона о рекламе рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы должны храниться в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров, кроме документов, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлено иное. Материалами дела подтверждается, что ООО "Инфосервис" заключило договор о размещении рекламного материала 01.12.2014. Следовательно, обязано было сохранить все документы, предусмотренные статьей 12 Закона о рекламе, до 01.12.2015. Поименованная обязанность заявителем не выполнена.

На основании изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом фактов недостоверности рекламы, ее ненадлежащего характера и противоречия пункту 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе. Существенных нарушений процедуры принятия решения антимонопольным органом, которые повлекли принятие неправильного решения по делу, не установлено.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 28.10.2015 по делу N А04-6880/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Т.Д. Пескова